TSDJ Manizales - AP2016-80115-02

Página 1 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 726 de la fecha.

Manizales, veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020).

1. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y el Apoderado Judicial de la Víctima frente a la sentencia proferida el día 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pensilvania, Caldas, mediante la cual se absolvió al señor JHON JAIRO MARÍN NOREÑA por la presunta comisión del delito de abuso de confianza que la Fiscalía le atribuyó.

2. HECHOS Se leen en el escrito de acusación que fue dado en traslado

de la siguiente manera: Para el día 12 de julio de 2016, se recibió en la unidad básica de policía judicial la denuncia penal por parte de la Sra. MARÍA ALBA NOREÑA DE GRAJALES CC No. 1.953.983 de Rionegro, Antioquia, donde daba a conocer unos hechos acaecidos el día 15-06-16, en el corregimiento de San Daniel, Caldas, vereda Alegrías finca Alegrías, por parte de los señores JHON JAIRNO MARIN (sic) NOREÑA. CC No. 9857.717 y del Sr. WILLIAM VALENCIA JARAMILLO, CC No. 9.858.018. la Sra MARÍA Página 2 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ALBA NOREÑA expreso (sic) que ella era propietaria de la finca alegrías, llamada también Los cajones, y que es finca tenía desde hacía más de 20 años en compañía de su papa (sic), y que desde hace 6 años ella era la propietaria absoluta de la misma, como consta en la escritura que anexa a la denuncia, así como el certificado de libertad y tradición, y que desde hacía unos 4 años le dio la finca a su sobrino JHON JAIRO MARIN (sic) NOREÑA, para que este la administrara, y desde ese tiempo él era el encargado de administrar la finca cultivada en caña y café, y que durante ese tiempo ella no tuvo las ganancias del producido de la finca, en dos ocasiones solo le dio la suma de $ 100.000 y a su papa (sic) le daba de vez en cuando $ 50.000 u $ 80.000 nada más, y durante el tiempo que ese sr., administró la finca, y ella vino solo unas 5 veces y nunca lo encontró allí, y dejaba a otra persona cuidado o administrando, y que ella lo llamaba para saber cuál era el producido de la finca y el (sic) solo le contestaba: - tía, eso es un peladero!-

La finca tenía una casa construida en material, beneficiadero de café, con su buen motor y una despulpadora, así como bodegas para almacenar el café. Y cuando ella en cierta ocasión estaba en Medellín recibió la llamada de un amigo el cual le dijo que la finca suya la habían vendido, y ella le contestó que eso no podía ser porque su sobrino no tenía escrituras y la única dueña era ella. El amigo le dijo que los compradores de la finca estaban ya cortando el café viejo y sembrando café caturra y cortando la madera y cuando ella regresó a la finca encontró viviendo a un señor de nombre CARLOS con su familia, y ella le preguntó a el (sic) que quien (sic) lo había traído allí, y don Carlos le contestó que Don JHON les había prestado la casa para vivir, porque estaban haciendo un arreglo en la finca de ellos la cual quedaba más abajo, y que además don JHON ya la había vendido la finca a un señor: WILLIAM, y que don WILLIAM les había dicho que se quedaran ahí mientras tanto. Ella en seguida dio una vuelta por la finca y descubrió que todos los árboles maderables los habían tumbado, y las matas de café y plátano que estaban viejos también los habían cortado y habían sembrado café nuevo, y don Carlos le dijo que él estaba utilizando la casa y el benficiadora (sic) para utilizarlos con el café de la finca de él. Después la denunciante habló con un señor de nombre: DUBEL MARTINEZ (sic), y este le dijo que el que había comprado la finca era un señor WILLIAM – VALENCIA, el

