TSDJ Manizales - AP2016-09-20 (3)

r. Instancia No. 2014-83073-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: Paulo César Arcila Salazar Decisión: Confirma rt.4(frig/i(w(cid:9) mbit 6.1(7.4 • b///7

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 285. Manizales, dieciséis (16) septiembre de dos mil dieciséis (2016)

1. ASUNTO Es la oportunidad para que la Sala desate el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del Acusado Paulo César Arcila Salazar contra la providencia adoptada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales (Caldas), mediante la cual se decretó prácticamente todo el caudal probatorio solicitado por la Fiscalía, frente al cual se había opuesto.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. El 26 de agosto de 2015, la Fiscalía formuló imputación ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, contra el señor Paulo César Arcila Salazar, como autor 1 2'. Instancia No. 2014-83073-01

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Procesado: Paulo César Arcila Salazar Decisión: Confirma fArtaWirw 74,49néért 7 f>77.4(m-44:::/>firri», como autor del delito de Actos Sexuales con menor de 14 años Agravado y en Concurso'. 2.2. El escrito de acusación fue radicado el 13 de noviembre

siguiente2, correspondiendo la causa al Juzgado Sexto Penal del Circuito, Despacho que, previos sendos aplazamientos solicitados por la Defensa y la Fiscalía, llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación oral el 22 de febrero de la presente anualidad. 2.3. Luego de haber sido aplazada la vista preparatoria por la unidad de defensa, en las sesiones del 18 y 19 de abril del año en 3 curso , se logró llevar a cabo la misma, en la que adicional al descubrimiento probatorio realizado por la defensa, fueron escuchadas las solicitudes de las partes. 2.4. La Fiscalía requirió el decreto de las pruebas, de las que se extraen los apartes que en esta instancia procesal tienen relevancia: "... Contamos igualmente con el informe de investigador de campo de fecha de 11 de marzo del año 2015, el cual contiene además una respuesta a todas esas solicitudes respectivas en lo que tiene que ser con el almacén de evidencias donde la madre, la progenitora de la menor hizo entrega el día de la denuncia del equipo celular de la menor, este equipo celular se entregó al almacén de evidencias con su respectiva cadena de custodia e igualmente hizo la solicitud esta investigadora de análisis con fecha 3 de marzo del año 2014 al grupo de delitos informáticos de la SIJIN, con esta investigadora igualmente se dará cuenta del informe investigador de campo de fecha 13 de junio del año 2015, el cual contiene el análisis de la información extraída del elemento material probatorio celular de la víctima, es decir su señoría como ya tenemos Cfr. Folio 12 2 Cfr. Folios 15-24 3 Cfr. Fls 44-47

2 2'. Instancia No. 2014-83073-01

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Procesado: Paulo César Arcila Salazar Decisión: Confirma gik,v1Meadr carint t -rgówa./0/Grwir areii r31-‘4.44

M2Igice2/7 ;a/ conocimiento los informes ejecutivos, informes de investigador de campo como documento no son elemento de prueba, pero sí la Subintendente Diana Marcela Chávez Noreña quien es la investigadora del grupo de delitos sexuales de la SIJIN, ella dará cuenta de todos los actos de investigación los cuales quedaron transcritos en esos informes ejecutivos a los cuales la Fiscalía ha hecho referencia de las respectivas fechas, todos esos actos de investigación a tener en cuenta su señoría corresponden como se ha manifestado a los actos urgentes de solicitudes varias, pero lo que corresponde al informe de investigador de campo de fecha 13 de junio del año 2015, que es el que contiene el análisis de la información extraída del elemento material probatorio, el celular, ese sí la Fiscalía lo acreditará como un documento, dentro del testimonio con su testigo de acreditación que será entonces el de Diana Marcela Chávez Noreña... es útil porque todos estos informes ejecutivos de los cuales ella dará cuenta todos guardan relación con la investigación y con los hechos investigados, es decir el registro civil de nacimiento y la tarjeta de identidad de la menor, guarda relación en el sentido en que con ello estamos probando y estamos demostrando o iremos a demostrar la edad de la víctima para el momento de los hechos, es decir para la respectiva adecuación típica que corresponde a menor de 14

