TSDJ Manizales - AP2016 80108 01 A

2“.Instancia No. 2016 80108 01

Procesado: Ariel Salgado Vanegas Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 202 Manizales, Caldas, veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

I. ASUNTO La Sala resolverÆ el recurso de apelaci(cid:243)n promovido por la Fiscal(cid:237)a, contra la decisi(cid:243)n del Juez Penal del Circuito de Salamina (C) de negar la introducci(cid:243)n –como prueba-- de una entrevista que rindi(cid:243) un testigo de ese ente acusador; en el marco de la audiencia de juicio oral del proceso que se adelanta contra ARIEL SALGADO VANEGAS por el punible TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes. 1 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. En el escrito de acusaci(cid:243)n1 la Fiscal(cid:237)a indic(cid:243) que orden(cid:243)

un allanamiento y registro a una vivienda ubicada en la Calle 2

nro. 2-01, Sector cementerio del Municipio Salamina; toda vez que por labores de vecindario, e informaci(cid:243)n brindada por una fuente humana, se tuvo conocimiento de que el mismo era usado para la venta de estupefacientes. Se surti(cid:243) la diligencia el 16 de abril de 2016, hallando en el inmueble que moraba Ariel Salgado Vanegas, sustancia estupefaciente segœn la PIPH, as(cid:237): 90 gramos positivo para cannabis y sus derivados; y 8 gramos, positivo para coca(cid:237)na y sus derivados.

2. El 18 de abril de 2016 se realizaron las audiencias de legalizaci(cid:243)n de la diligencia de allanamiento y registro y de elementos incautados; legalizaci(cid:243)n de la captura en flagrancia; formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n; y solicitud de imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento2. 1 Folio 20. 2 Folio 6. 2 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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3. El 6 de julio de 2016 se surti(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n3, y el 8 de noviembre del mismo aæo se llev(cid:243) a cabo la audiencia preparatoria de juicio4.

4. La de juicio oral se inici(cid:243) el 14 de diciembre de 2016, y en

ese contexto se promovi(cid:243) el recurso que procede a resolver la Sala5.

III. LA PETICI(cid:211)N Y LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA

1. En tanto se adelantaba el interrogatorio del seæor Mauricio AndrØs Morales MÆrquez, y luego de surtidas las etapas para que ambas partes interrogaran al testigo, el fiscal solicit(cid:243) la introducci(cid:243)n de la entrevista que rindi(cid:243) el testigo ante la polic(cid:237)a judicial.

2. El juez esgrimi(cid:243) que pese a que la defensa no se opuso al pedimento, era improcedente la introducci(cid:243)n de la entrevista como prueba al juicio oral. Ello porque se demostr(cid:243) que en la diligencia de recepci(cid:243)n de la misma, no estuvo presente el Fiscal, y lo procedente era excluirla. 3 Folio 36. 4 Folio 57. 5 Folio 75. 3 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para el efecto se apoy(cid:243) en el art(cid:237)culo 221 de la Ley 906 de 2004 en cuanto establece que si se trata de una declaraci(cid:243)n jurada del testigo, debe estar presente el fiscal, para que pueda adelantar interrogatorios que permitan establecer la credibilidad del declarante. Rememor(cid:243) que al respecto ya se pronunci(cid:243) esta colegiatura6, seæalando imperiosa la presencia del Fiscal en las

entrevistas juradas que rindan los testigos. As(cid:237) concluy(cid:243) que lo procedente era la exclusi(cid:243)n del elemento.

IV. LA APELACI(cid:211)N El Fiscal consider(cid:243) que el presente caso no se asemeja al considerado por esta Sala en la providencia evocada, porque en esa oportunidad los testigos se retractaron, sin mÆs.

En esta ocasi(cid:243)n y si bien al inicio el testigo neg(cid:243) las afirmaciones all(cid:237) contenidas, posteriormente acept(cid:243) que lo dicho 6 Radicado 2015 80100 01. M.P. Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa. 4 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en aquella oportunidad era cierto. Adicionalmente esgrimi(cid:243) que en el instante que se peticion(cid:243) la prueba, no exist(cid:237)a un pronunciamiento del tribunal al respecto, y que en pretØritas oportunidades, se ha admitido de esta manera.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. La Sala debe establecer lo viable de que durante el transcurrir de la audiencia de juicio oral, se admita como prueba, una entrevista que rindi(cid:243) Mauricio AndrØs Morales MÆrquez -- testigo de la Fiscal(cid:237)a-- en los albores de la investigaci(cid:243)n que se

sigue contra Ariel Salgado Vanegas.

