TSDJ Manizales - AP2016 80223 01 A

Radicado No. 2016 80223 01

Procesado: Ancízar Jiménez Cardona y Otros Delito: Tráfico de estupefacientes y Concierto para delinquir agravado

Decisión: Nulidad

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 1412. Manizales, veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

1. Asunto: Habría de pronunciarse la Sala frente al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Penal de Circuito de la localidad, mediante la cual impartió aprobación al preacuerdo suscrito entre los plurales imputados y la Fiscalía General de la Nación por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “venta”, de que trata el inciso 2 del art. 376 del Código Penal, sino fuera porque se advierte una causal de nulidad que impide abordar su examen.

2. Relación fáctica: De acuerdo al escrito contentivo del pacto, los señores Ancízar

Jiménez Cardona “el tío”, Jimmy Jiménez López “Jimmy”, Consuelo Lujan Hernández “cacorra”, Jorge Hernán Patiño Zapata “patiño”, 1 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal David López Hernández “David”, Andrés Felipe Zapata Ospina “pipe” José Julián Reinosa Muñoz “cometa”, Esperanza Ospina García “panchis”, y Johan Sebastian Agudelo Jiménez “sebas”, en el periodo comprendido entre el 09 de enero de 2016 y el 27 de marzo de 2017, se dedicaron al expendio y comercialización de sustancias estupefacientes en los inmuebles ubicados en la carrera 16 No. 14-26 y 14-34 del barrio Las Américas de Manizales.

3. Actuación procesal relevante: 3.1. Desarrollado el programa metodológico, y materializadas las capturas de los prenombrados por orden judicial, fueron puestos a disposición del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad el 03 de abril del año en curso, disponiendo en audiencia preliminar su legalidad.

Acto seguido, se surtió la comunicación por el ente fiscal, atribuyéndoles el concurso delictual heterogéneo de concierto para delinquir agravado -Inciso 2 del art. 340 del C.P.- y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de venta -Inciso 2 del art. 376 ibídem-, respecto de los que sostuvieron su inocencia. Finalmente y en una tercera vista preliminar, fueron cobijados con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro 2 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal penitenciario y carcelario, excepto el señor David López Hernández, a quien se le impuso restricción preventiva de la libertad en su domicilio. 3.2. En el término de presentación del escrito de acusación, el Fiscal delegado solicitó audiencia para sustentar una negociación celebrada con la defensa, misma que fue instalada por el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Manizales el 25 de agosto siguiente, y en el marco de la cual, el señor Fiscal adecuó la tipicidad en contra de los encartados, descartando el punible contra la seguridad pública, por considerar que los elementos materiales probatorios acopiados no respaldaban su configuración. Así pues, expuso que los términos de lo transado consistían en que los encartados Ancízar Jiménez Cardona, Jimmy Jiménez López, Consuelo Lujan Hernández, Jorge Hernán Patiño Zapata, David López Hernández, Andrés Felipe Zapata Ospina, José Julián Reinosa Muñoz, Esperanza Ospina García, y Johan Sebastián Agudelo Jiménez, aceptaban la responsabilidad como coautores del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de venta -Inciso 2 del art. 376 del C.P.-, a cambio de otorgársele la rebaja de un 50% de la pena punitiva y pecuniaria de que trata el art. 351 procesal, como único beneficio. Asimismo, para los implicados Esperanza Ospina García, Johan Sebastián Agudelo Jiménez y Jimmy Jiménez López, el beneficio de la

prisión domiciliaria como padres cabeza de familia de conformidad con la Ley 750 de 2002. 3 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. El defensor de los encartados, convino en la exposición realizada por el delegado de la Fiscalía, precisando que la eliminación del delito de Concierto para delinquir agravado, fue en razón a que éste no se configuró ni tenía respaldo probatorio. 3.4. Por su parte, el agente del Ministerio Público se opuso al planteamiento esbozado, toda vez que consideró que existían elementos materiales probatorios (EMP) que indicaban la comisión de la conducta punible que fue retirada por la Fiscalía, por lo que, la eliminación del cargo, sumada a la rebaja del 50% de la sanción punitiva por admisión de cargos, constituía un doble beneficio prohibido por la Ley.

