TSDJ Manizales - AP2016-01503-06

República de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta Nº 520 de esta data. Manizales, once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023) Asunto Sería del caso entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público y la Apoderada de víctimas, en contra de la absolución perentoria decretada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la ciudad, en favor de los acusados de los delitos de “Concierto para delinquir, acceso abusivo a un sistema informático agravado y falsedad material en documento público agravada”, María Fernanda Bedoya Cardona, Viviana Valvaneda Guzmán Gómez, Luis Fernando Gañán Soto, Paula Andrea Trejos Caro, Yuri Viviana Pineda Gómez, Esteban Andrés Cañizares Suárez y Erick Alberto Botero Medina, sino fuera porque se detecta una irregularidad que viola el debido proceso, razón por la cual debe decretarse la nulidad. Antecedentes fácticos y actuación procesal relevante

1. De acuerdo a lo consignado en el escrito de acusación, se alertó a las autoridades sobre la existencia de una organización criminal en la ciudad de Bogotá integrada por tramitadores, médicos certificadores y recepcionistas de Centros de Reconocimiento de Conductores (CRC), administradores de Centros de Enseñanza Automovilística (CEA) y

Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

Procesados: María Fernanda Bedoya C. y otros

Delitos: Concierto para delinquir y otros

Asunto: Decreta nulidad

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal funcionarios públicos de Organismos de Tránsito (OT), que se dedicaban a la tramitación, refrendación y recategorización fraudulenta de licencias de conducción, a efecto de lo cual contactaban para ofrecerles los documentos sin tener que asistir a ningún Centro de Reconocimiento de Conductores -CRCo Centro de Enseñanza Automovilística -CEAsugestionándolos en cuanto podían ser rechazados por su edad o condición física, exigiéndoles por lo demás el pago de un dinero adicional y la entrega de una fotocopia de la cédula de ciudadanía, una fotografía y el registro de la huella en un papel en blanco o lector biométrico. Con dichos documentos, se trasladaban al Centro de Reconocimiento de Conductores -CRC-, en donde la recepcionista ingresaba con usuario y contraseña a la plataforma tecnológica SICOV, y realizaba el trámite, como si el solicitante hubiese comparecido, eludiendo algunos requisitos del sistema mediante un software malicioso que evadía los niveles de seguridad implementados, llegando incluso a suplantar con otra persona, la huella cuando ésta resultaba ilegible. Luego, un médico general ingresaba al sistema con su usuario y contraseña sin practicar el chequeo al aspirante, certificaba la aprobación satisfactoria del proceso de evaluación y la aptitud para la conducción de vehículos automotores. Cuando se aspiraba por primera vez a la licencia y debía asistir a un Centro de Enseñanza Automovilística -CEA-, recolectaban la

documentación e iniciaban un proceso de formación ficticio, en el que registraban horas prácticas y teóricas de conducción que nunca fueron compartidas, pese a lo cual, con la firma digital del CEA se inscribía en 2 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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Asunto: Decreta nulidad

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el RUNT el haberse superado con éxito la capacitación; de esa manera, la licencia era expedida y proporcionada por el gestor al reclamante, a quien le cobraba la totalidad del dinero pedido por el documento.

2. Entre los días 5 y 6 de mayo de 2016, el Juzgado 55 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, llevó a efecto audiencia preliminar, y allí la Fiscalía Instructora les formuló imputación a los 7 indiciados, por los delitos de “Concierto para delinquir, acceso abusivo a un sistema informático y Falsedad material en documento público”, cargos que no fueron aceptados por aquellos. Allí mismo, fueron afectados con detención domiciliaria, Viviana Valvaneda Guzmán Gómez, María Fernanda Bedoya Cardona, Luis Fernando Gañán Soto, Paula Andrea Trejos Caro y Yuri Viviana Pineda Gómez, mientras que a Esteban Andrés Cañizares Suárez y Erick Alberto Botero Medina, les fue concedida su libertad.