cual estaba en Manizales, y que si quería le daba el número del celular, y cuando ella conversó telefónicamente con ese sr. WILLIAM VALENCIA, este le contestó que el que había comprado la finca era DUBEL MARTINEZ (sic), y que las palabras de ella eran bobadas, que él no iba a gastar su tiempo escuchándola. Ante esto la denunciante contactó a la Dra. ANGELA MARIA PEREZ (sic) RIVILLAS, abogada de confianza de ella y esta le dijo que iba a averiguar lo sucedido, después fueron a la finca y conversaron con don CARLOS OSORIO y la SRA. GLORIA Página 3 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal CASTRILLON (sic) quienes les dijeron que ellos iba (sic) a entregar la finca el día 13 de septiembre y cuando ellas revisaron la finca se dieron cuenta que faltaban el motor de luz para pelar café, la despulpadora y el silo, y la Sra. GLORIA les manifestó que esas cosas las había sacado don WILLIAM la semana pasada. Cuando ya ellas regresaron a Pensilvania le mostraron las escrituras a don WILLIAM VALENCIA y a DUBEL MARTINEZ (sic), y los demás documentos donde la víctima aparece como propietaria, y la abogada les dijo que MARIA ABA NOREÑA era la dueña, y don WILLIAM entonces le dijo que ella quien le tenía que arreglar ese problema porque él

no podía perder la plata, y respecto a los aparatos que faltaban él dijo que los había sacado porque él había comprado la finca y que los podía retirar, y respecto a la copia del contrato de compraventa el señor respondió que se lo iba a enviar, porque lo tenía en la casa de San Daniel, por lo que se le pidió que lo enviara por correo, pero ese señor se desatendió. La denunciante manifestó que ella tiene para demostrar la propiedad de la finca copia de la escritura pública No. 256 del 29-01-10 y resolución 00646 del 17-12-97, certificado de tradición y libertad, con matricula inmobiliaria No. 114-14770 de la oficina de II.PP, de Pensilvania, certificado de la tesorería Mpl con paz y salvo por concepto de pago de impuesto predial hasta el 31-12-16, y fotos de la casa donde se observa el beneficiadero, y la casa. También estima los perjuicios ocasionados en unos $ 30.000.000, (negrillas propias del escrito de acusación) por concepto de los elementos sustraídos, los árboles talados y el café arrancado. También expresó que el nombre completo de su sobrino es: JHON JAIRO MARÍN NOREÑA, el cual vive en este momento en Bogotá, y su tel. 321 628 6431. Y que del sr: WILLIAM VALENCIA JARAMILLO, su C.C. No. 9.858.018, tel. 320 787 9173, y de señor DUBEL MARTINEZ, el tel. 314 8 88 3054. Expresó además que ella quiere es recuperar la posesión total de su finca con base

en los elementos que presentó y legalizados debidamente y que se indemnicen los daños causados y que le devuelvan los bienes mueble que le sacaron de su finca.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. El día 18 de diciembre de 2017, ante la Fiscalía Local de Pensilvania, Caldas, se surtió el traslado del escrito de acusación al señor JHON JAIRO MARÍN NOREÑA, a quien se le endilgó la presunta comisión del delito de abuso de confianza

Página 4 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (artículo 249 del Código Penal), cargos que determinó en tal oportunidad el acusado no aceptar.1 3.2. El día 12 de enero del año 2018, fue radicado el asunto ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pensilvania, Caldas, Agencia Judicial que asumió la causa y fijó fecha para la realización de la audiencia concentrada, misma que fue aplazada en un cúmulo de ocasiones y que mutó en su cometido por cuenta de la solicitud de preclusión elevada por parte de la Fiscalía, aduciendo la concurrencia de la causal enlistada en el numeral 4 del artículo 332 del instrumental penal, es decir, atipicidad de la conducta. 3.3. Para el día 21 de junio de 2018, se surtió la diligencia en la que el Fiscal de la causa, elevó su rogativa de preclusión, en la cual indicó que el delito acusado no se configuraba en el

particular asunto, ya que se trataba de un bien inmueble, la finca denominada “Alegrías”, por lo que, de acuerdo con la redacción del tipo penal de abuso de confianza, que únicamente tenía como objeto material bienes muebles, este no se podía configurar, petición que fue secundada por la Defensa, pero a la que se opuso el apoderado de víctimas. La juez de instancia, determinó que era acertada la pretensión de la Fiscalía, por lo que decidió precluir la 1 Folio 1 y siguientes del cuaderno 1. Página 5 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal investigación que se surtía en contra del señor MARÍN NOREÑA, determinación que fue recurrida en alzada por el gestor judicial de la agraviada. 3.4. El día 2 de agosto de 2018, se llevó a cabo audiencia de lectura de auto de segunda instancia, en la cual, el Juez Promiscuo del Circuito de Pensilvania, revocó la determinación adoptada, sin adentrarse a verificar el fondo del asunto, sino que por el contrario encontró que, conforme con el haber procesal, no era el momento adecuado para elevar esta solicitud, ya que una vez activada la fase de juzgamiento esta rogativa únicamente podía invocarse por virtud de las causales 1 y 3 del artículo 332, más no por la que se alegó. 3.5. Retornado el expediente a primera instancia, se fijó

