TSDJ Manizales - AP2016 84912 Jhon

Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa

Aprobado por Acta No. 792 Manizales, quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el Delegado de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, coadyuvado por la Defensa, en contra de la decisi(cid:243)n adoptada por el Juzgado Primero Penal de Circuito de la localidad, por medio de la cual neg(cid:243) la solicitud de preclusi(cid:243)n presentada por el Ente Persecutor.

2. HECHOS.

La actuaci(cid:243)n ilustra que el seæor Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz, fue capturado el 26 de noviembre de 2016 en el barrio El Nevado de la localidad, por miembros de la patrulla de vigilancia de la Polic(cid:237)a Nacional, en raz(cid:243)n a las voces de auxilio del seæor Jesœs David Grajales Henao, quien les manifest(cid:243) que fue v(cid:237)ctima del delito de Hurto por parte de aquØl, quien se encontraba en compaæ(cid:237)a de otro sujeto,

1 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal personas que momentos antes lo hab(cid:237)an intimidado con un arma de fuego para sustraerle sus pertenencias. Al momento de su aprehensi(cid:243)n, los gendarmes descubrieron en su poder un celular y una billetera contentiva de documentos de identificaci(cid:243)n del presunto ofendido.

3. ACTUACION PROCESAL. 3.1. El 27 de noviembre siguiente, el Juzgado SØptimo Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de la ciudad, legaliz(cid:243) la captura del ciudadano Muæoz Muæoz por situaci(cid:243)n de flagrancia; luego, ante su presencia el Fiscal de turno formul(cid:243) imputaci(cid:243)n como coautor del delito de Hurto calificado agravado -art. 239, inciso 2 del art. 240 y numeral 10 del art. 241 del C.P.- en concurso heterogØneo con Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionesArt. 365 ib(cid:237)dem-, sin concurrir admisi(cid:243)n de responsabilidad.

Finalmente, a instancia del Ente Persecutor el Funcionario Judicial le impuso medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva en centro penitenciario y carcelario.1

3.2. El 19 de diciembre el Fiscal 12 Seccional de la ciudad, decidi(cid:243) compulsar copias de la actuaci(cid:243)n con destino a la Unidad Local de Fiscal(cid:237)as para que se continuase la investigaci(cid:243)n contra de Muæoz Muæoz por la conducta punible atentatoria del bien jur(cid:237)dico del 1Folio 58 y 59 2 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal patrimonio econ(cid:243)mico, y buscar la prescripci(cid:243)n respecto al punible contra la seguridad pœblica.2 3.3. Fue as(cid:237) como el Fiscal Seccional de la ciudad, el 09 de marzo de 2017 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma localidad, demand(cid:243) la preclusi(cid:243)n a favor del encartado Jhonatan Eduardo por el delito de Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con soporte en la causal 1 del art. 332 de la Ley 906 de 2004. Para tal efecto, centr(cid:243) su disertaci(cid:243)n en que al imputado cuando fue sorprendido y retenido por los efectivos, no le fue encontrada el arma de fuego con la cual ejerci(cid:243) intimidaci(cid:243)n sobre el seæor Jesœs

Daniel Grajales Henao para despojarlo de sus pertenencias, por tanto, no lograr(cid:237)a demostrar la antijuridicidad material del bien jur(cid:237)dico de la Seguridad pœblica, porque no hay forma de acreditar la capacidad e idoneidad del artefacto para disparar o ser accionada. A su turno, el defensor del implicado coadyuv(cid:243) la petici(cid:243)n del Fiscal.

4. DECISI(cid:211)N IMPUGNADA.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de la localidad, una vez escuchadas las intervenciones del Delegado de la Fiscal(cid:237)a y de la Defensa, desech(cid:243) la solicitud de preclusi(cid:243)n. 2Folio 60 3 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En primer lugar, se pronunci(cid:243) frente al papel del Ente Persecutor como titular de la acci(cid:243)n penal para desvirtuar la presunci(cid:243)n de inocencia del sujeto objeto del proceso penal, luego precis(cid:243), que el delito en cuesti(cid:243)n es de mera conducta, por lo que no es necesario que el arma de fuego sea incautada o disparada para encontrar satisfecho el tipo penal. Por el contrario, basta el porte o llevar consigo para su consumaci(cid:243)n, situaci(cid:243)n que puede demostrarse conforme al principio