Con respecto a la señora Sandra Carolina Vargas Vargas, se determinó que fue legalizada su captura y endilgados los mismos delitos

el 05 de mayo de 2016, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pereira, cargos que no admitió, sin que se le impusiera medida de aseguramiento alguna. El escrito de acusación fue inicialmente radicado ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, no obstante, al plantearse su incompetencia, esta Sala definió mediante auto del 13 de octubre de 2016, que su conocimiento le correspondía asumirlo el Juzgado Penal de Circuito de Anserma, por ser en aquella localidad donde se cometió el mayor número de conductas investigadas, Despacho que programó la formulación de la acusación para el 17 de noviembre de 2016, en la 3 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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Asunto: Decreta nulidad

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que, la Fiscalía al constatar que no tenía enlistados los medios de prueba en el libelo, procedió a iniciar la verbalización de la acusación, identificando a los acusados y efectuando una narración de los hechos relevantes; no obstante, luego de un receso, sostuvo “retirar la acusación” en favor de los imputados, motivos estos que llevaron a la señora Juez de Conocimiento otorgarles la libertad a los mismos y “archivar el expediente”, sin que dicha decisión fuera objeto de recursos por las partes e intervinientes. Con posterioridad -el 22 de noviembre del mismo 2016-, la Fiscalía

radicó de nuevo igual escrito de acusación ante el citado Despacho Judicial, por lo que, la funcionaria manifestó su impedimento el 16 de enero siguiente, por haber sido denunciada penal y disciplinariamente en razón de la antecitada decisión en este proceso, remitiendo las diligencias a su homólogo de Riosucio, cuyo titular declinó su conocimiento y trasladó las mismas ante esta Colegiatura, la que, mediante auto del 3 de febrero de 2017 declaró infundado el impedimento y le fue devuelto el dossier al Juzgado Penal de Circuito de Anserma, para que continuara con su conocimiento. El 18 de septiembre de 2017, cuando la señora Juez se disponía a instalar la audiencia de formulación de acusación, la bancada de la Defensa se opuso a su realización, puesto que ya había sido adelantada ante los Juzgados Séptimo Penal de Circuito de Manizales y Penal de Circuito de Anserma, ocasión ésta en que la Fiscalía había retirado los cargos y por ello el Despacho ordenó el archivo de las diligencias, situación que impedía revivir una etapa procesal ya superada, en tanto que el escrito no contenía ningún hecho nuevo ni se 4 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal había formulado una imputación distinta. Es decir, que la decisión ya había hecho tránsito a cosa juzgada desde el 17 de noviembre de 2016,

y que una nueva acusación lesionaría el principio de non bis in ídem, postura frente a la cual se opusieron la Fiscalía y la Procuraduría, al considerar viable continuar con el curso de la diligencia. En tal sentido, la Juez de Conocimiento consideró que la razón estaba de parte de la defensa, decidiendo no celebrar la audiencia de formulación de acusación, por cuanto se generaría una afectación al principio del non bis in ídem, y por contera al debido proceso, determinación frente a la cual se alzaron, tanto la titular de la acción penal como el Ministerio Público. Esta Sala de Decisión, al desatar el recurso de apelación interpuesto, con providencia del 30 de enero de 2018, dispuso revocar el proveído de la Juez Penal de Circuito de Anserma, para en su lugar disponer que se continuara con la actuación y se materializara la vista de formulación de acusación, empero, el 19 de febrero siguiente, la titular de ese Despacho manifestó el impedimento para continuar conociendo del proceso, toda vez que en la causa seguida contra el ciudadano Jorge Alberto Cañizares Ocampo, dentro del radicado 2016-01506, bajo los mismos supuestos fácticos en que se cimentó la investigación aquí conocida, se dictó sentencia absolutoria tras agotarse el juicio oral y valorada la totalidad de las pruebas. Con auto del 7 de marzo de 2018, el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio, avaló el impedimento de su homóloga y en consecuencia avocó el conocimiento de la actuación para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación, misma que tras dos aplazamientos