años, igualmente la tarjeta alfabética del aquí implicado pues corresponde igualmente que quedó completamente individualizado, identificado para efectos de realizar la respectiva formulación de imputación yen ese sentido entonces como son las solicitudes de antecedentes, todos estos documentos varios, las entrevistas que ella llevó a cabo igualmente se introducirá con el testimonio de ella como lo dije, el informe investigador de campo de fecha 13 de junio del año 2015 el cual contiene ese análisis de información, toda vez que ella es la que hace la solicitud, a ella se le entrega el celular por parte de la progenitora, lo somete a cadena de custodia, se le hace la solicitud de análisis al investigador perito en informática forense de la SIJIN, igualmente este perito cuando da su respuesta, allega el CD al almacén de evidencias, ella igualmente lo extrae del almacén de evidencia y de la extracción hace un análisis a esa información, ... Contamos igualmente con el informe investigador de laboratorio como documento de fecha 24 de marzo del año 2015, el cual contiene la extracción de información del elemento material probatorio equipo celular sim card de la víctima, el cual fue entregado en un CD, este informe igualmente la Fiscalía lo solicita y lo acreditará con el testigo de acreditación que será el intendente Willian Andrés Giraldo Rendón como perito en informática forense, ... Contamos igualmente con el informe técnico de Medicina Legal sexológico de la menor victima L.D.V.G de fecha 27 de agosto del año 2014, este informe técnico de Medicina Legal será acreditado a través de su testigo de acreditación la doctora Lina Mercedes Patiño Giraldo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sede Manizales, ...y ahí entonces

dará cuenta la doctora Lina Mercedes Patiño Giraldo de todos estos hallazgos a los cuales ha hecho referencia, ... Contamos con el informe investigador de campo de fecha 1 de septiembre del año 2014, que contiene el resumen de entrevista judicial de la menor víctima y de entrevista completa en CD de la menor víctima, rendida en presencia de la Defensora de Familia, con el respectivo consentimiento firmado por la progenitora de la menor, este informe investigador de campo su señoría la Fiscalía lo enuncia como elemento material probatorio y será su testigo de acreditación la psicóloga, la doctora María Victoria Cano Ortiz, solo si la menor no viene ese día, 3 2a. Instancia No. 2014-83073-01

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Procesado: Paulo César Arda Salazar Decisión: Confirma g1.91x1Mtz. car Wif rhwa/0.44-,7»7 ferre)(rolil a7-k aila/ el día del juicio a rendir un testimonio, porque de venir la menor a rendir su testimonio el día del juicio, entonces será ella la que igualmente, será su testigo de acreditación de la versión de los presuntos hechos y con ella entonces se introducirá el CD que corresponde a la entrevista completa que le realizó la Doctora María Victoria Cano Ortiz a la menor, es decir que en el evento de venir la menor L.D.V.G entonces la Fiscalía con ella hará la confrontación con respecto a su primera versión que diera en el CD en la entrevista,(cid:9) En el evento como es conocedor ya por varios procedimientos, que las menores en ocasiones no comparecen al juicio, las mamás no las dejan venir, eh en ese sentido entonces atendiendo la Ley 1652 del año