como fecha para adelantar la audiencia concentrada el día 20 de septiembre de 2018, data en la que en efecto se surtió y en la que se decretaron las pruebas a practicar en el decurso del juicio oral. 3.6. Para el día 7 de noviembre de esa misma anualidad, se pretendía llevar a cabo audiencia de juicio oral; no obstante, en tal ocasión la juzgadora indicó necesario declararse impedida para seguir con el conocimiento del asunto, por haber decidido la solicitud de preclusión, de tal manera que remitió el asunto ante su homóloga del municipio de Manzanares, Caldas, quien no Página 6 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aceptó el impedimento y ordenó remitir el dossier ante el Tribunal Superior del Distrito para que se desatara el asunto. 3.7. Esta Colegiatura, encontró que el competente para dirimir la cuestión, no era el Tribunal Superior, sino el Juez Promiscuo del Circuito de Pensilvania, Caldas, razón por la cual se envió a dicho Despacho el expediente, siendo desatado finalmente el día 19 de diciembre de 2018, declarando infundado el impedimento de la Juez Promiscuo Municipal de Pensilvania y en tal sentido ordenando que se continuara con la causa. 3.8. Retornado pues el cartulario, se procedió a continuar con la audiencia de juicio oral, la cual se surtió en las sesiones de los días 23 de abril, 6 de junio, 8 de agosto y 12 de septiembre de

2019, fecha última en la cual se anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio.

4. LA SENTENCIA Superado el anterior discurrir procesal, a los 26 días del mes de septiembre de 2019 se profirió el fallo con el cual se absolvió al señor JHON JAIRO MARÍN NOREÑA, del delito de abuso de confianza por el cual fue acusado.

Página 7 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tal determinación, fue iniciada por la Juez de instancia con una serie de disertaciones relacionadas con el conocimiento necesario para proferir una condena, así como en lo que se aviene con el principio del in dubio pro reo, para luego aseverar que en la particular actuación, ni con asomo la Fiscalía había cumplido con sus correlativos, imponiéndose la absolución del procesado. Desentrañando el asunto, encontró la Juzgadora que los elementos constitutivos del tipo de penal de abuso de confianza no se hallaban actualizados, por cuanto no se demostró que el procesado se encontrara en contacto con las cosas de las que al parecer se apropió porque le hubieran sido entregadas a título de mera tenencia, ya que en relación con la prueba testimonial recaudada, no se lograba identificar si realmente el bien le fue entregado en tal título. Adujo la juez de primera instancia, que, si bien la víctima aseveró que había entregado al señor MARÍN NOREÑA, la finca

para su administración, huérfana de acompañamiento se quedó tal aseveración, ya que ninguno de los testigos tenía conocimiento sobre dicho convenio, mientras que otros testimoniales lo conocían como dueño del inmueble. Página 8 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Además de eso, se extrañó la Juzgadora en relación con que la víctima, en nueve años que adujo haberle entregado a su sobrino la finca, apenas hubiera ido unas cuatro o cinco veces, según sus dichos, pero en momento alguno se preocupara de manera real, porque se le rindieran cuentas, al paso que no demostró tampoco haber realizado algún tipo de inversión en cultivos o similares, como es común que realicen los dueños. Aclaró la funcionaria, que no con ello se quería decir que el procesado realmente fuera poseedor del inmueble, ni mucho menos, pues también serias dudas quedaron sobre su versión acerca de la forma cómo ingresó a dicho bien, pues no resulta lógico que aludiera haber comprado la heredad, en razón a que el predio de su madre pendía de ser embargado, al paso que no se trajera a juicio a su abuelo, ora a su progenitora, para que confirmaran su versión, por lo que al respecto la duda campeaba, pero hacia las dos aristas, es decir, si era mero tenedor, bien poseedor. En este orden de ideas, adujo la juez que imperaba la aplicación del principio analizado del in dubio pro reo, ya que ante

la falta de comprobación de que el bien le fue transferido mediante un título no traslaticio de dominio, resultaba imposible pregonar la intención de quebrantar la norma penal que le fue achacada. Página 9 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