5 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal generados por la Defensa, se instaló el 25 de mayo de 2018, en la que, luego de verificado el traslado del escrito de acusación adiado el 21 de noviembre de 2016, se cuestionó a las partes para que refirieran sobre las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y observaciones a ese escrito acusatorio, frente a lo que, la unidad de defensa propuso la nulidad de la audiencia, oponiéndose a su realización con ese nuevo escrito de acusación, en tanto que, y bajo su entender, el primer escrito de acusación y la respectiva audiencia de formulación oral nunca fueron anulados, y lo que ordenó el Tribunal fue precisamente que se continuara con esa audiencia inicial. Tal petición fue rechazada por el Juez, por lo que la Unidad de Defensa interpuso el recurso de apelación. Con providencia del 12 de octubre de 2018, esta Sala se abstuvo de desatar el recurso planteado, al tratarse de una actuación visiblemente infundada e inconducente, y una vez retornadas las diligencias al Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, éste impulsó la audiencia de formulación de acusación el 4 de febrero de 2019, programándose los días 8 y 9 de abril siguientes, la realización de la

vista preparatoria. Con escrito del 21 de marzo de 2019, el Juez Penal del Circuito de Riosucio planteó su impedimento para continuar conociendo el asunto, toda vez que dentro del radicado 2016-01506 seguido en contra del señor Jorge Alberto Cañizares Ocampo, como coautor de los mismos delitos aquí investigados, profirió sentencia absolutoria, causa en la cual necesaria e inexorablemente debió valorar y justipreciar cada una de las pruebas. 6 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El expediente fue repartido al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, cuyo titular a través de auto del 27 de marzo de 2019 resolvió declarar fundado el impedimento planteado por su homólogo de Riosucio, y avocar el conocimiento de la actuación, y mediante oficio No. 600 del 10 de abril de 2019, remitió ante esta Corporación solicitud de cambio de radicación para la ciudad de Manizales, a tono con lo disciplinado en el artículo 46 del Código de Procedimiento Penal, petición que fue desestimada mediante auto del 24 de abril de 2019, por lo que se dio curso a la audiencia preparatoria los días 17 de enero, 23 y 24 de mayo de 2022. El 15 de febrero de 2023, previo a la instalación del juicio oral, el señor Fiscal postuló una solicitud de preclusión de la investigación en

favor de todos los procesados, al amparo del artículo 332 numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, por considerar la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, dado que, la mayoría de las pruebas para sustentar la acusación, habían sido excluidas o inadmitidas en la audiencia preparatoria, de modo que, debía de evitarse el desgaste de la administración de justicia en un juicio en el que se carecía de insumos para acreditar la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de los encartados. La señora Procuradora y la Representante de las víctimas se opusieron a la solicitud, por no configurarse ninguna de las causales objetivas de extinción de la acción penal enlistadas en el artículo 82 del Código Penal, no siendo esta la oportunidad para invocar la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, los Defensores apoyaron la solicitud de preclusión y las motivaciones de la Fiscalía, sugiriendo además la posibilidad de que se decretara la absolución perentoria por ostensible atipicidad de los hechos acusados y la posibilidad de encuadrar la causal 6 de preclusión, además de puntualizar que en este caso debía darse prevalencia al derecho sustancial sobre el procedimental y al principio pro homine, luego sería insensato continuar con un juicio cuyo resultado

ya se conocía ante la falta de pruebas. La decisión de primer grado y su impugnación

1. El Juzgador aludió a la posibilidad que ha sido reconocida jurisprudencialmente para decretar la preclusión por una causal diferente a la invocada, siempre que se encuentre hincada en la argumentación del solicitante, pues si bien la Fiscal postuló la causal primera del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, también se refirió a la imposibilidad para probar la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los procesados, lo que habilitaba la viabilidad de una absolución perentoria de que trata el artículo 442 de la misma normatividad, cuando la conducta fuera ostensiblemente atípica una vez terminada la práctica probatoria.