de libertad probatoria. De manera que, explic(cid:243) que de acuerdo con los elementos de convicci(cid:243)n que le fueron puestos en conocimiento, se acredita que el 27 de noviembre de 2016 fue empleada un arma de fuego para hurtar las pertenec(cid:237)as del seæor Grajales Henao, entonces, a pesar de que no fue encontrada ni incautada al encartado Muæoz Muæoz, no puede colegirse que el Persecutor estØ imposibilitado para continuar el ejercicio de la acci(cid:243)n penal. Por el contrario, el rudimento probatorio determina el tipo objetivo del delito en cuesti(cid:243)n. Finalmente, concluy(cid:243) que el caudal probatorio debe ser sometido a contradicci(cid:243)n en la vista pœblica y valorado a travØs de la sana cr(cid:237)tica y las reglas de la experiencia, para poder establecer si la presunci(cid:243)n de inocencia termina inc(cid:243)lume o por el contrario, resulta ser desvirtuada. Como consecuencia, neg(cid:243) la pretensi(cid:243)n preclusiva, decisi(cid:243)n contra la que el Fiscal interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, posici(cid:243)n coadyuvada la Defensa. 4 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

5. ARGUMENTOS DE LA ALZADA.

Advirti(cid:243) el Censor3 que no existe duda sobre las manifestaciones brindadas por la v(cid:237)ctima, en cuanto a la presencia del arma de fuego, con la cual fue amedrantado para sustraer sus pertenencias. Sin embargo, recalc(cid:243), que la misma no se torna suficiente para dar por establecida la existencia de un arma de fuego, como que tampoco obra vestigio o huellas para inferir dicho aspecto, pues recalc(cid:243) la misma no fue disparada y tampoco caus(cid:243) algœn daæo. A lo que sum(cid:243), que dicho objeto no fue incautado para ser sometido al peritaje correspondiente. Como consecuencia, recalc(cid:243), subsiste una duda insalvable para asegurar el elemento “normativo” del tipo contemplado en el art. 365 del C.P., dado que no basta con la afirmaci(cid:243)n del denunciante para darlo por acreditado, circunstancia distinta a lo ocurrido frente al delito patrimonial, puesto que fue utilizada para intimidar a la v(cid:237)ctima. Rebati(cid:243) que se tratarÆ de una suposici(cid:243)n, como se aludi(cid:243) por el seæor Juez, dado que obedece a un elemento del tipo penal, que de igual forma debe asegurarse mÆs allÆ de toda duda, pero en este caso tan solo se tiene que se emple(cid:243) un elemento contundente del que afirm(cid:243) la v(cid:237)ctima era una arma, empero Østa no es experta ni ostenta el conocimiento en el campo bal(cid:237)stico para decir que era un arma y que la

misma era apta para disparar. Sobre todo cuando ni siquiera se cont(cid:243) con referencias de haber sido accionada, de algœn daæo ocasionado o en œltimas, haber recuperado partes de la misma para dichos fines. 3 12:05 de la audiencia de preclusi(cid:243)n. 5 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, aludi(cid:243) a un episodio ya conocido por la Colegiatura, proveniente del Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad, en donde no se tuvo en cuenta un testimonio para determinar el uso de un arma de fuego en un episodio criminal. A su turno, el Defensor4 se refiri(cid:243) a la imposibilidad de acreditar la idoneidad y capacidad del arma de fuego para disparar, porque la Fiscal(cid:237)a no cuenta con la misma para realizarle el respectivo dictamen pericial que acredite tal condici(cid:243)n de forma inequ(cid:237)voca. Por tanto, solicit(cid:243) se revoque la decisi(cid:243)n, puesto que la libertad probatoria tiene algunos l(cid:237)mites y es el art. 373 del C.P.P., y la duda debe desatarse en favor del imputado, luego al no obrar evidencia f(cid:237)sica de la que se infiera el porte de armas, debe precluirse.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. En los tØrminos del numeral 1 del art(cid:237)culo 34 del C(cid:243)digo de

