TSDJ Manizales - AP2016-80274-01 V

Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta Nº 389 Manizales, diciembre nueve (09) de dos mil dieciséis (2016)

1. Asunto Decide la Sala el recurso de apelación promovido de manera conjunta por el Delegado de la Fiscalía Seccional de Chinchiná y el señor Defensor de Alex Samir López Giraldo, contra la providencia adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de la citada población, que dispuso la nulidad de lo actuado por el punible de Violencia contra servidor público, al evidenciar irregularidades durante la vista preliminar de imputación que afectaron el debido proceso.

2. Antecedentes y actuación procesal 2.1. A raíz de unos acontecimientos suscitados el pasado 15 de junio en los que miembros de la Policía Nacional realizaban un

Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión patrullaje por el sector urbano del municipio de Chinchiná, fue aprehendido el señor Alex Samir López Giraldo, quien momentos antes había lesionado con un arma corto contundente -macheteal efectivo Héctor García Velasco, para impedir su captura, al ser divisado en compañía de otros dos sujetos más ofreciendo a la venta

celulares de dudosa procedencia, según la información suministrada. 2.2. El señor López Giraldo tras su aprehensión fue presentado ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chinchiná, a instancias de la Fiscalía General de la Nación con el fin de surtir las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, las cuales en forma efectiva se desarrollaron las dos primeras, siendo la última desistida por el funcionario Fiscal. 2.3. Con ocasión de una negociación celebrada entre Fiscalía y Defensa y tras explorar por parte de la señora Juez la voluntad del imputado al pactar el preacuerdo, manifestar conocer su contenido, así como las consecuencias que le acarreaba; las diligencias se remitieron al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la citada población, donde en principio debía pronunciarse sobre la aceptación del preacuerdo, sin embargo, dictaminó la nulidad de la actuación adelantada por la vulneración al debido proceso, al descubrir, en su criterio, varias irregularidades en el desarrollo de la vista preliminar de imputación que daban al traste con su legalidad.

3. La decisión recurrida.

Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión En determinación del 21 de septiembre de 2016 el señor Juez Segundo Penal del Circuito, luego de referirse a los hechos y al trámite cursado en la fase de control de garantías, advirtió de la concurrencia de algunas irregularidades durante la audiencia de formulación de

imputación, que precisaban ser corregidas por quebrantar la garantía del debido proceso. Y aunque destacó que durante la fase de garantías el señor Fiscal procedió a la individualización del indiciado, realizó una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, empleando un lenguaje sencillo y previno al investigado de la potestad de allanarse y con ello obtener una contraprestación punitiva, interrumpió la secuencia normal de la audiencia, anunciando la celebración de un preacuerdo, lo que impidió la participación activa de la señora Juez, como del propio implicado, a quien no se le dio la oportunidad de expresar su voluntad de aceptar o rehusar los cargos formulados, desconociendo así sus derechos. Desechó que el Juez de control de garantías pueda “avalar” negociaciones, pues corresponden al resorte del Juez de Conocimiento, por lo que al hacerlo se irrespetaron garantías constitucionales y legales, como el debido proceso en su faceta de Juez natural. Reveló que el señor Fiscal mutó la vista de imputación por la de presentación de un pacto, obstaculizando así la manifestación del Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión investigado en si aceptaba o no los cargos, al igual que la materialización de otras consecuencias allí derivadas, como la de ser declarado como imputado, el ejercicio del derecho de defensa y la aplicación de la prohibición de enajenar. Y que aunque la señora Juez realizó las amonestaciones de

rigor, lo hizo sobre la base de un preacuerdo y no de una manifestación unilateral. Arremetió contra el pacto, del que señaló incumplir los presupuestos del art. 438 del C.P.P., (sic) así como que se confeccionó a espaldas de la víctima. De idéntica forma lo hizo, respecto al tipo de defensa que tuvo el indiciado, cuando fue interrumpida la audiencia de imputación por un preacuerdo, cuando éste se presentó ante un Juez de control de garantías, careciendo además de la formalidad escrita. Aludió de las diferencias que se presentan entre una negociación y un allanamiento, así como de la obligatoriedad de desligar las funciones de los Jueces de control de garantías y de conocimiento, lo cual en esta oportunidad no aconteció. Hizo hincapié en la incertidumbre causada al capturado, en cuanto no sabía si había aceptado de forma pura o simple, o en razón de un preacuerdo, “supuestamente” negociado entre las partes. Finalmente, si bien reconoció la facultad que le asiste a la Fiscalía General de la Nación de ofrecer rebajas en allanamientos y pactos, dijo no ser menos cierto que la misma debe amoldarse a la legalidad y observancia de un debido proceso, sin pretermitir Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión oportunidades procesales o formas propias del juicio, por lo tanto al desatenderse en esta actuación por cuenta del Juez control y del señor Fiscal el derecho del imputado a aceptar o no los cargos, así