Para el a quo, si bien en este caso no se había practicado la prueba como lo demanda la citada norma, podría aplicarse el mencionado dispositivo, puesto que en el particular no había pruebas para practicar, lo que tornaba inocuo el adelantamiento del juicio, para efecto de lo cual no era necesario valorar los medios de prueba, pues bastaba con observar la escasez de lo que fue decretado. 8 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre la atipicidad de las conductas, aseveró que: i) el tipo penal de acceso abusivo a sistema informático no podía predicarse de aquellas personas que, como en este caso, tenían autorización para el

ingreso, pues no se trataba de outsiders como hackers o crackers; ii) no fue decretada ninguna prueba pericial para acreditar la falsedad en documento público, lo que tornaba en atípica la conducta, y, iii) en lo que toca al concierto para delinquir, era necesario que el acuerdo versara sobre la realización de un número plural de delitos en continuidad y permanencia, y en este caso se acusó únicamente por un concurso heterogéneo de dos delitos y no la permanencia de los mismos, por lo que no se sabe si se trata de autoría o concierto para delinquir. Estimó no tener sentido ir hasta el final de la etapa de juicio para reconocer la causal de preclusión, pues la vía más expedita para dar por terminado el proceso era la absolución perentoria, luego absolvería a todos los procesados por ostensible atipicidad, ya que no obraba prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, optando en consecuencia por precluir la investigación y cesar procedimiento a manera de absolución perentoria.

2. Contra la decisión se alzó en primer lugar la Delegada de la Procuraduría, por considerarla violatoria del debido proceso que debe garantizarse también a las víctimas, pues los argumentos de la Fiscalía no encajan en la causal primera de la preclusión, puesto que se alegó no tener medios probatorios para fundamentar su teoría acusatoria.

Adicional, el Juez tomó una decisión distinta a la que fue exhortada, pues si bien le era posible pronunciarse sobre una causal diferente de 9 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

Procesados: María Fernanda Bedoya C. y otros

Delitos: Concierto para delinquir y otros

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preclusión, en la norma no existe la preclusión por absolución perentoria, dado que el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal, alude a una solicitud que ha de realizarse al cabo de la práctica probatoria que en este asunto no se ha registrado. El fallador realizó un análisis unilateral para determinar una atipicidad inexistente -acentuó la censora-, ya que en el escrito de acusación se hizo relación de unos hechos indicativos de que los punibles existieron, pues hubo acceso abusivo a un sistema informático, por lo que esa decisión debe ser producto de un juicio que determine si esas personas tenían o no las calidades exigidas. Así mismo, y de acuerdo con lo narrado, si hubo o no falsedad en documento público, por cuanto se plasmaron huellas falsas en los documentos públicos relacionados, así que, debió llegarse al juicio para practicar las pruebas, pues la absolución perentoria procedía una vez terminada la práctica de las mismas. En este evento entonces, el Juez estaría prejuzgando unas circunstancias que aún no pueden ser determinadas -resaltó la señora Representante del Ministerio Público-. La Representante de las víctimas por su parte, dejó ver también su inconformidad, atribuyendo a la decisión una flagrante vulneración al debido proceso, toda vez que al Juzgador le fue solicitada la preclusión por el numeral 1° del artículo 332 del Código Procedimental Penal con una argumentación muy pobre, consistente en que no hay elementos de prueba, pero sí los hay, sin que se hayan practicado dentro de un

debate público y oral, luego el primer nivel no puede valorarlas de manera anticipada, y menos determinando una preclusión por absolución perentoria, puesto que, esa figura no existe en el ordenamiento jurídico. 10 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Destacó que, el juez hizo un análisis material de la acusación que devino ilegal respecto a la tipicidad y responsabilidad sin un argumento juicioso. No es cierto que no hayan pruebas en este caso, dado que sí fueron decretados los medios suficientes para acreditar la responsabilidad penal de los procesados. El señor Fiscal, como no recurrente, deprecó la confirmación de lo decidido por estar conforme a la Constitución y a la Ley. La plural Defensa -en su misma condición de no recurrentes-, reclamaron la confirmación del fallo absolutorio, por encontrarse ajustado a derecho, pues no existen medios para desvirtuar la presunción de inocencia de los procesados y los hechos surgen atípicos como puede determinarse, no con fundamento en la valoración de las pruebas, sino de su misma redacción en la acusación. Así que, el Juzgador aplicó la absolución perentoria con base en los argumentos de la Fiscalía en el escenario del juicio oral. Enfatizaron en la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental y acentuaron que, en este asunto no se trató de una discusión de fondo, sino sobre la forma legal de terminar un proceso que carece de medios probatorios,

procurando evitar un desgaste a la administración de justicia en un proceso que ha sido muy accidentado y cuyos pormenores son conocidos por el a quo. Consideraciones del Tribunal

1. Problema jurídico

11 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consiste en determinar, si hay lugar a precluir la investigación seguida en contra de los acusados en este asunto, basada en la causal 1ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, tal y como fue solicitada por la Fiscalía, o si como lo decidió el a quo, había lugar a una absolución perentoria con la que se vulneraría el debido proceso, debiéndose entonces decretar la nulidad de lo actuado.