4. Decisión censurada 4.1. La señora Juez resaltó en primer lugar, que si la Fiscalía no contaba con EMP para sustentar la comisión de una conducta punible, lo procedente después de formulada la imputación era impulsar su preclusión. Pero al encontrar que sí existían suficientes rudimentos para inferir la concurrencia del concierto para delinquir, lo que sí podía hacerse era sustraer este cargo de la acusación a través de la figura jurídica del preacuerdo.

Luego, aludió que la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia ha señalado que el titular de la acción penal está facultado 4 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para tipificar la conducta dentro de su alegación conclusiva más favorable al procesado o retirar un tipo penal de la acusación, lo cual no significa que el otorgamiento a la vez de la rebaja por aceptación de cargos constituya doble beneficio, porque éste está reflejado en la dosificación de la pena y el otro es un asunto permitido por la Ley. Por lo descrito, la Funcionaria Judicial después de la verificación en la aceptación de cargos por parte de los imputados, aprobó el preacuerdo por estimarlo conforme a derecho. 4.2. En contra de la decisión adoptada, el Ministerio Público fue el único sujeto procesal que interpuso recurso de apelación, argumentando que la señora Juez precisó que la negociación de eliminar la nombrada conducta punible fue un buen negocio, por lo que otorgarse además la rebaja del allanamiento a cargos, constituye doble beneficio no permitido por la Ley y por tanto la decisión debía ser revocada. 4.3. Como no recurrentes, el Fiscal y la Defensa deprecaron la ratificación de la providencia adoptada.

5. Consideraciones del Tribunal: 5.1. Conforme se anunciara al inicio de este proveído, correspondería a la Colegiatura el abordaje del problema jurídico

planteado por el representante del Ministerio Público, consistente en 5 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal determinar si la decisión de la primera instancia avalando el preacuerdo suscrito por los sujetos procesales, contraría el principio de legalidad al otorgarse un doble beneficio, en tanto la Fiscalía abandona la persecución penal por el delito de Concierto para delinquir agravado y conviene la rebaja de un 50% por aceptación de cargos a los imputados. 5.2. Sin embargo, el escrutinio de los registros tornan evidente una causal de nulidad que impide abordar de fondo el asunto objeto de pronunciamiento, en razón a que la señora Juez de instancia previo a emitir la decisión frente al preacuerdo que le fue presentado por el Fiscal Delegado, mutó o transformó sus términos originales, incurriendo en un control material de la negociación, facultad que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia le es ajena. 5.3. En efecto, el 25 de agosto del año en curso, la entonces titular del Juzgado Sexto Penal del Circuito de la localidad, instaló el acto público de verificación de la negociación promovida por la Fiscalía General de la Nación. En desarrollo de la audiencia, el titular de la acción penal expuso: “… la Fiscalía General de la Nación deja de un lado la conducta punible que

se les imputara por el delito de Concierto para delinquir agravado, y ellos sustentado en que de los elementos materiales probatorios con que se cuenta no hay suficiente para que se les endilgue tal conducta punible, pues de lo que se trata o de lo que se 6 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal llevó a cabo al parecer en la actividad delincuencial fue un concurso de personas más no un concierto para delinquir” 1 Como consecuencia, precisó que los términos del acuerdo consistían en que los imputados admiten la responsabilidad en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que les fue endilgado en la audiencia de formulación de imputación, a cambio de reconocerles la rebaja de un 50% por el allanamiento a cargos frente a la pena privativa de la libertad y la pecuniaria contemplada en la norma, toda vez que no se había presentado escrito de acusación en contra de ellos, asimismo para Esperanza Ospina García, Johan Sebastián Agudelo Jiménez y Jimmy Jiménez López, la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia en los términos de la Ley 750 de 2002. En esas palabras, el defensor público de los implicados convalidó la exposición realizada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, posición que no compartió el Ministerio Público