2013, será entonces el testigo de acreditación la misma psicóloga forense con funciones de policía judicial que tomó la entrevista, la doctora María Victoria Cano Ortiz y a través de entonces será el testimonio de ella, que ella nos dé cuenta de lo que le narró la menor víctima el día de la entrevista, y con ella se introducirá no solamente el CD, sino el informe de investigador de campo de fecha 1 de septiembre del año 2014, atendiendo igualmente que será como un testigo de referencia, toda vez que el testigo directo entiende esta Fiscalía, es la misma menor víctima, pero igualmente como lo dispone la Ley 1652 del 2013, será igualmente valorado este testimonio a través de la psicóloga con funciones de policía judicial. ... Contamos igualmente con la verificación de derechos y garantías realizada a la menor víctima, fecha de apertura el 16 de enero del año 2015, esto lo realizó el grupo psicosocial del ICBF, el cual está compuesto por la Psicóloga la doctora María Johana Cataño Buitrago, y por la Trabajadora Social Flor Miriam González Corrales, ... este caso entonces la Fiscalía llamará a juicio tanto a la psicóloga María Johana Cataño Buitrago, como a la trabajadora social a la doctora Flor Miriam González Corrales, con estos dos testimonios la Fiscalía introducirá entonces ese documento en el cual se deja plasmado a través de estas profesionales, .... contamos igualmente con el testimonio de Carolina Salazar Botero, ella es la asistente de la Fiscalía siete Seccional CAIVAS, ella exclusivamente declarará acerca de la presencia que hizo el señor Paulo César Arcila Salazar,

el aquí acusado, a la as instalaciones de la Fiscalía, donde ella deja una constancia que está suscrita y firmada por éste, donde él ha manifestado dejar no solamente su número telefónico, sino su dirección donde deba ser citado, ... en esas condiciones tanto este testimonio, como la constancia que se ha hecho referencia la cual será su testigo de acreditación, la misma asistente de la Fiscalía 7..."4 2.5. Frente a estas postulaciones probatorias, la Defensa del procesado elevó pretensiones de exclusión, rechazo e inadnnisión. En ese sentido, arremetió contra los informes de investigador de campo y las entrevistas que presenta la Fiscalía, destacando que no pueden ser 4 Audiencia del 18 de abril de 2016. Consecutivo 4:30 a 27:07 4 2'. Instancia No. 2014-83073-01

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Decisión: Confirma C34 ,. r - .)-<•->;49,97/ 07# (cid:9) /X- ,`,/,:/;;;(,;w4,9

(Ç % M1w7 Así mismo, indicó que se debe establecer cuáles son los anexos y documentos que traen estos informes, pues se adujo que los elementos que constituyen verdadera prueba, en estos casos serían los soportes que se adjuntan, frente a los debe darse la sustentación de conducencia y pertinencia, para luego determinarse cuál sería el respectivo testigo de acreditación, sin que puedan ser introducidos por medio de cualquiera de los testigos que pretenda la Fiscalía. Entendió que el CD que contiene la entrevista de la menor, no

puede ser utilizado como prueba para sopesar los dichos de la menor, y tampoco será un testigo de acreditación la investigadora que realizó el trámite. Respecto al registro civil de la menor y la tarjeta de identidad de la misma, impetró sean inadmitidos porque considera que los mismos endilgan responsabilidad penal al procesado. Cuestionó también la extracción de información del elemento material probatorio celular de la menor, la que tacha de ilegal, toda vez que, dicha extracción se encuadra dentro de los presupuestos del artículo 236 de la Ley 906 de 2004, en consecuencia, al haberse conculcado derechos fundamentales del procesado como la intimidad y debido proceso, la Fiscalía debió haber realizado un control posterior de legalidad frente al Juez de Control de Garantías, como lo dispone el artículo 237 ibídem. Solicitó por tanto la exclusión de este elemento y lo que de allí se derive. 5 r. Instancia No. 2014-83073-01

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Decisión: Confirma (4;piliert Je (q%»,4/,

9 (-14/17 :it////r// En lo concerniente al consentimiento informado que no fue aportado por escrito en el examen de medicina legal, calificó de ilegal esta prueba, y reclamó el rechazo de este elemento material probatorio. Frente al documento donde se plasmó la verificación de los derechos y garantías de la menor, no encontró la firma de la nutricionista, por lo que advirtió la imposibilidad de ser introducido, por estar incompleto, y no haberse requerido el testimonio de la profesional en cuestión, como testigo de acreditación

