TSDJ Manizales - AP2016-00005-00

Radicado: No. 17001-60-08-783-2016-00005-01

Procesados: Jaime Alberto Osorio Valencia – Gloria Nancy López Cardona Deleito: Peculado por Apropiación – Contrato sin el Cumplimiento de Requisitos Legales –

Falsedad Ideológica en Documento Público

Asunto: Resuelve apelación

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 432 de la fecha. Manizales Caldas, veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación promovido por el defensor del señor Jaime Alberto Osorio Valencia contra la decisión de la Juez Penal del Circuito de Anserma, Caldas, mediante la cual se abstuvo de pronunciarse frente a la solicitud de preclusión del delito de Contrato sin el Cumplimiento de Requisitos Legales, a favor del procesado.

2. HECHOS De la información que reposa en el escrito de acusación se extrae que, presuntamente el señor Jaime Alberto Osorio Valencia en su condición de presidente del Concejo de Anserma, Caldas, para el año 2014 tramitó y celebró el contrato HCM 001-2014 que

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tenía como objeto “suministrar los materiales eléctricos y materiales de construcción, necesarios para adelantar el mantenimiento y la adecuación del recinto del honorable concejo de Anserma, Caldas”, con inobservancia o falta de verificación de los requisitos que regulan la contratación estatal. Igualmente, con ocasión de las irregularidades al interior del proceso de contratación se apropió para su beneficio de la suma de $5’434.941.00 mil pesos, gracias al aporte de la señora Gloria Nancy López Cardona, quien era la secretaria de la Corporación para la época y certificó el cumplimiento del objeto del contrato aludido, lo cual no ocurrió.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La audiencia de formulación de imputación se celebró el 3 de septiembre de 2020, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó al señor Osorio Valencia la comisión de las conductas punibles de “Contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales” en concurso heterogéneo con “Peculado por apropiación”, al tenor de lo consagrado en los artículos 31, 397 inciso 3° y 410 del Código

Penal. Por su parte, a la señora Gloría Nancy López Cardona se le imputaron cargos por los delitos de “Falsedad Ideológica en 2

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4. LA SOLICITUD

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.1. Reclamó la preclusión de la investigación y el archivo definitivo de las diligencias que se adelantaban en contra de su representado respecto al punible consagrado en el artículo 410 de la Obra Sustantiva Penal por considerar que no se encontraba acreditado uno de los elementos básicos del tipo penal, específicamente, el concerniente al sujeto activo de la conducta, en tanto el señor Jaime Alberto no estaba facultado por la ley para celebrar contratos ni había sido delegado por la autoridad competente. Expuso que los alcaldes son los únicos facultados para celebrar contratos en el municipio de acuerdo con la Ley 136 de 1994, el Concepto 31401 del 2013 del Departamento Administrativo de Función Pública, el artículo 313 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 80 de 1993. Se refirió a algunos medios de conocimiento relacionados por la Fiscalía en el escrito de acusación, tales como el contrato suscrito, el acta de posesión del acusado, una certificación expedida por el Concejo de Anserma que daba cuenta de la inexistencia de un manual de contratación para el año 2014, entre otros insumos; adverando que ninguno de ellos demostraba la capacidad del señor Osorio Valencia para celebrar contratos. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Precisó que la procedencia de la solicitud descansaba en lo consagrado en el artículo 562 del Código de Procedimiento Penaladicionado por la Ley 1826 de 2017-, que permitía a la defensa solicitar la preclusión en fase de juzgamiento, además de lo consagrado en el parágrafo del artículo 332, cuando la conducta resultaba atípica. Así pues, concluyó que el presidente del Concejo no ostentaba la competencia para suscribir contratos, por lo que la conducta de “Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales” endilgada a su representado no superaba el juicio de tipicidad objetiva. 4.2. La Fiscalía refirió que lo pedido resultaba impertinente, comoquiera que el artículo 562 citado por el solicitante solo opera respecto a los delitos que se tramitan bajo la cuerda procesal de la Ley 1826 de 2017, dentro de los cuales no se encuentra endilgado el señor Osorio Valencia. Además, resaltó que la petición debía tramitarse conforme lo dispuesto en el canon 332 del Código de Procedimiento Penal, precepto que habilita a la Defensa para demandar la preclusión en fase de juzgamiento, pero solo por las causales 1 y 3, supuestos que no se acreditaban en el particular por cuanto lo alegado se refería a la tipicidad de la conducta. 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Asimismo, anotó que el acusado sí ostentaba la condición de servidor público que demanda la ilicitud atribuida y también tenía posibilidad de contratar -como presidente del Concejopuesto que la entidad contaba con un presupuesto autónomo asignado. 4.3. La Apoderada del Concejo Municipal -víctimaseñaló allanarse a lo expuesto por la Fiscalía; además, adujo que el señor Jaime Alberto Osorio Valencia para la época de los hechos era el ordenador del gasto del Concejo, entidad que cuenta con autonomía administrativa y financiera conforme al artículo 313 de la Constitución Política de Colombia, por lo que, el acusado si pudo incurrir en la conducta investigada toda vez que la alcaldía no debía autorizarlo ni facultarlo para celebrar contratos. 4.4. El Defensor de la señora Gloria Nancy López Cardona pidió revisar la petición de preclusión al tenor de los principios de favorabilidad, igualdad e integración normativa, estimando que el artículo 562 del Código de Procedimiento Penal no aplica sólo para los delitos de la Ley 1826 de 2017.