Procedimiento Penal, es del resorte de la Corporaci(cid:243)n resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Delegada de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y secundada por el defensor del procesado Muæoz Muæoz, en contra de la decisi(cid:243)n adoptada por el Juzgado Primero Penal de Circuito de la localidad, por medio de la cual neg(cid:243) la solicitud de preclusi(cid:243)n que le fue presentada. Valga precisar, que la injerencia delatada por el Abogado del imputado, se tendrÆ en calidad de no recurrente, en la medida que frente 4 Cd. Audiencia, record 26:03 6 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a determinaciones de este talante, el œnico sujeto procesal autorizado para rebatir por la senda del recurso de apelaci(cid:243)n, lo constituye la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, dada la fase procesal por la que atraviesa la actuaci(cid:243)n y en la que se demanda interrumpir el ejercicio de la acci(cid:243)n penal5. 6.2. En efecto, el Fiscal Delegado para el sub examine, deprec(cid:243) ante el Juzgado de instancia, la preclusi(cid:243)n en favor del seæor Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz, por el delito de Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o

tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con fundamento en la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acci(cid:243)n penal, causal prevista en el numeral 1 del art. 332 del C.P.P. De acuerdo al art. 250 de la Carta Pol(cid:237)tica de Colombia y las preceptivas 66 y 200 del C.P.P., le corresponde a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n adelantar el ejercicio de la acci(cid:243)n penal y la investigaci(cid:243)n de los hechos que tengan naturaleza de delito, bien sea de oficio, o dados a conocer mediante denuncia, petici(cid:243)n, especial, querella o por cualquier otro medio previsto en el marco normativo. En ese sentido, tiene la carga de la prueba de demostrar mÆs allÆ de toda duda razonable sobre la materialidad del delito y la responsabilidad penal del implicado, conforme a las preceptivas 7 y 381 ib(cid:237)dem. Sin embargo, en ciertas ocasiones, el (cid:211)rgano Investigador, al momento de adelantar la investigaci(cid:243)n de los hechos y la acci(cid:243)n penal, 5 CSJ. Rads. 31763-09, 31767-10, 34043-10 y 49993-17. 7 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal puede advertir que carece del mØrito para acusar,6 evento en el que estÆ autorizado para acudir ante el Juez de conocimiento y reclamar la aplicaci(cid:243)n de la figura de la preclusi(cid:243)n, con fundamento en las causales dispuestas por el Legislador en el art. 332 ejusdem. Solicitud que podrÆ impetrarse en cualquier momento,7 por parte del titular de la acci(cid:243)n penal, y excepcionalmente, por el Ministerio Pœblico y la Defensa en relaci(cid:243)n a las causales 1 y 3 de la citada norma, en el estadio procesal descrito en el parÆgrafo de la norma. 6.3. Pues bien, el Censor conforme al inciso 2 de la preceptiva 333 siguiente, expuso su solicitud con indicaci(cid:243)n de los elementos probatorios y evidencia f(cid:237)sica recolectada hasta el momento para fundamentar la causal deprecada. Seæal(cid:243) que ese caudal demuestra que para el 26 de noviembre del aæo anterior, el ciudadano Jesœs David Grajales Henao fue v(cid:237)ctima del hurto de sus pertenencias en el barrio “El Nevado” de la localidad, por dos sujetos que lo amedrentaron con un arma de fuego, uno de ellos, el imputado Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz, quien fue el œnico que result(cid:243) capturado por los Policiales de vigilancia. Enseæ(cid:243) ademÆs, que en el momento de la aprehensi(cid:243)n, como lo reportaron los agentes de la Polic(cid:237)a que intervinieron en el operativo, no

le encontraron el arma de fuego aludida por la v(cid:237)ctima.8 6Art(cid:237)culo 331 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal 7Corte Constitucional Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. 8Confrontar Informe Ejecutivo FPJ3 y Formato Informe de Polic(cid:237)a de Vigilancia en Casos de Captura en Flagrancia. 8 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De este modo, el Fiscal que digiri(cid:243) la investigaci(cid:243)n decidi(cid:243) el 19 de diciembre de 2016 compulsar copias con destino a la Unidad Local de Fiscal(cid:237)as para que adelantara la actuaci(cid:243)n penal por el delito en contra del patrimonio econ(cid:243)mico, para luego solicitar ante el Juez de conocimiento la preclusi(cid:243)n antes citada por la causa invocada9. Lo anterior, por cuanto, una vez formulada la imputaci(cid:243)n, de acuerdo al art. 294 del C.P.P., le corresponde al Fiscal presentar escrito de acusaci(cid:243)n o solicitar la preclusi(cid:243)n ante el Juez de conocimiento cuando no exista mØrito para acusar. 6.4. Para dicho efecto, el seæor Fiscal invoc(cid:243) la causal de Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acci(cid:243)n penal,