Sobre la constancia expedida por la señora Carolina Salazar Botero adscrita a la Fiscalía Delegada, ambicionó su exclusión, por tener un origen ilegal, sustentando en que el procesado voluntariamente dio unos datos sin percatarse que la información que estaba suministrando, eventualmente podría incriminarlo5. 2.6. Por su parte, la delegada del ente acusador, replicó los cuestionamientos efectuados por la unidad de Defensa, aclarando que fue clara cuando puso de conocimiento que los informes y las entrevistas no eran elementos materiales probatorios y que por tanto, solo serían empleados para efectos de impugnar credibilidad o de refrescar memoria. Audiencia del 18 de abril de 2016. Consecutivo 27:18 a 1.17:42 6 r. Instancia No. 2014-83073-01

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Procesado: Paulo César Arcila Salazar Decisión: Confirma fA:friWiew rtieZi4n/4/a 644 4?-;,7/ En torno a la información retirada del celular de la presunta víctima, refirió no estimar necesario hacer un control posterior de legalidad, toda vez que, no se estaban conculcando derechos de carácter fundamental del procesado.

Acerca del consentimiento escrito de la menor, que no fuera incluido en el informe del examen técnico sexológico de Medicina Legal, arguyó que éste no es aportado al ente acusador, por lo que no pudo anexarlo al mismo. Comentó igualmente, que hizo referencia a que el grupo psicosocial estaba conformado por tres profesionales, integrado por una

trabajadora social, una psicóloga y una nutricionista, empero, nunca dijo que la deponencia de la última la emplearía para acreditar algún documento. Frente al testimonio de la Dra. María Victoria Cano Ortiz, quien fuera la que realizara la entrevista a la menor, indicó que sólo sería llamada a testificar en caso tal de que la menor víctima no concurriera a la diligencia del juicio, y sería ingresada como prueba de referencia. Con relación a la constancia suscrita por la asistente de la Fiscalía, como fue voluntaria la presentación del procesado, no considera que se hubieran conculcado derechos fundamentales del mismo6. 6 Audiencia del 18 de abril de 2016. Consecutivo 1:17:43 a 1:27:06 7 r. Instancia No. 2014-83073-01

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Procesado: Paulo César Arcila Salazar Decisión: Confirma tA:frítliea fle-Z4m4irt

(id, tí- /),,,/ 2.7. La Representante de Víctimas por su parte, instó al decreto de la totalidad de la prueba presentada por la Fiscalía'. 2.8. La Defensa solicitó el decreto como prueba testimonial de los señores Luis Fernando Herrera Rojas, Margarita María Orozco García, Dora Adriana Muñoz Sánchez, Efraín Augusto Herrera Díaz, Lilia Marlén Cardona Castañeda, María Johana Castaño, Flor Myriam González Corrales y Paulo César Arcila, y como prueba documental, los informes periciales del procesado y de análisis crítico de la valoración de la 8 menor

. Cabe advertir, que frente a las peticiones de la Defensa, no hubo oposición. 2.9. En su determinación final, el Despacho de instancia, accedió a la integridad de la prueba conminada por la Defensa, y frente a la prueba de la Fiscalía, únicamente excluyó lo relacionado con la constancia expedida por la asistente de la Fiscalía Séptima Seccional. Frente a lo decidido se alzó la Defensa.

3. EL AUTO IMPUGNADO Destacó el Despacho, que los informes ejecutivos como las entrevistas, no serán decretados como pruebas, aclarando que 7 Audiencia del 18 de abril de 2016. Consecutivo 1:27:10 a 1:31:55 8 Audiencia del 18 de abril de 2016. Consecutivo 1:32:00 a 1:46:55 8 r.