2. Para despejar el tema expuesto, la Sala diferenciarÆ entre las clases de declaraciones antecesoras al juicio, para concluir si en este caso espec(cid:237)fico, la entrevista tiene o no la potencialidad de hacerse prueba en la vista pœblica.

De ser as(cid:237), se proseguirÆ con la discusi(cid:243)n suscitada en primera instancia, respecto del presupuesto formal que a juicio del 5 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal juez a quo permea la posibilidad de ingreso de la entrevista al caudal probatorio, y en general al proceso. Las declaraciones antecesoras al juicio y su utilizaci(cid:243)n en la vista pœblica

3. En prove(cid:237)do del treinta (30) de enero de 2017, la Sala de Casaci(cid:243)n Penal de la CSJ7 abord(cid:243) el asunto enunciado, para segregar en primer lugar entre aquellas declaraciones utilizadas con la finalidad facilitar el interrogatorio cruzado de los testigos, es decir, para refrescar memoria o impugnar credibilidad; y como medio de prueba, en eventos de prueba de referencia, o de declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en el juicio.

Racapitul(cid:243) las normas de la Ley 906 de 2004 en tanto consagran las reglas de ese uso de ese tipo de declaraciones

extra-juicio, para efectos de surtir el interrogatorio, planteado s(cid:237), en estrados.

4. Y expl(cid:237)citamente refiri(cid:243): “Mirado a la luz de las garantías judiciales del acusado, el uso de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria no resulta problemÆtico porque (i) la

7 Proceso 42656. M.P. Eugenio FernÆndez Carlier. 6 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal declaraci(cid:243)n anterior se utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria del testigo, y, por tanto, no es incorporada como prueba, ni f(cid:237)sicamente ni a travØs de lectura (debe ser mental); (ii) la defensa (y la Fiscal(cid:237)a, cuando sea el caso) tiene derecho a examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria del testigo, y (iii) el juez debe constatar que se cumplan los requisitos bÆsicos para utilizar un documento con el fin de refrescar la memoria del testigo. El anÆlisis sistemÆtico de las normas que regulan la prueba testimonial, permite concluir que el uso de documentos para el refrescamiento de la memoria del testigo estÆ sometido a reglas como las siguientes (i) debe verificarse que el testigo tiene conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia sobre el que se le indaga (Art. 402); (ii) a travØs del interrogatorio debe establecerse que el testigo tiene

dificultad para rememorar (Art. 392); (iii) una vez establecido que con un determinado documento puede favorecerse su rememoraci(cid:243)n, se le debe poner de presente para su reconocimiento y posterior lectura u observaci(cid:243)n (que debe ser mental), no sin antes ponerlo de presente a la contraparte ((cid:237)dem); y (iv) la necesidad de refrescar la memoria del testigo puede surgir durante el interrogatorio en el juicio oral, por lo que no puede exigirse que una solicitud en tal sentido se haya realizado en la audiencia preparatoria, además que es una posibilidad que opera por ministerio de la ley.”

5. Valga destacar, a mÆs de los presupuestos indispensables para entender viable la utilizaci(cid:243)n de estos documentos con la finalidad de refrescar el proceso rememorativo del testigo, el que en este caso, el elemento no se ingresa como prueba, ni f(cid:237)sicamente ni a travØs de una lectura a viva voz.

De la impugnaci(cid:243)n de credibilidad de los testigos como medio de confrontaci(cid:243)n de los declarantes en contexto de la audiencia de juicio oral, espec(cid:237)fic(cid:243)8: 8 ˝dem. 7 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Por el contrario, la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnaci(cid:243)n constituye una de las herramientas que el ordenamiento jur(cid:237)dico le

brinda a las partes para cuestionar la credibilidad de los testigos presentados por su antagonista y/o para restarle credibilidad al relato. As(cid:237), antes que limitar el derecho a la confrontaci(cid:243)n (como s(cid:237) sucede con la prueba de referencia), la utilizaci(cid:243)n de declaraciones anteriores al juicio oral para fines de impugnaci(cid:243)n facilita el ejercicio de este derecho.” Adicional a ello se aclar(cid:243) que esta clase de elementos, no deben ser relacionados en la audiencia preparatoria, porque la necesidad de su uso surge en estrados, y resulta ser un medio de confrontaci(cid:243)n o contradicci(cid:243)n.

