TSDJ Manizales - AP2017-00001-01

Auto 2.Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gomez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro

Asunto: Resuelve Apelación

© [ r/¡//ó/mrl de Órr/rr mbia NE — 2— — Ial (///W/7Pr/' U ¿/./////9,' e /// 7 Da

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 1292 Manizales, Caldas, seis (06) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO La Sala resolverá el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor Carlos Arturo Castaño Gómez contra la decisión adoptada el pasado 22 de febrero por el Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales (Caldas), que rechazó de piano la solicitud de preclusión invocada con sustento en el canon 332-3 del C.P.P.

Auto 2.Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro

Asunto: Resuelve Apelación N D, . 7 , Ó L(')//Á/'('// de ()(://v//¡¿/f/

A Í///W//h/ u. Í/.////////,'W/a' A P

2. ANTECEDENTES RELEVANTES Según lo consignado en el escrito de acusación, en el lapso que corresponde del año 2012 a mayo de 2018, se logró establecer la existencia de una Organización Criminal denominada “LOS

CHANCEROS ILEGALES"” dedicada al Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico en distintos municipios de los Departamentos de Caldas, Risaralda, Quindío y Valle del Cauca, así también en las ciudades de Medellín y Neiva. Se indicó por parte del Ente Persecutor, que los sujetos concertados para la comisión del hecho punible empleaban mecanismos electrónicos para la venta ilegal de chance clandestino y que se servían de una página web en la que registraban las apuestas.

3. ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías Local se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación el día 19 de junio de 2018. En esta diligencia se formularon cargos al señor Carlos Arturo Castaño Gómez por los reatos de Concierto para Delinquir Agravado, Ejercicio llícito de

2 Auto 22 Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro

Asunto: Resuelve Apelación

© l) (/)//ó//('/l de ó(./n 2mbiía : %]7/V////// (]////h/' de Í///////9,' UN (/// 17 !;Ó/)”/>/// Actividad Monopolística de Arbitrio Rentístico, Lavado de Activos y Enriquecimiento llícito de Particulares, sin que el procesado se allanara a los mismos. Seguidamente, encontrándose en instancia de conocimiento, el 18 de febrero último se llevó a cabo la audiencia de acusación ante

el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales (C), vista pública en la que por previa petición de la Defensa del señor Castaño Gómez, se fijó para el día 22 de febrero de 2019 la sustentación de la solicitud de preclusión. En la fecha señalada se instaló la audiencia destinada a resolver la solicitud de la preclusión de la investigación siendo rechazada de plano por el Cognoscente. Contra esa determinación se propuso el recurso que examinará esta Colegiatura.

4. LA SOLICITUD 4.1. La preclusión la sustentó la defensa con apego al numeral 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Sostuvo que la acción de su prohijado consistió en prestar un servicio tecnológico de desarrollar un software, en el contexto de una relación contractual y en la que la empresa contratante le dio unas especificaciones técnicas, desconociendo que sería empleado para la venta de chance ilegal. u Auto 22.Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro Asunto: Resuelve Apelación D, h PE , í/ [ r/¡f/¿//rw de Ctembia — " 2— Ia (//V'/'/h/' m7 /_///////]' EZAN é]//f/ ¿Ó/;'/)/// Aseveró que la empresa para la cual prestó sus servicios el encartado estaba legalmente constituida e hizo hincapié en la ausencia de responsabilidad penal de su patrocinado por manifiesta inexistencia del hecho investigado. 4.2. El señor Fiscal indicó que no le asiste razón al defensor y

que las manifestaciones de éste son propias de unos alegatos conclusivos. Citó la sentencia C-920 de 2007 de la H. Corte Constitucional, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para esgrimir que la causal invocada por su contraparte es de tipo objetivo, esto es, para su configuración no se requiere una valoración probatoria, sino una constatación de que la misma se presenta evento que en su sentir en el caso no de la especie, no aconteció. 4.3. La representante del Ministerio Público aseguró que el hecho investigado existe y que la participación en el mismo del señor Carlos Arturo Castaño Gómez hace parte de una discusión y valoración probatoria que debe desatarse en sede del juicio oral. Impetró al Fallador desestimar la solicitud de preclusión.

5. LA DECISIÓN PROTESTADA Auto 2.Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro

Asunto: Resuelve Apelación - 7 -:Í/l?r////7)//?4r/ de Cadembia

— — — Iul 5///W/7h/' AA ///////'—///zj (//// GE A Inicialmente el señor Juez precisó que cuando se plantean causales objetivas, la defensa está legitimada para solicitar la preclusión, y por ende, el juzgado de instancia obligado está a decidir de fondo. Sin embargo, esbozó que en el presente asunto rechazará de plano la petición y que en consecuencia no se pronunciará de fondo al amparo del artículo 139-1 del C.P.P. por cuanto en su criterio la

defensa carece de legitimidad para hacer tal solicitud dado que lo que pretende ese sujeto procesal es que se realice un control material a la acusación vedado al Juzgador según la abundante y pacífica jurisprudencia de la C.S.J.