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Decisión: Confirma

• (:[//%7 ....67)1;(tI7 pueden ser utilizados para efectos de impugnar credibilidad o de refrescar memoria.

Dilucidado lo anterior, determinó que el problema se suscita frente a los anexos que contienen esos informes. En cuanto a la cuestión de acreditación de documentos argumentó que debe ser resuelta en la etapa de juicio oral, donde es reproducida y practicada la prueba, en donde la fiscalía podría elegir con quien hacer valer dicha documentación, siempre y cuando cumpla con los requisitos de acreditación contemplados en los artículos 426 y 429 del C.P.P y el testigo mediante el cual se pretende acreditar, haya sido decretado,

independientemente de que estos prospectos hagan referencia a la responsabilidad penal o a la identificación plena de la víctima. Frente a los documentos públicos que aspiró introducir el Acusador, como son el registro civil de nacimiento y la tarjeta de identidad de la menor, asimiló que no necesariamente están determinando la responsabilidad penal del procesado. Por tanto, los declaró como prueba, así como también, la tarjeta de preparación del imputado. A su turno, infirió que las certificaciones emitidas por la institución "Gota de Leche", basándose en los mismos criterios del segundo inciso del artículo 429 del C.P.P., las habilitó como prueba, e insistió en que el tópico de la acreditación, deberá analizarse en fase de Juicio Oral. 9

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Procesado: Paulo César Arcila Salazar Decisión: Confirma eitkx/Wierf dr Y-5(11, Mida

1 ( :7;74,,w/afry-Mt (44,1 Con respecto a la exclusión de los elementos materiales probatorios referidos con la extracción de información del referido celular de la menor, ponderó que no se estaba haciendo una pesquisa generalizada de información que pudiera atentar contra derechos fundamentales del procesado, razón por la que esa información no debía realizársele un control posterior de legalidad, además que, el equipo analizado pertenece a la víctima que lo entregó voluntariamente, careciendo de legitimidad el procesado para desaprobarlo. En conclusión, la solicitud de extracción de información y el CD que contiene la misma, fueron decretados como prueba.

Acerca del reparo sobre el examen sexológico practicado a la menor por parte de Medicina Legal y que sirve de sustento a la Defensa, para no dar cuenta del consentimiento informado de la menor, y del que se dejó descubrir en su momento, argumentó la A quo, que este documento escrito no es la única manera de reproducir esta prueba, y tampoco es de su esencia, pudiendo admitirse otros medios por los cuales pueda darse cuenta del mismo. Además, la unidad de defensa no está legitimada para refutar sobre el particular. Por lo que se admitió dicha prueba. Del CD que contiene la entrevista de la menor, indicó, que no puede ser ingresado como prueba, solo podrá ser utilizado para efectos de impugnar credibilidad o de refrescar memoria de la testigo, pudiendo aceptarse excepcionalmente como prueba de referencia. 10 2'. Instancia No. 2014-83073-01

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Procesado: Paulo César Arcila Salazar Decisión: Confirma rA:fríMiyt deZeiondy» En lo hace relación con la verificación de derechos y garantías de la menor, el señor Defensor no encuentra rubricada por una de las profesionales correspondientes, puntualizó el Despacho de instancia que, este documento será decretado como prueba, ya que bastaría con la firma del jefe del grupo interdisciplinario para que se validara dicha pieza.

Finalmente, excluyó la constancia expedida por la asistente de la Fiscalía Séptima Seccional, por apreciarla trasgresora de los derechos fundamentales del procesado9.