5. LA DECISIÓN IMPUGNADA La Juez A quo adujo que el artículo 562 del C.P.P. invocado por el reclamante como fundamento de su solicitud solo opera para los punibles que se tramitan bajo la égida del Procedimiento

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Especial Abreviado. Además, estimó que la causal invocada no podía aducirse en la etapa de juzgamiento conforme lo dispuesto en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que otorga a la Defensa la posibilidad de reclamar la preclusión en sede de conocimiento únicamente respecto de las causales 1 y 3. También advirtió que no se cumplían los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad en los términos expuestos por el apoderado de la señora López Cardona. Finalizó su intervención afirmando que se abstendría de pronunciarse sobre la solicitud de preclusión invocada, así como de valorar la documentación allegada por el Defensor del procesado.

6. LA IMPUGNACIÓN 6.1. El Defensor del señor Jaime Alberto Osorio Valencia presentó recurso de apelación frente a lo resuelto en primera instancia. Manifestó que su interpretación del artículo 562 del Código de Procedimiento Penal -adicionado por la Ley 1826era diferente al realizado por la Juez A quo, en tanto consideraba que con la norma en cita se introdujo otro evento en el que la Defensa podía solicitar la preclusión en fase de juzgamiento, esto es, cuando la conducta es atípica.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Demandó un análisis y un pronunciamiento de fondo por parte de la segunda instancia frente a la solicitud de preclusión, ante la omisión de la Juez de Conocimiento en estudiar y resolver lo planteado. Insistió en la atipicidad de la conducta por cuanto su prohijado como presidente del Concejo no ostentaba la capacidad jurídica para celebrar contratos, competencia que solo radica en el alcalde y, de paso excluye al señor Jaime Alberto Osorio Valencia como sujeto activo calificado de la ilicitud de “Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales”. 6.2. La Delegada Fiscal solicitó confirmar lo resuelto en primera instancia teniendo en cuenta que la Ley 1826 de 2017 consagra un trámite expedito para aquellas conductas punibles que protegen bienes jurídicos individuales frente a los cuales sus titulares pueden disponer, circunstancia que no se produce con la ilicitud atribuida al señor Osorio Valencia, por lo que el artículo invocado por el defensor no puede aplicarse al particular. 6.3. El Apoderado de Confianza de la señora Gloria Nancy López Cardona coadyuvó la petición de su colega defensor, adverando que debe producirse un pronunciamiento de fondo en punto al reclamo preclusivo para zanjar la discusión propuesta. 8

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7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Competencia Según lo previsto en el art. 34-1° del C. de P.P., esta Sala es competente para ocuparse de la alzada propuesta. 7.2. Esbozo del asunto a tratar y caso concreto.