dispuesta en el numeral 1 del art. 332 del C(cid:243)digo Adjetivo Penal, en aras de extinguir la acci(cid:243)n penal. Sobre el alcance de esta hip(cid:243)tesis preclusiva, debe indicarse que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decantado la su talante objetivo, en el entendido en que estÆ prevista para los eventos descritos en el art. 77 del C.P.P., y 82 del C.P., esto es, aquellas relacionadas con la extinci(cid:243)n de la acci(cid:243)n penal, por cuanto las mismas impiden el ejercicio del ius puniendi. De modo que, a manera de ilustraci(cid:243)n son circunstancias objetivas que encajan en la descripci(cid:243)n de la causal reseæada: a) la muerte del imputado o acusado; (b) la prescripci(cid:243)n; (c) la aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad; (d) la amnist(cid:237)a; (e) la oblaci(cid:243)n; (f) la caducidad 9Folio 60 9 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la querella; (g) el desistimiento; (h) el pago en los casos previstos en la ley; (i) la indemnizaci(cid:243)n integral en los casos previstos en la ley; (j) la retractaci(cid:243)n en los casos previstos en la ley; y (k) las demÆs que

consagre la ley. 6.5. Bajo la anterior ilustraci(cid:243)n, el sustento argumentativo y probatorio empleado por el Ente persecutor de no lograrse demostrar el carÆcter y potencialidad del arma de fuego para lesionar el bien jur(cid:237)dico tutelado de la Seguridad pœblica -antijuridicidad material-, por la ausencia de Østa para practicar el experticio correspondiente, con facilidad se constata que no se ajusta la supuesto en ella establecido, toda vez que la motivaci(cid:243)n desplegada en manera alguna se acompasa en una de las circunstancias objetivas descritas en el art. 82 del C.P., y 77 del C.P.P., como ya se expuso. En ese orden de ideas, el Fiscal err(cid:243) en su disertaci(cid:243)n al acudir a la causal descrita, por lo que, inicialmente habrÆ de acompaæarse al Juez de instancia al desechar la petici(cid:243)n en comento. Empero, el Funcionario de Conocimiento pretermiti(cid:243) la facultad que le asist(cid:237)a para encauzar la petici(cid:243)n hacia la causal adecuada, sobre todo cuando, un escrutinio mayor al emprendido daba cuenta de la posibilidad final de acceder a ella, como se registr(cid:243) en esta instancia. 6.6. Cabalmente, en procura de dicha habilitaci(cid:243)n, repÆrese que el t(cid:237)tulo VI del Libro II del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal no ata ni limita al Juez de conocimiento de ofrecer su beneplÆcito, con el argumento de 10 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no acertarse por el petente en la causal alegada sino otra de las enlistadas en ese marco normativo. Lo anterior, por cuanto, v(cid:237)a jurisprudencial la Honorable Corte Suprema de Justicia en sus diferentes pronunciamientos ha determinado que10: “… cuando los elementos materiales probatorios fundantes de la solicitud permiten establecer la procedencia de la preclusi(cid:243)n, pero por un motivo diferente al planteado, por econom(cid:237)a procesal, el juez debe decretarla; por el contrario, si la petici(cid:243)n ha de denegarse, no le es factible al funcionario valorar causales no invocadas.”(Negrilla de la Sala). Y en ese contexto, advierte la Sala que nada imped(cid:237)a al Funcionario Judicial de conocimiento para asumir un estudio en ese Æmbito, como que, de desprenderse de su disertaci(cid:243)n una causal preclusiva acreditada y respaldada con los elementos de convicci(cid:243)n acopiados por la Fiscal(cid:237)a, diferente a la esbozada para fenecer el proceso penal, as(cid:237) deb(cid:237)a proceder, como era patente, lo que en este caso no ocurri(cid:243) en tanto se restringi(cid:243) su examen a la sola causal arg(cid:252)ida. 6.7. Entonces, efectuada la salvedad de rigor, estima este Juez Colegiado que la postulaci(cid:243)n debi(cid:243) formularse al abrigo de la causal 6

del canon 332 del C.P.P., consiste en la imposibilidad de desvirtuar la presunci(cid:243)n de inocencia,11 respecto de la cual la Honorable Corte Suprema de Justicia ha instruido:12 10Corte Suprema de Justicia. Radicado 35826 del 18 de mayo de 2011 11Asimismo, Numeral 1 del art(cid:237)culo 10 de la Carta Internacional de Derechos Humanos, numeral 2 del art(cid:237)culo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol(cid:237)ticos, entre otros. 12Corte Suprema de Justicia. Radicado 38709 del 6 de diciembre de 2012. 11 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Así, en cuanto se relaciona con la imposibilidad de desvirtuar la presunci(cid:243)n de inocencia, resulta del caso recordar que la finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jur(cid:237)dica, a la cual es factible acceder mediante el anÆlisis y ponderaci(cid:243)n de las pruebas, elementos materiales probatorios o evidencia f(cid:237)sica que legal, regular y oportunamente se aportan al proceso, motivo por el cual el Estatuto Procesal Penal dispone que las decisiones judiciales deben adoptarse con fundamento en las pruebas allegadas. Dicha exigencia opera igualmente en lo referente al instituto de la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n, por lo que se torna en requisito indispensable acompaæar los elementos