6. EL DISENSO 6.1. El señor defensor interpuso recurso de apelación. Arguyó que el hecho investigado es inexistente respecto a su cliente, dada la consideración de que su prohijado solamente fue contratado para crear un software.

Recalcó que la conducta de su cliente no existió, y que el propósito del acusado no era el de concertarse para la comisión de conductas punibles, sino desarrollar el software, según lo encomendado y las especificaciones instruidas por la empresa contratante. n Auto 2? Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro Asunto: Resuelve Apelación 7 DT (7 , -Ó Lr////////(w de Colembia - — — :%/7í'////// (////W/'/h/' . Í/_[/¿////)“// 7

PE M 6.2. El señor Fiscal como sujeto procesal no recurrente solicitó no acceder a la preclusión y que se tengan en cuenta sus argumentos anteriores. 6.3. La agente del Ministerio Público también en calidad de no recurrente, instó a que se confirme la decisión prohijada por el Juez Especializado, por cuanto tiene respaldo normativo y jurisprudencial al mencionar las razones por las cuales rechazó la solicitud. Agregó que la valoración acerca de si la actuación del acusado constituye

delito, debe de hacerse en juicio, y que la causal /nexistencia del hecho investigado consagrada en el numeral 3 del canon 332 del Estatuto Procesal Penal, es objetiva, por oposición al razonamiento del recurrente.

7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia Conforme lo dispone el art 34-1 del C. de P.P, esta Sala es competente para conocer la alzada que se ha propuesto. 7.2. Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala definir si la decisión proferida por el Juez Penal de Circuito Especializado al rechazar de plano la preclusión solicitada por la defensa se encuentra ajustada a la ley. 6 Auto 2.Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro Asunto: Resuelve Apelación = - 7 ,

© L) ('/)//¿//M¡ de ón/n mbia Ial M/A”/fñ/ ZAO ”///r////]'7/í4j (// 7 :(/?'/1/// 7.3. Cuestión previa Antes de resolver de fondo el asunto puesto a consideración de la Sala, es imperioso mencionar que, a nuestro juicio, el señor Juez de instancia erró el camino al indicar que “rechazaría de plano” la solicitud elevada por el señor Defensor, esta apreciación obedece a dos motivos principales. El primero atinente a la naturaleza de la decisión adoptada por el a quo y los motivos que esgrimió para “rechazar” la preclusión, pues para tales fines manifestó que en el estadio procesal en el que se encuentra esta causa penal, la

defensa sólo puede solicitar la preclusión basándose en las causales 1 y 3 del Art. 332 del C.P. Penal, y no es éste el caso, es decir, en el fondo resolvió negativamente este petitorio por no encontrar acreditada la causal invocada por el apoderado del procesado y esta circunstancia no puede coexistir con un “rechazo de plano” pues en el último caso no se analiza ningún elemento de la solicitud. El segundo motivo tiene que ver con el diligenciamiento que el señor juez imprimió tras la decisión adoptada, pues permitió a las partes interponer recursos en contra de ésta, lo que se traduce en que tácitamente reconoce que profirió Auto 2 Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Cartos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro Asunto: Resuelve Apelación o — .

Ó L)(/¡r/¿//rw de Ó'/r//a///ó/// N — . 27 :7%7/V////// (////V”/'/h/ . f/.///////]' EA CA e(7/)//)/// un auto interlocutorio contra el que proceden los recursos y así lo tramitó. La Sala quiere dejar claro que éstos serán los motivos por los cuales se desatará el recurso en su fondo y el análisis del sub exámine se realizará partiendo de la base de que el señor juez profirió esta providencia, sin perjuicio de lo haya hecho de manera anti técnica y de una vez se le advertirá que toda solicitud de preclusión amerita ser resuelta de fondo y no habrá lugar en ningún caso a declararse un “rechazo de plano” salvo sendas excepciones que

no se encontraron acreditadas en el asunto de marras. Con las anteriores aclaraciones pararemos a resolver el caso sub lite. — 7.4. Caso concreto El señor Carlos Arturo Castaño Gómez fue acusado por la Fiscalía General de la Nación de ser autor de los punibles de Concierto para delinquir agravado con fines de enriquecimiento ilícito (Art. 340-2 del C.P.), en concurso heterogéneo con Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (Art. 312 ibíidem). Según la acusación el señor Carlos Arturo Castaño Gómez es miembro de una organización delincuencial! dedicada a la venta de Auto 2 Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro Asunto: Resuelve Apelación 7 7 , .Ú A (/////)//(/I de ( ad mbia