De entrada, esta Corporación advierte que se abstendrá de resolver el recurso promovido, en tanto la argumentación de la Juez de primera instancia se dirigió a remarcar la impertinencia de la solicitud de preclusión elevada -pese a que concluyó manifestando que se abstendría de resolver la petición-, providencia que corresponde a una orden y frente a la cual no procede la alzada propuesta. El artículo 139 del Código de Procedimiento Penal consagra entre los deberes específicos de los jueces “evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos.” De dicho mandato se desprende el imperativo para los funcionarios judiciales de evaluar las solicitudes que se les presentan, determinando la procedencia o no de las mismas y, de esa manera evitar que a través de peticiones impertinentes se 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atente contra el principio de celeridad que debe regir la administración de justicia, ya sea por el ánimo dilatorio de las partes, por desconocimiento del proceso legalmente establecido o para imponer su propio criterio. En punto a la procedencia del recurso de apelación frente al auto que acepta o niega la solicitud de preclusión, debe precisarse que el mismo se encuentra previsto en los artículos 176 y 177 de la Obra Adjetiva Penal; no obstante, existen asuntos en los que la solicitud resulta manifiestamente impertinente, por lo que el Juez de Conocimiento debe hacer uso de sus facultades como director del proceso y rechazar de plano la petición. Esa tesis encuentra respaldo en lo dicho por la Sala de Casación Penal en providencia AP2266-2018 Radicado 52723, en la que sostuvo: "En esta línea, debe tenerse en cuenta que el ordenamiento dispone el “rechazo de plano” para las solicitudes impertinentes, y, al tiempo, consagra el recurso de apelación contra las decisiones que resuelven asuntos relevantes, como es el caso de la preclusión. Bajo el entendido de que impertinente no es sinónimo de intranscendente o inane, debe considerarse que el referido remedio procesal (“rechazo de plano”) procede incluso frente a temas trascendentes, pero que son impertinentes en un determinado escenario procesal, como cuando se pretende ventilar en la audiencia

preparatoria la configuración de una causal de justificación. Aunque en este ejemplo se trata de un tema trascendente para la determinación de la responsabilidad penal, que hipotéticamente podría ser objeto de apelación si se resuelve en la sentencia, el Juez tendría que “rechazar de plano” la pretensión de la parte de lograr un pronunciamiento extemporáneo sobre un tema de esa naturaleza, sin que resulte procedente el recurso de apelación, simple y llanamente porque no se está resolviendo el asunto de fondo, sino sobre la impertinencia del debate en esa fase de la actuación. 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para resolver el caso sometido a conocimiento de la Sala, se tiene que el legislador estableció las siguientes reglas frente a las solicitudes de preclusión: (i) en la fase de juzgamiento solo es viable el debate frente a las causales 1º y 3º del artículo 332, lo que, visto de otra manera, implica que sea impertinente ventilar las causales 2º, 4º, 5º, 6º y 7º; (ii) cuando en la fase de juzgamiento se presentan causales diferentes a la 1º y 3º, se está, sin duda, frente a una solicitud impertinente, que constituye una manifiesta actuación