4. RAZONES DE DISENSO 4.1. Refiere la Unidad de Defensa, no estar de acuerdo con la

decisión adoptada por el Estrado Judicial, trayendo a colación, en líneas generales, similares argumentos a los esbozados en su resistencia al decreto. Insiste que, es en esta etapa probatoria donde la Fiscalía debió haber relacionado de manera clara los testigos de acreditación para cada documento, como también haber mencionado cuáles eran los anexos que iban a ser presentados, y en consecuencia la sustentación de la conducencia y pertinencia debía versar sobre éstos. Audiencia del 19 de abril de 2016. Consecutivo 1:00 a 1:05:32 11 r. Instancia No. 2014-83073-01

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Procesado: Paulo César Arcila Salazar Decisión: Confirma fi4etaTilligt ir 7/P4, miilit6:44

También que sea declarada la ilegalidad de la extracción de la información del celular de la menor, por ausencia de control posterior. Frente al consentimiento informado en el examen sexológico de la menor, no concibe que no se haya anexado al informe, por lo que persiste en que al no ser descubierta en su totalidad, se le debe aplicar la respectiva sanción 1° 4.2. Como no recurrentes la Fiscalía y la Representante de Víctimas impetraron mantener la providencia adoptada, ya que se ha hecho un análisis detallado y minucioso de las solicitudes hechas por las partes, habiendo la Fiscalía hecho una sustentación adecuada de la pertinencia, conducencia, procedencia y utilidad de las pruebas presentadas.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Inicialmente habrá de reparar la Sala, que ostenta la

habilitación legal para desatar el recurso vertical instaurado por el Apoderado Judicial del señor Paulo César Arcila Salazar, contra el interlocutorio de primera instancia adoptado en el transcurso de la vista preparatoria por la señora Juez Sexta Penal del Circuito de Manizales. 10 Audiencia del 19 de abril de 2016. Consecutivo 1:06:00 a 1:28:25 12 r. Instancia No. 2014,83073-01

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Procesado: Paulo César Arcila Salazar Decisión: Confirma !lit i: ba/1'ra (AZ,/ / Va e Así mismo, que el problema jurídico aquí planteado se circunscribe a la oposición exteriorizada por la Defensa frente al decreto de algunos medios de prueba solicitados por la Fiscalía.

En efecto, tal disenso se condensa en que debió: inadmitir los medios de prueba, frente a los cuales debatió la ausencia de testigos de acreditación y falta de sustentación de la conducencia y pertinencia que debía versar sobre éstos; rechazar el examen sexológico de la menor por no haberse anexado el consentimiento informado por escrito, quedando entonces incompleto el descubrimiento; y finalmente, excluir la información extraída del celular de la menor, al no surtirse el control posterior por el Juez Garante. Pues bien, habrá de anticipar la Corporación que únicamente, se pronunciará respecto de la última de las glosas efectuadas por el recurrente, conforme se pasará a motivar. 5.2. Hasta hace poco, la decisión del Funcionario de conocimiento que resolvía las objeciones a las solicitudes probatorias

de las partes o el Ministerio Público, por inadmisión, rechazo o exclusión, de acuerdo con las regulaciones generales contenidas en el artículo 176 de la Ley 906 de 2004 y el criterio jurisprudencial interpretativo para vigente para entonces, era susceptible de controvertir mediante los recursos de reposición y apelación". 11 CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562;SP, 26 Sep. 2012, Rad. 39048 y SP, 22 May. 2013, Rad 41106; 13 2'. Instancia No. 2014-83073-01

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Decisión: Confirma

(gi ifflilleceele r 04% ":4"1;97/ Este entendimiento parecía afianzarse con el tiempo, en cuya vigencia el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad, de forma ajustada dio trámite a la inconformidad promovida por la Defensa, al avalar la práctica de los medios de prueba de la Fiscalía, desechando así las medidas de inadmisión, rechazo y exclusión propuestas por aquella. Ahora bien, las anteriores consideraciones se traen al caso examinado, porque durante el lapso en que se en que se disponía esta Sala a revisar lo definido, el panorama jurídico en torno a dicha materia varió sustancialmente, de ahí que en lugar de abordar los reparos formulados, se opte por su abstención. Es así como en determinación divulgada el 27 de julio del año en curso12, la Honorable Corte Suprema de Justicia tras reconocer que en el tema de la apelación del auto que decreta prueba no ha sido