Tm = ? , %)-;/V////// (Á/////'/'/»/' “. '////////]"//Áa' A P chance ilegal. La Fiscalía sostiene que era la persona encargada de desarrollar el software empleado para la ejecución de esa actividad. Sin embargo, el defensor del acusado sostiene que él no cometió el delito que se le endilga sino que simplemente fue contratado para elaborar un software. De conformidad con el diseño legislativo adoptado por la Ley 906 de 2004 por regla general sólo la Fiscalía General de la Nación está facultada para solicitar la preclusión de investigación. En la etapa de juzgamiento la defensa puede hacerlo cuando se trate de la

“Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal o cuando el hecho investigado no haya existido. La interpretación que hace el defensor del señor Castaño Gómez para concluir que en su caso el hecho que se le atribuye es inexistente, no sólo contraría el fundamento fáctico de la imputación, sino que además necesariamente se ubica en el terreno del análisis normativo de la tipicidad. Es que el propio impugnante acepta que el hecho que se le atribuye (objetivamente considerado) sí existió en la medida en que el procesado fue el artífice de un software que posteriormente se utilizó para el ejercicio de la venta de chance ilegal. Otra cosa distinta es la trascendencia jurídico penal que ese comportamiento tenga a la luz de los elementos que corfiguran el delito de concierto para delinquir agravado. Auto 2.Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro Asunto: Resuelve Apelación DO . 7 , 4 _ (////M'('/I de Ón/n mbica ; , 77

Fn (/////)/7h/' 7 “/_///////J' EZZ (/>/ 7 :Ó¿/;/// El escenario expedito para clarificar la valoración jurídica que debe darse a ese comportamiento fácticamente imputado al procesado es el juicio público y oral. De ahí que le asista plena razón al juez de primera instancia y a los demás sujetos procesales no recurrentes en oponerse a la antitécnica solicitud deprecada por el apoderado de la defensa. Conviene recordar que el juicio de tipicidad involucra la

determinación de los elementos del delito (sujetos, objeto y conducta). A su vez el sujeto activo del delito puede ser autor o partícipe. Frente a la primera categoría la doctrina distingue entre autoría propia e impropia: “Se da la primera cuando cada uno de los copartícipes desarrolla integral y simu/táneamente la misma conducta típica acordada por ellos...; es en cambio, impropia la coautoría cuando un hecho típico es realizado comunitariamente y con división de trabajo por varias personas que lo asumen como propio, aunque la intervención de cada una de ellas tomada en forma separada no se adecúe por sí misma al tipo....” Sobre la causal de preclusión prevista en el 3 del artículo 332 del C.P.Penal, la H. Corte Suprema de Justicia en auto del 25 de enero de 2017, radicación No. 49196, M.P. Eugenio Fernández Carlier, enseñó: ' REYES E., Alfonso, Derecho Penal, Temis, 1996 10 Auto 2Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro Asunto: Resuelve Apelación (/» U)/<…/ //¿A// (&(/ de C6.n /nm¿¡r¡a — - - ra . %'//V////// (/%W/7h/' Z 4n c,f////////)"// 7 (// 7 f//)////// (...)'Si bien tal eventualidad no fue objeto de impugnación por parte del recurrente, es preciso indicar que esta causal —inexistencia del hecho investigadose configura cuando, a partir de la evidencia física o

elementos probatorios o la información legalmente recaudada y aportada a la actuación, se obtiene “certeza” que el suceso material no aconteció... (Negrillas propias de la Sala) Como viene de verse este no es el caso del señor Castaño Gómez, a quien se le acusa de hacer parte de una organización criminal en general en la que se indica de manera específica cuál fue su aporte a la causa común, según la división de trabajo propia de una forma de coautoría impropia en la que además, por la naturaleza del delito, el sujeto activo necesariamente debe ser plural y es frecuente la distribución de funciones en el ámbito criminal. De lo discurrido se sigue que en esta oportunidad la Sala refrendará la decisión adoptada el 22 de febrero del año en curso por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, en el sentido de no precluir la investigación adelantada contra el señor Carlos Arturo Castaño Gómez. kREK Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: ¿) CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, Caldas, en el l1 Auto 2? .Instancia No. 2017-00001-01

Procesado: Carlos Arturo Castaño Gómez Delito: Concierto para delinquir agravado/otro Asunto: Resuelve Apelación f/f%/¡¿/¡m de ón/n/¡/¿/'(¡ N - — Y 7

Fal (//t///7%/ V r,7///////:'// A

Í)//r/ P sentido de no precluir la presente investigación; /i) NOTIFICAR esta providencia con la advertencia que contra la misma no procede recurso alguno; iíi) DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, esar Aúg Castillo Taborda ' EN USO DE PERMISO l —Antonio Toro Ruiz lorrá Ligia %astaño uq+%€ Quinta d C ntna Rios González Secretaria 12