como desconocer que solo al Cognoscente le compete la presentación de las negociaciones, pierde efecto el consenso exhibido, de ahí que haya decidido anular de manera parcial lo diligenciado, para que retorne el proceso al Juez garante, con el fin de restaurar las prerrogativas afectadas, entre otras, indagarle al indiciado si acepta o no los cargos imputados. Contra la providencia, tanto la Fiscalía como la Defensa, mostraron su interés en recurrirla1.

4. El Disenso 4.1. El representante Fiscal adveró que el señor Juez se equivocó en la interpretación de las normas 448 y 350 del CP.P., en tanto una hermenéutica sana de las mismas, precisa que los preacuerdos pueden celebrarse en la audiencia de imputación.

Rechazó la alusión de del funcionario judicial de habérsele negado al imputado admitir o rechazar los cargos, así como sobre la realización de un supuesto preacuerdo, pues lo primero quedó subsumido con la negociación y lo segundo, se trató de una real negociación que se hizo con la Defensa y en la que se observaron todas las garantías. 1 DVD, audiencia lectura de auto anulando, parte final. Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión En cuanto al reparo de la presencia de la víctima, con apoyo en referente jurisprudencial, relievó que la misma debió ser citada a la audiencia de imputación, que su ausencia no impide la realización del

pacto, pues no tiene el poder de veto y sus derechos están asegurados con el incidente de reparación. Insistió en que el preacuerdo se ajustó a las oportunidades fijadas por la Ley, sin que sea necesaria la formulación de imputación o el beneplácito del Juez, para entablar acercamientos de este tipo. Tachó la nulidad de innecesaria, dado que podía el señor Juez subsanar las anomalías que advirtió, citando a la víctima para que participara en la audiencia. De ahí que instara al Tribunal a revocar la providencia adoptada. 4.2. Igualmente recurrió el señor Defensor, quien en su argumentación dijo plegarse de la intervención del señor Fiscal para controvertir la decisión divulgada. Subrayó que se vio sorprendido con el sentido de la decisión divulgada por el señor Juez, dado que desde el primero momento en que fue capturado su prohijado, ha podido indagar sobre el respeto a sus derechos, lo que a su vez le permitió participar de la audiencia de legalización de captura sin efectuar alguna observación sobre el particular. Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión Que contrario a lo percatado por el A-quo, la audiencia de formulación de imputación se ajustó a la Ley, en donde el señor Fiscal invitó al indiciado a allanarse, lo que fue suplido con la presentación de un preacuerdo, en donde, en su parecer, resultó favorecido. Añadió,

que los términos del convenio se socializaron con el procesado y por ello se asombró cuando el Juez aludió a deficiencias en la defensa, dado que en su momento le hubo de ilustrar sobre las alternativas que encaraba, si allanarse o continuar el proceso por la vía ordinaria. Desechó la afectación sobre los derechos de la víctima, dado que ésta tiene garantizado el derecho de ser reparada. Culminó su intervención, advirtiendo que en esta audiencia pudieron ser subsanadas las irregularidades delatadas por el Juez, para lo cual le bastaba explorar al imputado si aceptaba o no los cargos y el preacuerdo, así mismo, haber convocado a la víctima para ser oída. Se unió a la reclamación del Fiscal sobre revocar la providencia, para que éste proceda a subsanar las falencias y de esta forma evitar, que las diligencias retornen a la fase de control de garantías, como así se dispuso.