irregular de la parte (Arts. 140 y 141 ídem, entre otros); (iii) el remedio dispuesto para corregir esas actuaciones es el “rechazo de plano”; (iv) este rechazo tiene como consecuencia obvia que el asunto no se resuelve en su fondo; y (v) por tanto, los recursos que procederían frente a una solicitud presentada de forma regular, que obligue un pronunciamiento de orden sustancial, no son predicables frente a la decisión de rechazar de plano una solicitud inoportuna" Luego, eventualmente es viable que el funcionario judicial, en determinadas circunstancias, no acoja el estudio de fondo de la solicitud de preclusión, sino opte por su rechazo de plano, determinación en contra de la cual, no proceden recursos». (Resaltado y negrillas de la Sala) En virtud de lo anotado, el funcionario judicial cuenta con la potestad de analizar las solicitudes preclusivas elevadas por las partes y, en caso de advertirlas impertinentes para la etapa en que se encuentran las diligencias, estará facultado para abstenerse de resolverlas y rechazar de plano la petición a través de una orden, providencia frente a la cual no proceden recursos. Descendiendo al análisis del asunto sometido a estudio de la Sala, se observa que el Apoderado de Confianza del señor Jaime Alberto Osorio Valencia, reclamó la preclusión del punible de Contrato sin el Cumplimiento de Requisitos Legales endilgado a su 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prohijado, por considerar que con los elementos que cuenta la Fiscalía -refiriéndose a algunos de ellosno se logra acreditar que su patrocinado reunía las calidades requeridas para que se considere como el sujeto activo de dicha ilicitud, por lo que no se satisface el estudio de los elementos objetivos del tipo. Sustentó la petición en la interpretación que, a motu proprio, realizó de lo dispuesto en el artículo 562 del Código de Procedimiento Penal, afirmando que lo dispuesto en dicho precepto no solo se aplica a los delitos que se tramitan bajo la ritualidad de la Ley 1826 de 2017. Para dar respuesta a la solicitud elevada, la Juez Penal del Circuito de Anserma, Caldas, se pronunció en relación al ámbito de aplicación del Procedimiento Especial Abreviado, aclarando que la ilicitud de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales no se encuentra en el catálogo de conductas que se rigen por ese trámite. Asimismo, consideró que bajo lo dispuesto en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la causal de preclusión alegada no opera en fase de Juzgamiento y tampoco resulta pertinente dar aplicación al principio de favorabilidad para dar alcance al artículo 562 y analizar la preclusión por atipicidad absoluta. Con fundamento en esas consideraciones resolvió no pronunciarse de fondo y abstenerse de resolver la solicitud preclusiva. De esa 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisión corrió traslado a las partes afirmando que contra la misma procedían los recursos de Ley. Del análisis de las diligencias y los argumentos esbozados, colige la Sala que la primera instancia se abstuvo de resolver la petición de preclusión por cuanto la misma resultaba impertinente, en tanto se citó como sustento legal una norma que no tiene ámbito de aplicación para las conductas que se adelantan bajo el cauce del procedimiento ordinario y, además, la causal del artículo 332 del C.P.P. que se adecuaría a la argumentación realizada no procede en fase de juzgamiento por cuanto demanda una valoración subjetiva, que solo puede realizar el Juez al momento de proferir la sentencia. En ese orden, la determinación que adoptó la Falladora no correspondía a un auto interlocutorio susceptible de recursos, sino a una orden, por cuanto la decisión se limita a dar trámite a las actuaciones e impedir la obstaculización de las mismas frente a la cual no proceden recursos. Empero, la funcionaria judicial cometió varios yerros, el primero, no ser clara en lo que finalmente resolvió, puesto que para abstenerse de pronunciarse de fondo realizó una argumentación propia del rechazo de plano de la solicitud por impertinente y no lo precisó y, el segundo equivoco consistió en otorgar a las partes la 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal posibilidad de alzarse frente a lo resuelto, pese a que dicha determinación se trataba de una orden. Así pues, la falta de precisión de la Juez A quo y la concesión de un recurso que no procedía facultaron al Defensor del señor Osorio Valencia para que nuevamente realizara la argumentación de la solicitud de preclusiva. No obstante, para la Sala los razonamientos utilizados por la Cognoscente para no resolver lo peticionado son de recibo, en tanto la postulación de preclusión resulta manifiestamente improcedente, atendiendo a la causal invocada y a la particular tesis que, según el Defensor, lo facultaba para elevar el ruego. En conclusión, claro refulge que el recurso de apelación frente a lo resuelto fue erróneamente concedido, por lo que la consecuencia lógica será la de abstenerse de resolverlo, en tanto la decisión de no pronunciarse de fondo sobre la preclusión invocada obedece a la impertinencia de la solicitud. En ese orden, se retornarán las diligencias al Juzgado de origen para que continúe con lo que en derecho corresponda. En razón y mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal,

RESUELVE,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: ABSTENERSE DE DESATAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor Jaime Alberto Osorio Valencia, contra el auto del 15 de julio del año 2021, de conformidad con los argumentos expuestos en esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia con la advertencia que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: DISPONER la remisión de las diligencias al juzgado de origen, para que continúe con lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria 15