2. De la solicitud de preclusión de la investigación Es del caso iniciar por recalcar, que el legislador dotó a la Fiscalía con la facultad de solicitar ante el Juez de conocimiento la preclusión de la Investigación -artículo 331 del Código de Procedimiento Penal-, la cual podrá ejercer cuando dentro de su labor investigativa encuentre que no es posible continuar con el ejercicio de la acción penal al configurarse una de las expresas causales establecidas en el artículo 332 del Estatuto Adjetivo Penal, petición que de ser acogida por el Juez, generará el archivo de las diligencia con el efecto de cosa juzgada.

De lo antes expuesto, resulta fácil concluir que, si el Fiscal es la persona legitimada para solicitar la preclusión de la investigación en la

etapa de indagación e investigación, ello, por ser el titular de la acción penal, este es el único que puede cuestionar la decisión desfavorable a su petición, bien, mediante el recurso de reposición y/o apelación, pues, los demás sujetos carecen de interés jurídico para recurrir ante la ausencia de una decisión desfavorable a sus intereses. En este punto, valga precisar que la decisión que niega la preclusión de la investigación en sede de indagación o investigación, no adquiere la calidad de desfavorable para los intereses del indiciado o 12 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputado, pues, su actividad defensiva de forma activa se consuma en la fase de juicio.

3. Del caso concreto Como bien lo resaltó la Representante del Ministerio Público, la decisión de primer nivel es violatoria del debido proceso, el que también debe garantizarse a las víctimas, pues aquella -la decisiónnada tuvo que ver con la petición elevada por la Agencia Fiscal y relacionada con la preclusión de la investigación con fundamento en el numeral 1° del artículo 332 del Instrumento Procedimental Penal, pues, si bien era posible pronunciarse sobre una causal diferente, ante el desatino de la Fiscalía, ello no lo facultaba para precluir la investigación por “absolución perentoria”, dado que dicha figura jurídica no existe, pues la petición de absolución perentoria la trae el artículo 442 del mismo

Código Procedimental, al señalar: “Terminada la práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e intervinientes”. (Negrillas de la Sala). Así, encuentra la Sala que razón le asiste a las apelantes en su manifestación, en cuanto a la determinación del a quo emerge violatoria del debido proceso, toda vez que desbordó sus facultades como Juzgador, para terminar postulando y aprobando una absolución perentoria que no fue invocada por ninguna de las partes legitimadas y que, además, no era viable en las circunstancias procesales del caso. 13 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al efecto, recuérdese que la jurisprudencia1 referida en torno a la habilitación del fallador para declarar la preclusión de la investigación penal, se muestra contundente en cuanto que: “(…) no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas”. Por tanto, sólo de manera excepcional puede declararse la preclusión por un motivo diferente al invocado, cuando los elementos que sustentan la

solicitud así lo permitan. Y es que, llegados a este punto, no puede olvidarse que la Fiscalía en este caso declinó de toda la práctica probatoria de cargo en el juicio oral, en su lugar solicitó la preclusión de la investigación -artículo 332numeral 1°-, y si en el proceso la contienda probatoria que se ejercita como centro de atención en esta etapa, se suprime en un todo por disposición de la Fiscalía, el juez es compelido a emitir una decisión, que no puede ser otra que la de absolver al procesado. En esas condiciones, desde el ejercicio de la acción penal una petición de exoneración se convierte de facto en un retiro de los cargos, que a esas alturas del proceso ya no es posible. La razón de eso es justamente que, a falta de la dialéctica demostrativa, el juez queda sustraído de la posibilidad de hacer cualquier valoración o verificación legal, de modo que la absolución termina por depender exclusivamente del proceder de la Fiscalía, allí donde -se insisteno se da cabida a la función jurisdiccional. 1 (CSJ AP 8 de febrero de 2008, Rad. 28908; AP 15 de julio de 2009, Rad. 31780; AP 18 de mayo de 2011, Rad. 35826 y AP 5 de octubre de 2016, Rad. 45851, entre otras providencias). Citadas en radicado 60713 del 22 de febrero de 2023. C.S.J. Sala de Casación Penal. M.P. Myriam Ávila Roldán. 14 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