5. LAS APELACIONES.

Una vez notificadas las partes actuantes de la decisión en estrados, la Fiscalía y el Apoderado Judicial de la Víctima, impetraron el recurso de alzada, los cuales sustentaron por escrito. 5.1. EL Abanderado del Ente Persecutor, alegó en el recuro impetrado que la Fiscalía sí había logrado demostrar la ocurrencia del delito de abuso de confianza, en tanto el señor JHON JAIRO MARÍN NOREÑA, se había apropiado de los elementos como motor, despulpadora y el silo de café, así como de los árboles maderables que fueron talados. Ello en tanto, los testimonios escuchados en juicio así lo enseñaban, tales como el testimonio del señor ABELARDO OSPINA, quien manifestó que dicha propiedad tenía como titular a la víctima, y que allí se encontraban este tipo de cultivos, así como los elementos que se sustrajeron, al igual que el hecho de que WILLIAM VALENCIA JARAMILLO, habría aceptado que compró el fundo y que allí se encontraban los bienes relacionados. Luego de ello, realizó un resumen pormenorizado de los testigos, a partir de lo cual coligó que todos ellos dan cuenta de

Página 10 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los hechos investigados, indicando que el propio acusado reconoció el dominio ajeno, concretamente de su tía, al narrar en el juicio que la finca era de propiedad de dicha dama. Seguidamente, concluyó el fiscal que lo que él entendía del negocio pactado entre víctima y victimario, no era algo diferente a que el procesado se quedara con parte de la ganancia del producto de la tierra, pero que debía hacer entrega de otro tanto a su pariente, lo que no hizo, aunado a que no podía disponer de lo que en el predio existiera – árboles y artefactos – ya que no eran de su propiedad, en tanto que se le había entregado el predio para su administración, por lo que concluyó que en efecto si se evidenciaban todos los elementos del tipo penal en cita. 5.2. A su turno, el apoderado de la víctima, enfatizó en que como lo había manifestado en la audiencia, el proceso de pertenencia iniciado por el acusado en contra de su poderdante había concluido por desistimiento tácito, para luego hacer una breve reseña de la prueba, según la cual quedó claro que el señor JHON JAIRO MARÍN NOREÑA, no era más que administrador de la propiedad, así como que se apropió de los elementos que allí se encontraban, así como de la madera. Indicó el Censor que no resultaba creíble que algunos de los

testigos, WILLIAM VALENCIA JARAMILLO y JOSÉ DUBEL

Página 11 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal MARTÍNEZ, aludieran al procesado como dueño de la heredad, mientras que si era fuente de credibilidad ABELARDO OSPINA, quien alegó que el acusado era el administrador y eso era lo que debía apreciarse para pregonar que se trata de un mero tenedor. Alegó que resulta verídico que, por la buena voluntad e incluso filantropía, su protegida dejó viviendo a su sobrino en el inmueble, como administrador, por el mal momento económico de este, al paso que el propio acusado resultaba falto de confiabilidad, al haber prometido en venta el inmueble, por medio de un documento espurio, sin si quiera poderse comprometer a comparecer a una notaría ya que no contaba con ningún derecho sobre el bien. Así que, luego de ese análisis, consideró el apelante que mediaban todas las condiciones para que la absolución fuera mutada por una determinación de condena. 5.3. En el término para el traslado a no recurrentes, hubo silencio.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Esbozo del asunto a tratar.

En la particular ocasión el asunto se ha centrado en verificar si con la prueba obrante en el dossier, se han actualizado los Página 12 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02