5. Consideraciones

Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión 5.1. De acuerdo a disposición legal –art. 34-1 del C.P.P.-, esta Corporación detenta competencia, para avocar en sede de apelación la presente decisión, la que se concretará a los asuntos objeto de la impugnación y a los que resulten indivisiblemente vinculados a ella. 5.2. Al efecto, y al abrigo del marco delimitado por la determinación judicial emitida y los puntuales reparos formulados en su contra por los recurrentes, procederá la Colegiatura a desatar la

controversia suscitada, que en este caso se concentra a determinar si, tal como lo reclaman los censores, el señor Juez de conocimiento se desbordó en el ejercicio del control de legalidad al disponer la invalidez de lo actuado. 5.3. En esa dirección, desde ya anuncia esta Colegiatura que participa de la petición de los recurrentes, pero por razones diferentes a las por ellos esbozadas y relacionadas con la aplicación de los principios que rigen las nulidades, en especial el de trascendencia, según el cual, únicamente aquellos motivos que de forma cierta y efectiva generen un agravio al derecho de defensa del incriminado, quebranten la estructura del proceso, o lesionen alguna garantía de los intervinientes en el trámite, será susceptible de anular. De ahí entonces, que no toda anomalía comporta necesariamente la invalidez parcial o total de la actuación. En punto al desconocimiento de las formas que constituyen la esencia del procedimiento y que por ende alteran o desquician el orden preestablecido en la Ley, habrán de referirse según lo dispuesto Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión en el artículo 457 del C de P.P., a aspectos sustanciales, entendidos por estos los “requisitos de observancia imprescindible, vinculados a los poderes del juez así como también a las facultades de las partes y al modo como deben ejercitarse, en consecuencia, las referentes a las funciones fundamentales del proceso como son las de acusación, defensa y la decisión”2

Ahora, el mecanismo diseñado por el Legislador para cuando se vulnera el debido proceso, es sin duda la nulidad, establecida para enmendar los desaciertos graves que en esa materia se presenten por parte de los operadores judiciales. Ello porque la validez de la actuación es presupuesto indiscutible en orden a obtener la finalidad del proceso que es justamente la aplicación del derecho sustancial. 5.4. Pues bien, ya descendiendo al examen de legalidad sobre la actuación cursada ante la señora Juez Primero Promiscuo Municipal de Chinchiná, de cuya dirección e intervención en la vista de formulación de imputación ha sido reprobada por parte del señor Juez Segundo Penal del Circuito de la citada población, se hace indispensable someterla a un nuevo filtro, con el propósito de establecer si obraba o no razón para la nulidad dispuesta. Ante la citada funcionaria, se surtió el 16 de junio del año que avanza3 la audiencia de formulación de la imputación requerida por la Fiscalía para darle a conocer al recién aprehendido Alex Samir López Giraldo los cargos endilgados, previo a lo cual, la Juez lo instruyó sobre 2 Casación 11 de diciembre de 1974 G.J.T CXLVIII Pág. 106 3 Fl. 34 Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión la importancia de prestar atención al acto4 y de los derechos que le asisten, entre ellos, consultar cualquier determinación con su abogado, para enseguida conceder el uso de la palabra al señor Fiscal5.

Fue así como en su disertación, el Acusador se excusó de relacionar de nuevo los hechos, en tanto los había expuesto con detalle en la audiencia anterior –legalización de captura-, luego atendiendo el art. 288 del C.P.P., individualizó al imputado y determinó la conducta delictiva endilgada como Violencia contra servidor público –art. 429 del C.P.-. A continuación hizo saber que6: “… pero señora juez debo anunciar un preacuerdo que se llegó con la unidad de defensa, en el sentido que el señor Alex Samir López Giraldo se allana a los cargos, obtendrá la rebaja de una cuarta parte de la mitad del mínimo y se parta la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues inicialmente no tiene antecedentes penales, la pena mínima la cual se le impondría seria 42 meses de prisión, aunque está excluido conforme al art 268, perdón el artículo 68ª, el párrafo segundo del artículo 68ª indica: ….-se lee-, e igualmente en el momento de la individualización de la pena, la unidad de la defensa soportará su condición de padre cabeza de familia, pues tengo entendido que ve por su señora madre y por su compañera permanente, la señora Leydi Carolina Bedoya Valencia, quien al parecer se encuentra en estado de embarazo señora Juez, este es la imputación y el preacuerdo que se llegó con la unidad de la defensa. Una vez culminada la intervención, se hizo el traslado a la defensa, cuyo letrado simplemente insistió y refrendó el objeto de la negociación. A continuación, la Togada se pronunció sobre la legalidad de la imputación, advirtiendo que la Fiscalía cumplió los presupuestos