materiales de prueba o evidencia f(cid:237)sica necesarios para demostrar la configuraci(cid:243)n de la causal alegada, eventualidad que sin lugar a dudas no se satisface con la simple versi(cid:243)n de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompaæando los medios de prueba que corroboran su configuraci(cid:243)n fÆctico-jurídica con categoría de certeza.” En ese sentido, el Legislador, al momento de edificar el art. 7 del C.P.P., decidi(cid:243) disponer como garant(cid:237)a del proceso penal y del enjuiciado la figura jur(cid:237)dica del in dubio pro reo, consistente en que si en la actuaci(cid:243)n penal el Fiscal no logr(cid:243) el cometido del art. 381 del C.P.P., al Juez de conocimiento, subsistiendo duda en la materialidad del delito y de la responsabilidad del implicado, deberÆ definirse el proceso penal en su favor, en aras de garantizar el derecho fundamental a la libertad y presunci(cid:243)n de inocencia. Sobre el particular, la Corporaci(cid:243)n ha dicho:13

1. La decisi(cid:243)n de precluir la investigaci(cid:243)n, que surte efectos de cosa juzgada, puede asimilarse una sentencia de absoluci(cid:243)n. En principio, el juez solamente puede optar por decretarla cuando exista certeza, o plena prueba, o conocimiento mÆs allÆ de toda duda razonable, respecto de que se estructura la causal invocada por la Fiscal(cid:237)a.

2. No obstante, a esas decisiones de exoneraci(cid:243)n igual puede llegarse en aplicaci(cid:243)n del

principio y derecho fundamental del in dubio pro reo, de que tratan los art(cid:237)culos 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y 7” del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. Ese postulado comporta que cuando los elementos probatorios no arrojen ese grado pleno de convicci(cid:243)n, sino un estado de incertidumbre, este debe ser resuelto a favor del sujeto pasivo de la acci(cid:243)n penal y as(cid:237) debe ser declarado por el juzgador. No obstante, ese acto 13 C.S.J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Rad. 40128. M.P. JosØ Luis Barcel(cid:243) Camacho. 14-11-12 12 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal judicial parte del presupuesto necesario de que la duda no pueda ser aclarada, dilucidada en uno u otro sentido. Entonces, la duda que se resuelve a favor del sindicado es aquella respecto de la cual el procedimiento legal no ofrezca v(cid:237)as para aclararla; en sentido contrario, si las formas propias de un proceso como es debido permiten a la justicia seguir actuando para dilucidar la incertidumbre, se impone este mecanismo descartÆndose la extinci(cid:243)n de la acci(cid:243)n penal. Por v(cid:237)a de simples ejemplos, cuando quiera que adelantado el juicio en debida forma el

juzgador se encuentre en la instancia para emitir sentencia, de concluir en la duda probatoria debe optar por la absoluci(cid:243)n como que en esa fase no existe viabilidad legal de aclararla. Igual, en el supuesto del art(cid:237)culo 332.7 procesal, si vencido el tØrmino legal all(cid:237) previsto persisten las dudas al punto de que no se encuentra mØrito suficiente para acusar, la decisi(cid:243)n judicial que se impone es la de la preclusi(cid:243)n acudiendo a resolver las dudas a favor del sindicado, como que la expiraci(cid:243)n de los plazos y la inexistencia de fundamentos para acusar hace que el estado de incertidumbre resulte insalvable. En el evento considerado no existe vencimiento de tØrminos y ya se dej(cid:243) consignado que pueden aportarse otros elementos de juicio, desde donde se concluye que no hay lugar a extinguir la acci(cid:243)n penal. 6.8. De suerte que sobre la base de los argumentos del Censor y los elementos de convicci(cid:243)n allegados, la Sala considera que el evento encuadra perfectamente para clausurar la investigaci(cid:243)n y el proceso penal que se adelanta en contra de Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz, en el referido numeral 6 del art. 332 del C.P.P., veamos: El Fiscal centr(cid:243) su argumento en sede de la tipicidad objetiva, dada la imposibilidad de demostrar que se trataba de un arma en tØrminos de lo previsto en el Decreto 2535 de 1993, as(cid:237) como su potencialidad para lesionar el bien jur(cid:237)dico tutelado de la Seguridad