JHON JAIRO MARÍN NOREÑA

Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal elementos constitutivos y estructurales del delito de abuso de confianza en relación con la presunta apropiación por parte del señor JHON JAIRO MARÍN NOREÑA, de los elementos y objetos que se encontraban en la finca denominada “Alegrías” del municipio de Pensilvania, Caldas, pues en ello finalmente derivó el debate, luego de que se llegara a la conclusión que el bien como tal, era un bien inmueble y en tal sentido su presunta apropiación no materializaba el delito de abuso de confianza. Así entonces, se tranzó un debate en torno a la presunta condición del señor MARÍN CARDONA en relación con el bien, ora si se trataba de un mero tenedor, bien si ostentaba la calidad de poseedor, ello en relación con los diversos testimonios que desfilaron por la audiencia. De tal suerte, que resulte indispensable, para zanjar las dos alzadas que se propusieron realizar nuevamente una apreciación de la prueba obrante en el expediente, con miras a constatar si ésta es de tal firmeza que permite edificar un fallo de condena, como se aduce en las censuras, o si por el contrario adolece de convicción para demostrar los elementos estructurales del tipo. 6.2. Valoración probatoria de cara a los elementos que estructuran el tipo penal de abuso de confianza. Página 13 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como ya se anunció, en el presente acápite es preciso realizar una valoración conjunta de la prueba obrante en el dossier, pero no de manera aislada solo el tema probatorio, sino confrontándolo con los elementos constitutivos del tipo penal que se ha enrostrado, para lograr constatar si de cara a la acusación que fue blandida y el delito achacado, se actualizan estos elementos. Así entonces, iniciemos realizando una precisión vital para las resultas de la particular providencia, cual es que en la acusación realizada por parte del Fiscal Local de Pensilvania, Caldas, pareciera que dentro del panorama general se enrostrara la apropiación del bien denominado “Alegrías”, también conocido como “Cajones”, respecto del cual obra como titular del derecho de dominio la señora MARÍA ALBA NOREÑA DE GRAJALES, para que luego tornara la discusión a la apropiación de los elementos que allí se encontraban como lo son los árboles maderables que fueron talados, la despulpadora de café y su correspondiente motor, así como el silo que allí se encontraba. Esta situación, sin duda alguna fue generada por la mala costumbre de realizar acusaciones en las que básicamente se transcriben las denuncias presentadas y no se pormenorizan en debida forma, cuáles son los hechos jurídicamente relevantes y el tipo penal que actualizan, como lo dicta la norma procedimental Página 14 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aplicable, situación que ha sido altamente reprochada por la Corte Suprema de Justicia, llamando a los operadores de la Fiscalía General de la Nación a abandonar ese modo de actuar y acompasar las acusaciones conforme lo dispone el estatuto adjetivo penal. En tal medida, debe subrayarse que ese panorama general que se perfila como la apropiación de la heredad como tal, sin duda alguna no tendría la virtualidad de configurar el tipo penal del abuso de confianza, ya que en el mismo, como objeto material del ilícito únicamente posibilita que se realice sobre bienes muebles, más no inmuebles como lo sería la finca en cuestión. Esta disyuntiva, propició incluso que el Fiscal solicitara la preclusión de la investigación, por atipicidad de la conducta, ya que al ser un bien inmueble el presunto objeto de apropiación, no configuraría dicho ilícito, pedimento que en últimas no resultó airoso por no encontrarse ya en el momento procesal oportuno para solicitarlo. De allí se deduce que la particular investigación, ha adolecido de un correcto proceder por parte de la Fiscalía General de la Nación desde sus albores, pues incluso en un momento dado el Delegado Fiscal dudó sobre la posibilidad de continuar con la causa, demostrando que su actuación de cara al presente Página 15 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asunto, ha sido carente de la curia necesaria y de una labor seria

en relación con las pesquisas efectuadas y al concretarse en los actos jurídicos pertinentes, pero sobre ello volveremos más adelante con mayor profundidad. Así, al margen de la situación descrita, se quiere relievar que la situación se centró especialmente en aquellos apartes de la acusación que se relacionan a los elementos que en el bien inmueble se encontraban, vale decir el motor para pelar café, la despulpadora y el silo, así como los árboles maderables que resultaron talados, de lo que podría llegar a pensarse en una vulneración al principio de congruencia, que daría al traste con los demás asuntos objeto de censura, pero ello no es así. No lo es, bajo el entendido que como bien se ha anunciado este era el panorama general que enseña la acusación, aquel que se perfilaba como la apropiación del bien, empero, en el libelo acusatorio, sí se realizó alusión puntual a la presunta apropiación de los bienes muebles que allí se encontraban, tales como los árboles, que aunque en el sentido civil serían inmuebles, para el derecho penal, por poderse movilizar para su apoderamiento o apropiación son muebles, así como la despulpadora, su correlativo motor y el silo para el secado de café. Página 16 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así lo indica la acusación, al manifestarse que la señora MARÍA ALBA NOREÑA, adujo que pero que al dar una vuelta por