de los artículos 286 y 288 del C.P.P., y por tanto, determinó7: 4 Record 16:38 5 Ibídem 17:50 6 Ibídem 19:45 7 Record 25:31. Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión “… se tendrá a Alex Samir López Giraldo como legalmente vinculado a esta investigación de carácter penal, se interrumpe el término de prescripción de la acción penal, se activa como tal su derecho de defensa y Alex Samir López Giraldo se le hace saber que conforme al art.97 del C.P.P., a partir de este momento y por el término de 6 meses deberá abstenerse, de efectuar cualquier acto jurídico que implique la venta, gravamen de bienes sujetos a registros como son vehículos, inmuebles o establecimientos de comercio,..” Con posterioridad, interrogó al imputado para verificar tanto los términos de la negociación divulgada en esa audiencia, como si actuaba de manera consciente y voluntaria frente a la renuncia de algunos de sus derechos, así como si fue debidamente ilustrado por su defensor sobre la implicaciones de su admisión, recibiendo respuesta afirmativa. Finalmente, y tras hacer una síntesis de lo evacuado se dispuso el traslado de las diligencias con destino al Juzgado Penal del Circuito, reparto8. 5.5. De la anterior secuencia en que se desenvolvió la audiencia preliminar de imputación, se pone en evidencia que en sentido opuesto a lo estimado por el señor Juez Penal del Circuito, la finalidad del acto

procesal se concretó a cabalidad, en tanto se agotaron los presupuestos fijados por el art. 288 del C.P.P, tal cual lo advirtiera la señora Juez Garante y ante lo cual, le impartió su beneplácito. En efecto, el propio Cognoscente lo reconoció en forma parcial, exhibiendo su desazón frente a la indebida intromisión que tuvo el Fiscal en la vista, pues en su criterio, desplazó en su dirección a la Funcionaria y la reorientó con prevalencia a la verificación de una negociación, dejándose así de 8 Record 29:15 Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión auscultar su voluntad frente al instituto del allanamiento, por lo que dedujo quebranto de garantías. Omisión que si bien se advierte, no es menos cierto que fue relegada en virtud a la información suministrada por la Fiscalía sobre el consenso allegado con la Defensa, de donde se infiere que el procesado renunció al derecho de allanarse y bajo estas condiciones surgía innecesaria el que la señora Juez insistiera en consumar un formalismo carente de la garantía sustancial que dicha figura acarrea, pues asesorado de su abogado optó por hacer uso de otro de los mecanismos que contrae la justicia premial, la negociación. Tal proceder, en el sentido de permitir la divulgación del pacto arribado por el señor Fiscal en el trascurso de la audiencia, no puede tacharse de trasgredir los principios inherentes al sistema, marginal al

ordenamiento jurídico y menos aún, delator de la pérdida de dirección en la audiencia o huérfano del control judicial que le era exigible acometer al juez garante en esa fase, como se sugirió, pues finalmente hubo de pronunciarse sobre la convergencia de los requisitos legales para surtir el acto de comunicación por parte de la Fiscalía hacia el investigado, como que formalmente se declaró su vinculación al proceso el señor López Giraldo, al paso que le fueron efectuadas las advertencias de ley sobre su condición de imputado, que lo era desde su captura, sobre la prescripción de la acción penal y restricciones a la disponibilidad de sus bienes, como consta en la transcripción que se hiciera de algunos de sus apartes en acápites anteriores. Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión Por consiguiente, esta instancia no encuentra razones sustanciales para prohijar la drástica sanción aplicada, pues aún con el desplazamiento que se hizo de la oportunidad de allanarse a merced de la suscripción de un preacuerdo, el acto jurídico para el que se programó la vista preliminar de formulación de imputación se satisfizo, restándole relevancia a los reproches efectuados por el cognoscente sobre la dinámica en que se desarrolló la misma, que en su parecer debió ser distinta, lo que no es factor generador de nulidad. 5.6. Otro de los reparos invalidantes por el señor Juez de conocimiento radicó en la modalidad verbal del pacto y ser éste