pacífica en la jurisprudencia, reformuló la tesis vigente, y bajo un análisis que consulta la potestad configurativa del Legislador, su alcance literal, teleológico y principialístico, se inclinó por establecer la inimpugnabilidad vertical del auto que decreta la prueba, a lo que habrá de plegarse esta Corporación. Dicho cambio, obedece al valor como fuente del derecho que la Sala Penal de la Corte reconoce a la jurisprudencia, tal y como lo ha sostenido en sentencia del 14 de noviembre de 2012, radicado 34015, M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho, en garantía de la seguridad 12 AP4812-2016 Radicado N°47469. M.P Gustavo Enrique Malo Fernández. 14 a(cid:9) • .

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Decisión: Confirma 1- «frítára (4 <acininix», grana/ rr» 9%44' ÇZ%ayia/ jurídica, así como de la coherencia del entramado jurídico, todo lo cual, sin duda, repercute en la aplicación igualitaria del Derecho bajo idénticas condiciones.

Al respecto, nótese cómo en la reciente providencia del pasado 27 de julio13, la Corte Suprema ilustró sobre el viraje registrado: "Para la Sala es dable concluir, de acuerdo con el recuento normativo antes reseñado, que, i) la apelación puede ser promovida en todo caso contra la sentencia, y ii) en materia penal no todo auto es apelable, pues, si bien, el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, consagra la alzada

para los autos interlocutorios, limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales), pero, además, incluso en estos casos advierte que pueden presentarse excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo código. En suma, solo tres tipos de autos inteñocutorios pueden ser recurridos en apelación, siempre y cuando no exista respecto de alguno de ellos una excepción legal. En seguimiento de la norma rectora y respecto de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4° y 5°, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, «(...) 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba de/juicio oral». La forma en que el legislador reguló el tema de la pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su intención expresa de diferenciar en qué eventos proceden o no los recursos contra dichas determinaciones, aspecto que no sólo corresponde a la libertad de configuración legislativa que le asiste, sino que por sí mismo no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas rectoras que gobiernan el proceso penal vigente. En este sentido, la Sala advierte sin dubitación alguna que la intención del Legislador va dirigida a que se puedan impugnar las providencias que afectan la práctica de las pruebas. De cara a este aspecto, esto es, el que gravita sobre el concepto de afectación de la prueba,

resulta importante traer a colación lo dicho en CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298: 13 AP4812-2016 Radicado N° 47469. M.P Gustavo Enrique Malo Fernández. 15 r. Instancia No. 2014-83073-01

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Procesado: Paulo César Arcila Salazar Decisión: Confirma 519/44:ea de caniontlia, Tyt crty, 44~d - <9:1Ark $4, garler/ (...) pues dado que las palabras usadas por el legislador deben entenderse en su sentido natural y obvio, el significado que en este contexto tiene el vocablo afectar no es otro que el de "...5. Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. 6. Producir alteración o mudanza en algo..." Por tanto con sujeción al citado precepto, el cual como norma rectora es prevalente sobre las demás y debe ser utilizado como fundamento de interpretación (ídem, artículo 26), en materia de pruebas es procedente el recurso de apelación como mecanismo para acceder a la segunda instancia, únicamente respecto de las decisiones que impidan su efectiva práctica o incorporación.

Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba —no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites

de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC C227/09)..." Situación que no afecta el derecho de defensa, en tanto subsiste la posibilidad de ejercer la contradicción a esos mismos medios durante el debate y alegato conclusivo, para que sean valorados por el Juez al instante de fallar, alternativa igualmente sopesada por nuestro superior funcional al descartar una trasgresión tal. 5.3. Adicionalmente, cabe subrayar que al momento de controvertir la Defensa la falta de traslado del consentimiento informado por escrito de la menor para la práctica del examen de 16 2'. Instancia No. 2014-