la finca se percató de que los árboles habían sido talados y que faltaban la despulpadora, el motor de la misma y el mencionado silo, perfilando la presunta apropiación por parte del procesado de dichos elementos. De tal manera que, aunque pareciera que la discusión hubiera mutado en el decurso del juicio oral, ello no fue así, lo que ocurrió, fue que se concentró en unos aspectos de la acusación, dejando otros de lado, como lo era la apropiación de la finca como tal, del bien raíz dicho de otro modo, por cuanto ello no podría configurar el delito de abuso de confianza, lo que sin duda alguna se suscita no solo por la falta de técnica del Fiscal al redactar el escrito de acusación, sino además por su pedimento de preclusión, respecto del cual hemos de colegir que el representante de la Fiscalía ni siquiera había entendido de manera adecuada la acusación que el mismo efectuó. Y es que sin duda alguna, como se esbozó desde líneas precedentes, si hay algo que ha signado la presente causa, es la seguidilla de errores del Ente Persecutor, demostrando altísimas falencias en lo que se relaciona con el manejo del sistema acusatorio, pero más grave aún, es que se enseña en el presente caso una falta de curia por parte del Fiscal que dirigió la Página 17 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

investigación desde sus albores, pues en poco o nada se preocupó por adelantar el trabajo investigativo que le permitiera aclarar en debida forma los hechos que regentan el presente caso y llevarlos al conocimiento de la Judicatura, o bien, de ser el caso, haberlo desechado, pues como se demostrará, con los propios testigos de cargo, sumados a la declaración del procesado, resultó probado que la causa que nos convoca, no cuenta con una vocación penal, sino que se aviene a una disputa netamente civil. Y es que si derivamos en discutir si se trata de un asunto en el cual una persona se reputa poseedora de un bien, mientras que otra alega que no es más que un mero tenedor y como al parecer lo dijo en la denuncia, pues recordemos que esta fue replicada en la acusación, su pretensión es la del restablecimiento de su derecho a la propiedad, ora a la posesión, del bien y sus anexidades, es decir, más que un tema de derecho penal, por un presunto abuso de confianza, se trata de un asunto netamente civil, campo en el que una parte puede bogar por un proceso de pertenencia, mientras que la otra podrá hacer lo propio en un reivindicatorio, que no acudir al derecho penal, el cual recuérdese es última ratio de control social. Rememoremos entonces, que el entibo principal del fallo de instancia, se remonta a la no acreditación de uno de los elementos del tipo penal, cual es la cualificación del sujeto activo, Página 18 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02

JHON JAIRO MARÍN NOREÑA

Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mismo que debe ser quien detente la cosa a título de mera tenencia, por lo que surge de alta valía recordar el contenido del delito al que venimos haciendo referencia. ARTICULO 249. ABUSO DE CONFIANZA. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad. De acuerdo con la lectura desprevenida del tipo penal que se acaba de transcribir, resulta claro que el mismo reclama de manera tácita una calidad especial en el sujeto activo, primero de los elementos a verificar, cual es que sea el mero tenedor. Ahora bien, en tal medida, recordemos que es deber de la Fiscalía, llevar al conocimiento del juez todos y cada uno de los

elementos estructurales del delito, con un estándar que supere la duda razonable, pues de lo contrario, se estará ante una circunstancia en la que impere la absolución. Página 19 Sentencia Ley 1826, 2016-80115-02 JHON JAIRO MARÍN NOREÑA Abuso de confianza Mantiene incólume República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En relación con este primer elemento para la configuración del tipo penal en cita, es decir, el sujeto activo calificado, debe manifestar la Sala que todos los testigos de cargo, a la sazón parecían testigos de la Defensa, pues casi al unísono, con excepción de la víctima, brindaron elementos para pregonar que realmente se trataba de un poseedor y no de un mero tenedor. Pero antes de entrar en materia con los testimonios que dan cuenta de lo anotado, hagamos una breve diferenciación entre ambas figuras jurídicas. Por un lado, la mera tenencia se encuentra definida en el artículo 775 del Código Civil, de la siguiente manera: ARTICULO 775. <MERA TENENCIA>. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habita