al advertir el otorgamiento de dos beneficios punitivos a favor de ellos, además solicitó la verificación de los requisitos para la anuencia de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. 5.4. Frente al recuento procesal anterior, la Funcionaria Judicial de primer grado determinó:2 1 Minuto: 09:55 Audio No. 17001610679920168022300_170013104006_52 2 A partir del minuto 28:09 Audio No. 17001610679920168022300_170013104006_52 7 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Entiende esta Funcionaria que los términos del preacuerdo se concretan en el siguiente sentido. Se está retirando de la acusación la tipificación del delito de Concierto para delinquir, y esto por cuanto, por tal como lo indicara el mismo defensor, si no existiera elementos materiales probatorios para formular acusación por este delito lo que hay que hacer es usa otra figura, que se llama preclusión, si se están retirando en virtud del preacuerdo, lo que se está diciendo es que si hay elementos materiales probatorios, es solo que se va hacer un retiro. Lo ha dicho la Corte, en virtud del preacuerdo no se reconoce beneficios que legalmente deben reconocerse, en virtud de un preacuerdo no se puede conceder en favor del procesado el retiro de una figura la cual se supone no existe elementos materiales probatorios, sobre eso ha de versar una figura diferente que es la preclusión (…) pero entiende esta Funcionaria que las

partes para procurar la solución anticipada del trámite lo incluyan como exclusión en un preacuerdo.” Seguidamente, consideró que la Fiscalía a la luz de los parámetros establecidos en la jurisprudencia, puede tipificar la conducta en su alegación conclusiva de una manera más favorable al perseguido penalmente, sin que el otorgamiento adicional de la rebaja por aceptación de cargos, constituyera un doble beneficio, toda vez que el descuento punitivo tiene relación directa con la dosificación punitiva y la adecuación típica ocurre por mandato de la Ley. 5.5. En esa perspectiva de la cuestión a decidir, destáquese inicialmente, que de conformidad con el inciso 4 del art. 351 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el encartado obligan al Juez de conocimiento, siempre y cuando no desconozcan o quebranten garantías fundamentales. 8 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A su vez, la Corte Suprema de Justicia ha asumido la postura de convenir en un control material restringido o excepcional, circunscrito solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales, tanto en la acusación como a nivel de los acuerdos celebrados bajo los presupuestos de la normal procesal penal3. Luego, el Funcionario Judicial competente no podrá imponer su criterio en la calificación jurídica dada por la Fiscalía como titular de la

acción penal, ni mucho menos podrá cuestionar, imponer ni dirigir los términos de la negociación suscrita por los sujetos procesales, toda vez que al hacerlo estaría ejerciendo el control material del mismo. Su función está encaminada a verificar la liberalidad en la asunción de cargos de los perseguidos penalmente, que estén debidamente informados y asesorados por un profesional en derecho, la ausencia de violación a garantías y derechos fundamentales y finalmente, que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta que se imputa y su tipicidad. Es ese el alcance ofrecido por la Corte Suprema de Justicia:4 “En efecto, si la intervención informal del juez está dirigida a modificar los límites punitivos del acuerdo en detrimento de los intereses del procesado, estaría actuando en pro de la función que le asiste a la Fiscalía como órgano de persecución. En cambio, si interviene para mejorar la situación jurídica del 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP-141912016 (45594), Oct. 5/16 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 29979 del 27 de octubre de 2008 9 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusado en el acuerdo, estaría evidenciando un interés de índole particular en el proceso. En cualquiera de estas dos situaciones, el funcionario, además de vulnerar