pœblica del delito de Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, toda vez que, los gendarmes con la captura en flagrancia del imputado Muæoz Muæoz no lograron incautar el arma de fuego con la cual habr(cid:237)a amedrentado en compaæ(cid:237)a 13 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de otro sujeto a la v(cid:237)ctima para hurtarle sus pertenencias, amØn de tampoco obrar vestigios de que hubiese sido accionada. Objeto material, que a la luz de la regulaci(cid:243)n mencionada, insisti(cid:243) el recurrente, es todo instrumento fabricado con el prop(cid:243)sito de producir amenaza, lesi(cid:243)n o muerte a una persona. Y que a su vez, pierde su naturaleza y aptitud, cuando sea total y permanentemente inservible. Luego, al no contar con el artefacto bØlico, la debilidad que exhibe el dicho de la v(cid:237)ctima sobre tal condici(cid:243)n y no poder contar con el experticio correspondiente, para determinar que la misma es apta para accionar o ser disparada, esto, en defecto de otros hechos indicadores que lo sustituyan, la vulneraci(cid:243)n a la nombrada protecci(cid:243)n no resultaba

establecida, por el contrario, patrocinar(cid:237)a un ambiente de duda sobre la idoneidad del instrumento empleado para vencer la resistencia de la v(cid:237)ctima. 6.9. Esbozada de esta forma la rØplica del seæor Fiscal, este Juez Colegiado anticipa que acompaæa sus consideraciones, centralizando como tema de discusi(cid:243)n, si los insumos hasta ahora recaudados permiten en sede de probabilidad demostrar el tipo objetivo de la conducta punible contra la seguridad pœblica. Sin duda alguna, para la configuraci(cid:243)n de una infracci(cid:243)n a la Ley penal debe superarse algunas categor(cid:237)as jur(cid:237)dicas que la integran, comenzando su anÆlisis l(cid:243)gico jur(cid:237)dico por la tipicidad, avanzar por la antijuridicidad y culminar con la culpabilidad, as(cid:237) lo reclama el art. 9 del C.P., en la medida que, œnicamente al confluir esos tres presupuestos puede responsabilizarse penalmente a quien se ve enfrentado al poder 14 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz Muæoz Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisi(cid:243)n: Revoca y precluye

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal punitivo del Estado, siendo entonces receptor leg(cid:237)timo de la consecuencia sancionatoria respectiva. As(cid:237) mismo, cabe destacar en ese prop(cid:243)sito, la carga de la prueba

que le asiste a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, dado que le ha sido delegada por el Legislador el ejercicio de la acci(cid:243)n penal, teniendo como cometido institucional de recaudar los elementos de convicci(cid:243)n suficientes para demostrar los hechos en los que funda la acusaci(cid:243)n y con ella, desvirtuar la presunci(cid:243)n de inocencia como garant(cid:237)a constitucional. Lo que en palabras mÆs sencillas implica que el investigado estÆ relevado de probar la no perpetraci(cid:243)n del comportamiento delictivo y su no culpabilidad. A su turno y acompaæando en parte la disertaci(cid:243)n del seæor Juez, tambiØn debemos hacer alusi(cid:243)n al principio de la libertad probatoria que inspira nuestro sistema procesal, previsto en el art. 373 que sella: “… los hechos y circunstancias de interØs para la soluci(cid:243)n correcta del caso, se podrÆn probar por cualquier de los medios establecidos en este c(cid:243)digo o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole derechos humanos”. Facultad de la que puede extraerse para los fines de la sub examine actuaci(cid:243)n, que al momento de acreditar un hecho, Øste puede ser demostrado por varias v(cid:237)as, excluyendo as(cid:237) una regla tarifaria. Pues bien, ciertamente y tal como lo reconoci(cid:243) el seæor Fiscal de su resorte se hac(cid:237)a establecer, entre otros, que el elemento que asegur(cid:243) la v(cid:237)ctima se utiliz(cid:243) para obligarlo a despojarse de sus pertenencias

fuera un arma de fuego, para cuya determinaci(cid:243)n y en ausencia de definici(cid:243)n en el mismo C(cid:243)digo Penal, se hac(cid:237)a forzoso acudir a otros 15 Auto segunda instancia No. 2016-84912-01

Procesado: Jhonatan Eduardo Muæoz