divulgado al Juez garante9, aspectos frente a los que igualmente debe restársele solidez, en tanto la normatividad en materia de negociaciones y preacuerdos en manera alguna subordina la eficacia de un acuerdo a una especial solemnidad en su presentación, lo que en criterio de esta instancia no tendría sentido. El art. 348 del C.P.P., -precepto que quiso citar el a-quo10que relaciona los fines que ostentan los pactos, nada dice sobre el particular, por lo que se entiende que no puede constituirse en cortapisa el que las partes divulguen de manera verbal el pacto al que han arribado, ante el señor Juez que los convoca. Eso sí, siempre y cuando el mismo sea exteriorizado de manera clara y sencilla, así como que sus términos no causen interpretaciones equívocas entre los contendientes, frente a lo cual la injerencia del funcionario judicial que habrá de ejercer su control demandará un mayor rigor. 9 Fl. 7vto de la providencia. 10 Relacionó el art. 438 del C.P.P., que refiere a la prueba de referencia. Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión 5.7. De igual forma, tampoco resultó acertada la reserva sobre la incompetencia del Juez control para ser receptor del preacuerdo, tal cual aconteció en esta ocasión, así como el no erigirse como escenario propicio la audiencia de formulación de imputación para su divulgación. Cabalmente, en sus alegaciones como no recurrentes, tanto el señor Fiscal como el Defensor dieron fe de la seriedad del pacto suscrito, del

respeto que con su confección, en su parecer, hicieron de las garantías básicas del imputado. De idéntica forma, lo hizo el propio imputado al ser inquirido en su momento sobre su voluntariedad en el sometimiento que hacía y del conocimiento que ostentaba de las implicaciones que dicha manifestación tendrían para su situación jurídica. Luego, bajo estas circunstancias se torna desbordado el control efectuado por el A-quo al cuestionar el ejercicio de una debida asistencia11 y sobre todo, cuando, el sindicado y su defensor participaron y consintieron el acto, sustentando su desacuerdo en la fase procesal en que se materializó la convención, cuando además el canon 350 del C.P.P. lo autoriza desde la misma audiencia de formulación de imputación, lo que en efecto aquí devino. Y, en cuanto a la actuación que debió desplegar la Juez garante en este proceso, para esta Sala es claro que la misma se sujetó a lo previsto en la regulación procesal atendiendo su rol. Repárese en esa perspectiva, cómo la señora Juez Primero Promiscuo Municipal de Chinchiná, una vez enterada del preacuerdo efectuado y a partir de su 11 Fl. 7 de la providencia Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión naturaleza, conforme al canon 131 de la citada obra indagó a través de un interrogatorio personal hacia el señor Alex Samir López Giraldo si esa renuncia a las garantías de guardar silencio y a un juicio oral se trataba de una determinación consciente, voluntaria, debidamente

informada y asesorada por la defensa, ítems que fueron aquí agotados, como perfecta cuenta ofrece el registro de la citada audiencia. Pero también, y sin ser de su resorte conceder su aprobación al pacto, como que éste sí le corresponde en exclusiva al Juez cognoscente, a tono con el art. 293 del C.P.P., que no lo hizo, ordenó remitir las diligencias al juez de circuito para lo de su cargo, quien a su vez, era el encargado de revisarlo, y de encontrarlo ajustado a la Ley, convocar a los sujetos procesales a la vista del art. 447 del C.P.P., o en su defecto, improbarlo. Dualidad de posibilidades que no se dieron en este evento, pues en su lugar, se invalidó parcialmente la actuación. 5.8. Finalmente, en cuanto a que la negociación presentada se hizo a espaldas de la víctima, esta Colegiatura no se pronunciará en tanto al retornarse la actuación al Juez de conocimiento, desestimando la nulidad decretada, deberá éste proceder a examinar si lo aprueba o no, siendo ese un aspecto a considerar, dado que involucra la potencial vulneración de garantías para el citado interviniente especial, aún más cuando de concurrir dicha afectación, la determinación a emitir no sería su invalidez sino su improbación. De lo actuado entonces, surge que por las razones aquí discurridas se reversará la decisión de primera instancia, en tanto opera Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal de Decisión el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre la forma y se dispone, que el señor Juez Segundo Penal del Circuito de Chinchiná al retorno de la actuación, se pronuncie en los términos señalados por los arts. 293, 351-4 del C.P.P., respecto a si avala o no el pacto celebrado entre la Fiscalía y Defensa, providencia que podrá ser objeto de los recursos de Ley12.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de DecisiónR e s u e l v e: PRIMERO: Revocar el auto recurrido, por lo expuesto.

SEGUNDO: Devolver el expediente al juzgado de conocimiento para los fines legales pertinentes.

Notifíquese y Cúmplase, 12 Ver al respecto CSJ 27759-07 Rad. 2016-80274-01 Violencia servidor público. Alex Samir López Giraldo Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisión Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Gloria Ligia Castaño Duque Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria