TSDJ Manizales - AP2017-00012-00

Radicado No. 2017 00012

Procesado: Carlos Ademir Astudillo Díaz Delito: Concierto para delinquir / o Asunto: Sentencia de 2ª instancia República de Colombia 

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 747 Manizales, Caldas, treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

1. ASUNTO La Sala se apresta a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el Defensor contra la sentencia mediante la cual el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, Caldas, condenó anticipadamente a CARLOS ADEMIR ASTUDILLO DÍAZ a la pena principal de 73 meses de prisión y multa de 2691 SMLMV para el 2017 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, como autor de los delitos concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. HECHOS

1 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Las autoridades dieron cuenta de la existencia de una banda delincuencial de nombre “La Cordillera” que se dedicaban a la comercialización de estupefacientes en los Municipios de Anserma, Viterbo, Risaralda, Belalcázar y Palestina, Caldas, desde el año 2015.

En esa estructura, el señor Carlos Ademir Astudillo Díaz se encargaba de dirigir las ventas y la distribución de los estupefacientes.

3. ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de marzo de 2017 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación y el 17 de abril de 2018 las partes presentaron al juez de conocimiento un preacuerdo que fue posteriormente aprobado.

4. EL FALLO IMPUGNADO El juez enlistó todos los elementos probatorios y las evidencias físicas obrantes en el expediente para referir que los mismos apuntan a que efectivamente el procesado Astudillo Díaz se concertó con otras personas para la comercialización de estupefacientes en diferentes municipios del departamento de Caldas. Las evidencias demostraron que el procesado y su esposa vendían esta clase de sustancias prohibidas en su residencia. Con su aceptación de cargos se ratifica esta información.

Según lo acordado el fallador resolvió imponer al procesado la pena de 73 meses de prisión y multa del 2691 SMLMV para el año 2017 2 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como autor de los delito Concierto para delinquir y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al paso que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por incumplimiento de los presupuestos objetivos establecidos en los artículos 63 y 38 B del

C.P. Para negar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, dijo que no se cumplían los requisitos porque la madre de los menores hijos estaba a cargo de su cuidado.

5. LA APELACIÓN Ante la negativa del sustituto penal, el defensor del procesado apeló la sentencia pues en su sentir ello no era correcto con la sola consideración de que la madre de los menores de edad ya estuviera en libertad, sin contar con fundamento probatorio sobre el rol que ella desempeñaba frente a estos, argumento que completó al mencionar que en la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P. esa parte presentó pruebas que demostraban que el señor Astudillo Díaz cumple con los presupuestos normativos establecidos para el efecto, como las mismas no fueron controvertidas debe dárseles crédito para conceder al procesado el referido mecanismo sustitutivo de la pena de prisión.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia 3 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme con el art. 34-1º del C. de P.P, esta Sala es competente para decidir el recurso propuesto. 6.2. Problema jurídico La Sala determinará si el señor Carlos Ademir Astudillo Díaz cumple con los requisitos para que le sea concedida la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. 6.3. Para resolver el tema enunciado, la Sala dividirá esta

argumentación en dos acápites: i) la competencia del juez de conocimiento para decidir sobre la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002, ii) y la procedencia de esta en el caso concreto. 6.3.1. La competencia para decidir sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia La Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Manizales actualmente considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461 del C.P.Penal el juez natural para decidir sobre la sustitución de la prisión por la prisión domiciliaria es el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad1. 1 ARTÍCULO 461. SUSTITUCIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva. 4 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La última de esas perspectivas fue desarrollada con claridad y suficiencia en decisión del 4 de marzo de 2019, con ponencia de la Magistrada Dennys Marina Garzón Orduña2, que integra también esta Sala decisión. En este pronunciamiento la Corporación estableció los siguientes lineamientos: “(i) Si ante el Cognoscente, en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de

2004, no es solicitada la prisión domiciliaria como cabeza de familia, el Cognoscente de segundo nivel se abstendrá de pronunciarse al respecto. Si se planteare por vía de apelación o en memorial dirigido al Ad quem, se remitirá al A quo para efectos de garantizar el derecho a la segunda instancia. (ii) Si el tema de la prisión domiciliaria como cabeza de familia es reclamado y negado en primera instancia y en sede de apelación se constata la clara concurrencia de los requisitos para acceder al sustituto, ya sea por la Ley 750 de 2002, o los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, habrá de concederse el beneficio, exclusivamente en defensa de los derechos fundamentales prevalentes de los menores o personas vulnerables, en los términos referidos en la Ley. (iii) Si en primera instancia es debatida y negada la prisión domiciliaria con fundamento exclusivo en los requisitos de la Ley 750 de 2002, y en segunda se llega a igual conclusión, habrá de auscultarse los presupuestos del 314 numeral

5. En caso positivo se concederá el beneficio. De lo contrario, se confirmará la decisión de primer nivel sin abordar éste último canon normativo.

(iv) Si ante el Juzgador de primer nivel se discute y desestima la prisión domiciliaria con apoyo en el artículo 314 numeral 5 del C.P.P., y en segunda instancia no aparecen claros los requisitos y no surge evidente la necesidad de resolverlo, no se hará pronunciamiento y se anulará la decisión del Juez de primera instancia, dada su extemporaneidad por anticipación, a efectos de que

sea el Juez de Ejecución de Penas el que se ocupe del tema en su momento”3. Estas directrices (que definían la competencia del Juez de Ejecución de Penas en algunos de discusión de este subrogado) 2 Aprobada por acta 270. Rad. 2018 00002. 3 TSM. Radicado 2018 00002. Providencia del 4 de marzo de 2019 aprobada por acta 270. M.P. Dennys Marina Garzón Orduña. 5 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal deberán ser reconsideradas por la Sala en esta decisión, en virtud del nuevo razonamiento que, al respecto, ha establecido la H. Corte Suprema de Justicia, Corporación que, dicho sea de paso, también varió su postura y determinaciones sobre el tema. Esa Alta Corporación en sentencia del 13 de noviembre de 20194, con fundamento en su propia Jurisprudencia y en la de la Corte Constitucional, aludió al carácter que tiene el acto del sentido del fallo en el proceso penal, para explicar que las medidas de aseguramiento impuestas en las etapas anteriores, rigen hasta la emisión del mismo (sentido del fallo). A partir de ese momento, todas las decisiones que guardan relación con la privación de la libertad, se rigen por las normas que reglan subrogados y sustitutos penales, a la luz de las funciones de la pena, que como norma rectora, integra la codificación sustantiva

penal. En ese sentido, las decisiones que sobre la libertad, su restricción y los mecanismos que sustituyen la pena de prisión que se adopten en las sentencias (de primera, y segunda instancia5) en cuanto a la prisión domiciliaria como pater familia, no se relacionan con esa medidas de detención preventiva (Art. 314.5 del C.P.P), sino con la condena y la forma en que la misma será cumplida (Ley 750 de 2002). Mutatis mutandis, la sentencia anticipada, frente al tema estudiado, también tendrá el mismo direccionamiento. 4 Rad. 53863. M.P. Patricia Salazar Cuellar. 5 Ya que el carpacter de la decisión adoptada en sede de casación, no ha sido tema de debate en este aspecto, ya que pone fin a las instancias. 6 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior, sigue sosteniendo la Alta Colegiatura en dicho pronunciamiento, no impide que en aplicación de la normatividad ya relacionada (art. 461 del C.P.P), el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, siga ostentando competencia para pronunciarse eventualmente sobre el tema en mención. Y tiene lógica, si se piensa que las circunstancias (que adelante se detallarán) que encarnan los requisitos para este mecanismo, son variables. En este sentido, si se presentan cambios (como la súbita desprotección de los hijos menores, por

ejemplo) o si el juez de conocimiento no evaluó alguna circunstancia cardinal, el juez encargado de la vigía de la pena, tiene plena competencia y posibilidad de estudiar y conceder si es del caso la reclusión domiciliaria como cabeza de familia. 6.3.2. La prisión domiciliaria de la Ley 750 de 2002 en el caso concreto La precitada Ley 750 de 2002 establece los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural 6: i) que el condenado sea madre o padre7 cabeza de familia, ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita determinar que no podrá en peligro a la comunidad o personas a su cargo, hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente, iii) que la condena no sea por los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho 6 Ídem rad. 53863. La Corte Suprema de Justicia ratifica la vigencia de los presupuestos subjetivos establecidos por la Ley 750 de 2002, para la procedencia del pluricitado mecanismo sustitutivo. 7 Mediante sentencia C 184 de 2003 la Corte Constitucional determinó que el derecho puede ser concedido a hombres que de hecho estén en la misma situación que una madre cabeza de familia. 7 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada

y iv) que el enjuiciado no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos En el caso de interés, la negativa del juez de primera instancia se originó en que el condenado no ostenta la condición de padre cabeza de familia, porque la señora Alba Dolly Restrepo Alzate compañera permanente del procesado, madre de sus 4 hijos y condenada por cuenta de los mismos hechos que originaron el presente proceso; ya había recuperado su libertad. Aclara la Sala que esta información carece de respaldo probatorio. El funcionario no dijo en que se fundamentó y en el expediente no obra ninguna evidencia al respecto. Recuérdese que en la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P. el defensor del procesado deprecó el mencionado mecanismo (aunque erradamente aludiendo al artículo 314.5 del C.P.P. que regla la sustitución de la detención preventiva por ser madre cabeza de familia), argumentando que esta condición (cabeza de hogar) la ostenta el señor Astudillo Díaz respecto de sus hijos (para entonces todos menores de edad) Leslie Juliet , Astrid Mariahia, Justin Stiwar y Jiret Dalliary, Astudillo Restrepo. Así mismo frente a su sobrino Jhonatan D. Astudillo García y el señor Duber Eufronio Astudillo, que padece múltiples quebrantos de salud. Para sacar avante su pretensión, la unidad defensiva allegó las siguientes pruebas: 8 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal i) Certificación de la Fiscalía Primera Especializada de Manizales (emitida el 21 de junio de 2017, un año antes de la audiencia8), en la que se hace constar que la señora Alba Dolly Restrepo Alzate estaba privada de la libertad por cuenta de los mismos hechos que generaron el presente proceso. ii) Informe de visita domiciliaria y estudio sociofamiliar a la vivienda del procesado en el Municipio de Caloto, Cauca, realizado por funcionarias de la Alcaldía Municipal el 5 de mayo de 20189. En él se registra la composición familia, se dice que además de sus 4 hijos, se hace cargo de su sobrino adolescente Jhonatan Astudillo García. Se especifica también que cuando se ausentó el procesado, los menores quedaron a cargo de Duber Eufronio Astudillo, que por sus condiciones de salud, no puede hacerse cargo satisfactoriamente de los jóvenes. iii) Historia clínica del señor Duber Eufronio Astudillo (que incluye diagnósticos y valoraciones médicas realizadas entre 2016 y 2017), que le registra diabetes Mellitus Tipo II con compromiso multisistémico, anemia moderada a severa, desnutrición proteico calórica, trastorno de metabolismo, entre otras patologías. iv) Informe10 de visita sociofamiliar realizado por la Alcaldía de Caloto, Cauca el 29 de julio de 201711. En este se establece que cuando 8 Fl. 143 (la numeración de los folios es confusa). 9 Fl. 84.

10 La entidad realizó dos visitas al domicilio, una de ellas por orden del juez de primera instancia. 11 Fl. 112. 9 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el procesado estuvo recluido en el establecimiento carcelario, se presentó un déficit en los niños debido a la falta de madre y de padre en el hogar; los infantes estaban a cargo de su tío pero en realidad la responsabilidad la asumía la hija mayor (para ese entonces menor de edad). Se dejó constancia de que la adolescente y los infantes estaban desescolarizados. v) Registros civiles de los descendientes del procesado, en los que consta la edad de los mismos y que todos son hijos del procesado y de la señora Alba Doris Restrepo Alzate. vi) Dos declaraciones juradas del 21 de junio de 2017 en las que personas conocidas del condenado afirman que la señora Restrepo está privada de la libertad y separada del procesado, y que este vela en un todo por el sostenimiento de la familia. vii) Informe sicosocial del 16 de junio de 2017 en el que se describe la vivienda donde residen el núcleo familiar del señor Astudillo Díaz y se concluye, según lo dicho por este, que está separado de la madre de sus hijos que también está privada de la libertad. Habla de la afectación emocional y económica del hogar ante la ausencia del procesado. 6.3.2.1. ¿Se demostró que el señor Carlos Ademir Astudillo

Díaz ostenta la condición de padre cabeza de familia? 10 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para esta Sala de Decisión no. Consta que el procesado tiene 4 hijos y que por lo menos 3 de ellos son menores de edad; Además que vela por su sobrino y otro familiar con diferentes padecimientos de salud. El estudio y las declaraciones dicen además que él es quien provee todo lo necesario para el sostenimiento de este núcleo familiar; sin clarificar con contundencia la situación de la madre de los 4 menores. Se conoció que la misma fue privada de la libertad y condenada por cuenta de estos mismos hechos, mas, la certificación data de un año antes de la diligencia; se trata información desactualizada que abre campo a la duda respecto de la actual situación de la misma. Tampoco se clarificó directamente por parte del defensor la supuesta separación, el rol de esta madre frente a sus hijos, si se trata de una situación de abandono o alguna similar; y ello es relevante si se tiene en cuenta que en ella recae, tanto como en el padre, la obligación de velar por el bienestar de sus descendientes, en primera medida. Y debe tenerse en cuenta que los hechos, tal como los narra la Fiscalía, dan cuenta de que ambos adultos pertenecían a la misma organización delincuencial “La Cordillera”, que operaban juntos y que residían en la misma vivienda; cuando se hizo la diligencia de registro y allanamiento se capturó a la fémina únicamente porque el señor Astudillo estaba de

viaje. 11 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No se tiene conocimiento, además, si los menores residían en la vivienda allanada con sus padres o si una tercera persona estaba a cargo de los mismos, incertidumbre que no permitiría concluir la mencionada calidad de jefe de hogar ni, por ende, la posibilidad de acceder a este medida. Si residían con ellos realmente crearon un ambiente peligroso para los mismos, y sino, se desestructuran las circunstancias para considerarlo encargado único del hogar y bienestar de los infantes. En igual sentido fue insuficiente la prueba para demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de los otros consanguíneos (diferente de sus hijos), pues no se hizo relación a la familia extensa por ejemplo para explicar por qué presuntamente están a su cargo, ni aparecen en el panorama la manera en que el procesado se encargaba de ellos durante el tiempo de operación de la banda delincuencial a la que aceptó pertenecer. Con todo, aun cuando se aceptase superadas estas dudas y se concluyera que el procesado es padre cabeza de familia, no se haría acreedor de este subrogado deprecado, tal como se verá. 6.3.2.2. El desempeño personal, laboral, familiar o social del señor Ademir Astudillo. La posibilidad de que ponga en peligro a la comunidad y las personas a su cargo Para este análisis es preciso considerar que la nuda condición de

padre o madre cabeza de familia, no se traduce per se en la concesión 12 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de esta medida, pues la norma aunque alzaprima los intereses de los niños, niñas y adolescentes, consagra los derroteros para hacer una debida ponderación de las circunstancias particulares de cara a otros criterios que, además, buscan proteger a la sociedad y a la comunidad y velar por la consecución de los fines de la pena. De los antecedentes personales y familiares del procesado poco se conoce; en las declaraciones extrajuicio y en los informes las visitas realizadas al domicilio del enjuiciado, se lee que vela por el bienestar de sus hijos y por su sostenimiento; aunque esas aseveraciones se desestiman en parte con que por ejemplo los menores incluso la adolescente, estén desescolarizados. Es relevante recordar que consta en el expediente que en el año 2010 el señor Astudillo Díaz fue condenado por el mismo delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Si bien ha transcurrido tiempo suficiente para que ya no pueda considerarse un antecedente penal, a la Sala le sirve de referencia sobre el comportamiento social del mismo, con un modo de vida al margen de la ley. A este respecto la CSJ el 10 de junio de 2020 consideró que se trata de un juicio: “… sobre el riesgo a la comunidad, expresado en la posibilidad de reiteración delictiva ante

la falta de reclusión carcelaria del condenado. Si ese riesgo es plausible, la prisión intramuros se hace necesaria, en desmedro del cumplimiento de la pena en el domicilio…”12. (negrita añadida). 12 Rad. 55614. 13 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el aspecto laboral, no se demostró que el enjuiciado haya desempeñado o desempeñe labores legales para su sostenimiento y el de su familia. Adicionalmente obra contra la posibilidad querida por el recurrente, la gravedad de la conducta especialmente por el riesgo que la misma, en contexto, le pudo significar a los descendientes y círculo familiar cercano del señor Astudillo Díaz. El procesado (según lo que aceptó) hacía parte de una organización delincuencial que por muchos meses se dedicó a la venta de sustancias estupefacientes; el enjuiciado y la madre de sus hijos, según la descripción de la Fiscalía, comercializaban estas sustancias incluso en su lugar de residencia. En la última providencia mencionada13, esto dijo la CSJ: “Tal factor [gravedad de la conducta| ha de integrarse al desempeño del condenado, en sus esferas personal, familiar, social o laboral, dependiendo la específica modalidad de conducta por aquél desplegada. En ese entendido, ha de integrar la ponderación y aplicarse funcionalmente como criterio proyectivo o predictivo sobre

la posibilidad de que el cumplimiento de la pena en el domicilio ponga en peligro a la comunidad”. Y por lo dicho, es probable o cuando menos posible que el procesado en su residencia (contrario a lo sostenido por su representante) continúe delinquiendo y poniendo en riesgo a la sociedad, a su familia cercana, y a sus propios hijos, a quienes precisamente la norma que se ha explicado en este pronunciamiento, busca proteger. 13 Rad. 55614. 14 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente la Sala hace un llamado de atención al Juez de primera instancia que hizo un estudio apenas superficial del asunto, pues aseguró que la compañera o ex compañera permanente del enjuiciado ya había recobrado y libertad, sin enseñar prueba de ello, y no se detuvo a estudiar las pruebas allegadas ni a valorarlas en algún sentido, aunque fuera para negarles el valor probatorio pretendido. El hecho de que la madre de los menores exista y esté en libertad (si se diera esto por cierto) no significa que el procesado no ostente la condición de cabeza de familia. Recaba la Sala en este aspecto con el objetivo de recordar que el conocimiento privado del juez carece de eficacia jurídica y no constituye fundamento probatorio válido de la decisión, siéndolo únicamente aquel basado en las pruebas válidamente aportadas al proceso. Por estas razones, se incumplen los presupuestos para sustituirle

al procesado la prisión intramural por la domiciliaria como padre cabeza de familia. Con posterioridad, en el sentido que se argumentó supra, podrá ponerse este tema de discusión ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES -Sala de Decisión Penal- , Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE i) CONFIRMAR la sentencia que por vía de 15 Radicado No. 2017 00012

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apelación se ha revisado, pero por las razones plasmadas supra, ii) NOTIFICAR el presente fallo INFORMANDO que contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación el cual deberá interponerse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 16