6. De esta clase de pruebas, concluy(cid:243): “Para evitar que bajo el ropaje de la impugnaci(cid:243)n de credibilidad, intencionalmente o por error, las partes utilicen las declaraciones anteriores para fines diferentes, por fuera de la reglamentaci(cid:243)n dispuesta para tales efectos (verbigracia, para la admisibilidad de prueba de referencia), para el ejercicio de la prerrogativa regulada en los art(cid:237)culos 393 y 403 atrÆs citados la parte debe: (i) a travØs del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicci(cid:243)n u omisi(cid:243)n (sin perjuicio de otras formas de impugnaci(cid:243)n); (ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicci(cid:243)n u omisi(cid:243)n (si el testigo lo acepta, se habrÆ demostrado el punto de impugnaci(cid:243)n, por lo que no serÆ necesario incorporar el punto concreto

de la declaraci(cid:243)n anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnaci(cid:243)n, la parte podrÆ pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaraci(cid:243)n, previa identificaci(cid:243)n de la misma9, sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, segœn el caso; y (iv) la incorporaci(cid:243)n del apartado de la declaraci(cid:243)n sobre el que recay(cid:243) la impugnaci(cid:243)n se hace mediante la lectura, mas no con la incorporaci(cid:243)n del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentaci(cid:243)n prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas. (Negrita de esta Sala). 9 Esto es, que la reconozca como la declaraci(cid:243)n que rindi(cid:243) antes del juicio, bien porque all(cid:237) esta su firma, ora por cualquier otra raz(cid:243)n que le permita identificarla. 8 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Valga enfatizar en que para este caso, tampoco se introduce el documento como prueba; mas la exteriorizaci(cid:243)n del contenido de la misma, se hace por medio de la lectura que se le da en el juicio, con el objetivo primordial de dejar a la vista, esa versi(cid:243)n que rindi(cid:243) el testigo con anterioridad, y que ya en

estrados, pretende negarse o evitarse.

7. Finalmente, y en lo que se relaciona con esas versiones anteriores que no se compadecen con lo expuesto por el testigo en estrados, se anot(cid:243): “Los presupuestos fácticos son diferentes a los que activan el debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo no disponible, sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versi(cid:243)n (respecto de lo que hab(cid:237)a dicho con antelaci(cid:243)n).

Si se aplica a plenitud la regla general de que s(cid:243)lo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo lo expuesto en materia de prueba de referencia), el juez œnicamente podr(cid:237)a considerar lo que el testigo dijo en este escenario, con las consecuencias ya indicadas. Sin embargo, una decisi(cid:243)n en tal sentido puede afectar la recta y eficaz administraci(cid:243)n de justicia…” Se resalta de esta clase de documentos, que s(cid:237) ingresan como prueba independiente al proceso, y el juez deberÆ ponderar, segœn el anÆlisis del discurrir probatorio practicado, a 9 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuÆl versi(cid:243)n da credibilidad, tras verificar que el testigo se retract(cid:243) de lo afirmado.

8. Adicionalmente: “… la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo

declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jur(cid:237)dico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicci(cid:243)n y confrontación…” (…) La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral estÆ supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versi(cid:243)n, pues de otra forma no existir(cid:237)a ninguna raz(cid:243)n que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrÆ que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.// Es requisito indispensable que el testigo estØ disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestigu(cid:243) con antelaci(cid:243)n. Si el testigo no estÆ disponible para el contrainterrogatorio, la declaraci(cid:243)n anterior quedarÆ sometida a las reglas de la prueba de referencia.” Se diferencia de la prueba de referencia, porque s(cid:237) existe la posibilidad de contradicci(cid:243)n, lo que materializa el derecho de defensa, y permite que sea practicado realmente como una prueba. El juez ya en la ocasi(cid:243)n de valorarlas, constatarÆ lo cierta de la versi(cid:243)n anterior, o la dada en el juicio. Caso concreto

9. En la sesi(cid:243)n de audiencia de juicio oral adelantada en el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, como se ilustr(cid:243) con anterioridad, en tanto se surt(cid:237)a el interrogatorio del testigo de la 10 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fiscal(cid:237)a Mauricio AndrØs Morales MÆrquez, se present(cid:243) la siguiente situaci(cid:243)n: Cambi(cid:243) la versi(cid:243)n de lo que, segœn una entrevista rendida de forma anterior a la vista pœblica, conoc(cid:237)a de la presunta actividad il(cid:237)cita de venta de estupefacientes del Seæor Salgado Vanegas. Inicialmente neg(cid:243) haber afirmado lo que segœn el documento, asegur(cid:243) cuando rindi(cid:243) la entrevista.