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Delitos: Concierto para delinquir y otros

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aparece ajeno a un sistema de enjuiciamiento gobernado por el principio de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, que el Ente acusador pueda desistir de toda la práctica persuasiva en la vista pública, porque al hacerlo está decidiendo cómo finaliza el proceso, siendo que esa atribución le fue encomendada únicamente al juez. Así, la Fiscalía está disponiendo del ejercicio de la acción penal en la manera en que renuncia a ella, cuando ya se vio que tal proceder solamente es posible a expensas de la aplicación del principio de oportunidad, que inclusive este mismo no puede existir si no hay un pronunciamiento judicial de fondo. Lo anterior para significar, que ni siquiera bajo la figura de la absolución perentoria es dable aquello, porque allí, aunque se prescinde de los alegatos finales, se llega después de agotado el necesario debate probatorio, y no antes. Con mayor razón, cuando la petición de absolución es por razón distinta a la atipicidad ostensible de los hechos debe estar inequívocamente precedida del debate suasorio. Aunque la absolución perentoria y petición de absolución son fenómenos distintos2, en común tienen que a ellas no puede arribarse antes de que se introduzcan las pruebas en el juicio oral. Por tanto, menos implicaba la posibilidad para que, como en este caso, se acudiera a una suerte de lex tertia acorde con la cual, no siendo procedente ninguna causal de preclusión, como tampoco la absolución perentoria, se realizara una artificiosa mixtura en que, se pasaron por

alto los requisitos no suplidos de ambos dispositivos procesales para dar por terminada la acción penal, bajo justificaciones como la escasez 2 La primera se formula por el fiscal o el defensor antes de los alegatos y solamente por atipicidad de los hechos; la segunda únicamente corresponde al fiscal en las alegaciones y por supuestos diferentes a la atipicidad absoluta. 15 Radicado No. 11001-60-00000-2016-01503-06

Procesados: María Fernanda Bedoya C. y otros Delitos: Concierto para delinquir y otros

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal probatoria por parte de la Fiscalía, pero que no constituye una causal objetiva que determine la imposibilidad para continuar con el ejercicio de la acción penal; por lo demás, la creación de esta lex tertia impide clasificar la decisión tomada en alguna de las calidades previstas en el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, esto es, no se sabe si es un auto o una sentencia, porque, si la misma fuere avalada por la Sala, quedaría el interrogante de si procede o no el recurso extraordinario de casación. Así las cosas, tales deberes terminan por franquearse cuando el juez deja de lado su función de servir como guardián del respeto de los derechos fundamentales involucrados en la actuación, e interviene como un mero escribano de la función acusatoria en el control exclusivo de las formas. Cuando las decisiones las profiere bajo esa lógica, esto es, como una elemental refrendación de la voluntad del órgano acusador, ni siquiera pueden ser tenidas como verdaderas providencias judiciales, porque su convicción solamente puede formarse a partir de

la base de la prueba producida en el juicio oral. En efecto: “(…) Una providencia que no contiene una decisión del funcionario judicial sobre el objeto del proceso, sino que se limita a reconocer o refrendar la voluntad del órgano acusador en cuanto a no proseguir con el ejercicio de la acción penal; jamás puede ser tenida como una sentencia porque no respeta ni la naturaleza ni los requisitos de este acto procesal. Es más, ni siquiera constituye un auto porque, como se anotó, no contendría una resolución autónoma e independiente”3

4. De las nulidades Lo que viene siendo dicho, desemboca en una inevitable circunstancia de nulidad de la actuación, consagrada en el artículo 457 3 CSJ SP