ostensiblemente la imparcialidad, estaría desconociendo el presupuesto primordial del principio acusatorio, según el cual en el proceso penal nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo.” De manera que, si una de las finalidades de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, es la humanización de la actuación procesal y la pena, como la de lograr la participación del imputado en la definición de su caso, y que el Juez de conocimiento bajo el sistema adversarial que gobierna el ordenamiento procesal penal colombiano es imparcial, mal podría éste imponer su punto de vista en el convenio que le fue expuesto, situación en la que incurrió la señora Juez Sexto Penal del Circuito de la ciudad, en el sub examine. Lo anterior, por cuanto, recuérdese que después de que el Fiscal divulgara el acuerdo, se exteriorizará la anuencia por parte de la defensa en el mismo y escuchada la intervención del Ministerio Público, procedió a modificar su sentido, interpretando que la eliminación del delito de concierto para delinquir agravado que les fuera enrostrado en la audiencia de formulación de imputación a los implicados se realizaba, no por la ausencia de medios de conocimiento para acreditarlo, como lo aludió la Fiscalía, sino en virtud del preacuerdo, lo cual, a su juicio, era compatible con la concesión adicional de la rebaja punitiva de hasta un 50% por aceptación de 10 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cargos en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lo que sería facultativo del titular de la acción penal. Con tal proceder, la Funcionaria Judicial incidió directamente en el pacto convenido por los sujetos procesales, prevaleciendo su criterio para ajustar el mismo al marco normativo en aras de imprimir su aprobación, puesto que se advierte que ellos aceptaron la responsabilidad únicamente en el delito en contra de la Salud pública, en tanto, en el parecer del Acusador, el punible de concierto para delinquir agravado no configuraba en los hechos investigados, al paso que para la Juez de conocimiento sí existía respaldo probatorio de su perfección, circunstancia que implicaría que la eliminación de éste en la calificación jurídica sería una consecuencia del preacuerdo, como ella lo asimiló. Reliévese, además de lo indicado, que la negociación entre la Fiscalía y los investigados incluía, en beneficio de Esperanza Ospina García, Johan Sebastián Agudelo Jiménez y Jimmy Jiménez López, el sustituto de la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia de conformidad con la Ley 750 de 2002, y sin embargo, esa gracia debió ser retirada por sugerencia de la misma Cognoscente, en razón de que algunos de ellos contaban con antecedentes penales. 5.6. En ese panorama, diáfano resulta que la A quo, al momento de pronunciarse frente al preacuerdo, ejerció un control material sobre

los términos del mismo, imponiendo su propia interpretación, sin que 11 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estuviese habilitada por alguna circunstancia de orden excepcional para hacerlo. De modo que, lo que correspondía a la togada era pronunciarse directamente sobre la aprobación o improbación de la negociación, tal cual le fue exteriorizada en la vista pública, es decir, conforme a los términos previstos por el Fiscal delegado para el presente asunto. Así las cosas, no puede esta Corporación asumir consideración de fondo frente a la decisión adoptada en primera instancia, toda vez que la competencia que le asiste está limitada a los argumentos del recurso de apelación, el cual de asumirlo, conllevaría a convalidar la irregularidad provocada por la Funcionaria Judicial, quien itérese, mutó el convenio, puesto que no fue coherente ni congruente lo solicitado con lo definido. Por tanto, en aras de garantizar los derechos de defensa y contradicción, el acceso a la administración de justicia y satisfacer la finalidad de lograr la partición del imputado o acusado en la definición de su caso, esta Sala invalidará la actuación a partir del pronunciamiento de la Juez de primer grado frente al preacuerdo, por ejercer ésta de manera incorrecta control material del mismo, para que, al retorno de la actuación proceda a emitir su decisión que en derecho corresponda sujeta a los términos del convenio, como debió

haberse surtido. 12 Radicado No. 2016 80223 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No sin antes precisar, que no puede está instancia suplantar en esta fase el quehacer del juez de conocimiento para emitir la decisión frente al acuerdo antes descrito, toda vez que negaría el derecho de defensa, contradicción y doble instancia de los legitimados y con interés jurídico para recurrir, por lo que el camino a seguir, no es otro que el anunciado en precedencia. 5.7. Por último, este Cuerpo Colegiado no puede soslayar la evidente ligereza y falta de preparación del señor Fiscal Seccional que concurrió a la audiencia de verificación de preacuerdo, quien reveló no haber sido quien suscribió la negociación, ni tener conocimiento alguno sobre los EMP y EF contenidos en el expediente, puesto que no había estudiado el proceso penal, contrariando así su deber de acudir a las audiencias debidamente capacitado y con plena comprensión de sus pretensiones y los medios que las fundamentan. Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley; 13 Radicado No. 2016 80223 01

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Sala Penal Resuelve: PRIMERO: Declarar la ineficacia de la actuación procesal, a partir del momento en que la Funcionaria de Conocimiento se pronunció frente al preacuerdo que le fue expuesto, para que proceda a emitir la decisión que en derecho corresponda, con sujeción a los términos del convenio.

SEGUNDO: Disponer la devolución del expediente al Juzgado de origen, advirtiendo que contra esta determinación no recae recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña César Augusto Castillo Taborda Gloria Ligia Castaño Duque Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria 14