10. Con el transcurrir de las diligencias, y tras los diferentes exhortos en el sentido de que era su deber decir la verdad, el exponente vari(cid:243) su decir, para expresar que aceptaba como suyas las expresiones que se le endilgaron en el texto de la entrevista.

Entonces se busc(cid:243) la introducci(cid:243)n del elemento – entrevista— como prueba en el juicio, mas el juez se opuso arropado en el concepto de que, como no se surti(cid:243) en presencia del fiscal, no era viable su aducci(cid:243)n al proceso. Plantea la Sala, en apego al preludio jur(cid:237)dico plasmado en pÆrrafos antecesores, ¿la entrevista rendida por Mauricio AndrØs Morales MÆrquez a la iniciaci(cid:243)n de esta investigaci(cid:243)n, tiene la 11 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal potencialidad de ser introducida como prueba en la audiencia de juicio oral?

11. Resp(cid:243)ndase radicalmente que no.

Como se vio, y tal como se registr(cid:243) en la audiencia predecesora a la de juicio oral, la Fiscal(cid:237)a especific(cid:243) que su uso se limitar(cid:237)a a la funci(cid:243)n de refrescar memoria o impugnar credibilidad. Pese a que esa enunciaci(cid:243)n no era necesaria, como se precis(cid:243); ya permite entreverse que el documento no puede ser prueba en el juicio. Es indiscutible que ya en estrados del juicio oral, se present(cid:243) la situaci(cid:243)n de que el testigo se neg(cid:243) a refrendar esa versi(cid:243)n rendida con anterioridad en el juicio, aduciendo que no fue su decir, lo all(cid:237) consignado.

12. Sin embargo, a lo largo de la diligencia, el exponente reconoci(cid:243) lo contrario, y se reafirm(cid:243) en lo asegurado en esa oportunidad, para justificar su actuaci(cid:243)n en el hecho sentir temor por lo que pudiera ocasional la denuncia presentada.

No encuadra en la hip(cid:243)tesis segœn la cual, se tratar(cid:237)a de una versi(cid:243)n opuesta a la dada en juicio, y por ello ser(cid:237)a prueba – con el 12 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cumplimiento de los supuestos pertinentes—con la potencialidad de ser valorada de forma aut(cid:243)noma de cara a la versi(cid:243)n dada; pues finalmente el expositor reconoci(cid:243) lo dicho en otrora oportunidad, para reafirmarse en ello.

13. En este caso el documento fue utilizado para refrescar memoria –que no impugnaci(cid:243)n de credibilidad, porque, entre otros aspectos, quien lo interrogaba, era la parte que lo convoc(cid:243) como testigo--; por lo que, en consonancia con lo referido, no puede ser prueba de forma independiente a la declaraci(cid:243)n, y ni siquiera puede introducirse por medio de una lectura, que debe ser mental.

De manera independiente a como se adelant(cid:243) el trÆmite en este caso, d(cid:237)gase que el documento, en manera alguna, puede ser prueba en el juicio: Ya el entrevistado testific(cid:243), hizo su proceso de rememoraci(cid:243)n, y finalmente confirm(cid:243) lo dicho en esa oportunidad.

14. Por lo descrito, la Sala no alentarÆ disquisiciones adicionales en torno a establecer el asunto de la forma como se abord(cid:243) en primer grado; puesto que, y a modo de colof(cid:243)n d(cid:237)gase, que su naturaleza no admite que sea prueba. 13 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se aæadirÆ s(cid:237), que si el juez consideraba que exist(cid:237)an motivos de (cid:237)ndole legal o constitucional, para que el elemento no tuviera virtualidad de ser utilizado de alguna manera en la audiencia, debi(cid:243) haber procedido con lo pertinente antes de; o postergarlo para, en el momento de la valoraci(cid:243)n de las pruebas, establecer lo pertinente. Actualmente en el proceso, la entrevista ya se utiliz(cid:243) y cumpli(cid:243) su funci(cid:243)n en estrados. As(cid:237) las cosas, la Sala CONFIRMAR` la decisi(cid:243)n de primer grado, pero por las razones expuestas en precedencia.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, (i) CONFIRMA la decisi(cid:243)n del Juez Penal del Circuito de Salamina (C) de negar la aducci(cid:243)n de la entrevista que rindi(cid:243) Mauricio AndrØs Morales MÆrquez, en el juicio oral de la presente causa; pero por las razones plasmadas en precedencia (ii) Dispone remitir las diligencias al juzgado de origen. Contra esta decisi(cid:243)n no proceden recursos. 14 2“.Instancia No. 2016 80108 01

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NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE,

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Yaneth Liceth Ocampo Vallejo Secretaria 15