TSDJ Manizales - AP2017 00106 01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta Nro. 1429 Manizales, cinco de septiembre de dos mil veintidós. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania (C), que negó la incorporación de un documento en el marco de la audiencia de juicio oral, dentro del proceso seguido en contra del señor Manuel Leandro López Toro por la conducta punible de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado. Antecedentes fácticos y procesales

1. Los hechos se presentaron en el corregimiento de Bolivia del Municipio de Pensilvania, el día 28 de octubre de 2017 a las 12:15 horas, según la versión entregada por la presunta víctima Y.Y.L.G. quien refirió que “el señor Manuel Leandro López Toro, había tocado la puerta de su residencia cuando ella se encontraba sola, ingresó a la vivienda, la abrazó, le pidió que le diera un beso y le realizó tocamientos en los senos, situación que se repitió al menos en dos oportunidades más y en diferentes lugares”.

Radicación: 2017 00106 01

Delitos: Actos Sexuales con menor de 14 años agravado

Acusado: Manuel Leandro López Toro Asunto: confirma

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2. El 09 de abril de 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de

Pensilvania, la Fiscalía le imputó al señor Manuel Leandro López Toro el delito de Actos sexuales con menor de 14 años en circunstancias de agravación punitiva, cargos que no fueron aceptados, en esa calenda, no se solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

3. El 21 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, en la que se acusó al señor Manuel Leandro López Toro por el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado1; se inició el descubrimiento probatorio en los términos previstos en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, procediendo el Ente Acusador a leer los medios de prueba documentales y testimoniales plasmados en el anexo adjunto al escrito de acusación y su adición. Por su parte, la Unidad de Defensa manifestó no tener pruebas para descubrir.

4. El 27 de noviembre de 2019, se realizó la audiencia preparatoria siguiendo el rito procesal del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, en cuyo desarrollo se enunciaron las pruebas por parte de la Fiscalía y la Representante de la víctima,2 por su parte la Unidad de Defensa reiteró no tener pruebas para descubrir.3 Acto seguido se indicó la pertinencia, conducencia y utilidad de los elementos probatorios y luego, se le instó a las partes respecto de la oportunidad para realizar estipulaciones probatorias4. El Juez

1 Minuto 14:30 Video No. 1 2 Record 2:06 Video No. 2

3 Minuto 9:17 del Video No 2 4 Record 1:02:00 del Video No. 2 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Promiscuo del Circuito de Pensilvania, decretó todas las pruebas solicitadas5.

5. Después de varios aplazamientos, el 04 de octubre de 2021 se llevó a cabo la audiencia de juicio oral de conformidad con lo establecido en los artículos 366 y siguientes del Adjetivo Penal, iniciando con la no aceptación de responsabilidad en el delito señalado supra por parte del acusado. 5.1. Iniciada la práctica de pruebas de la Fiscalía y una vez recepcionado el testimonio de la señora Mónica Lorena Pamplona Giraldo -quien fungía como Psicóloga adscrita a la Comisaría de Familia de Pensilvania para la época de los hechos-, el señor Fiscal solicitó la introducción de la verificación de garantías de derechos de la víctima del 21 de noviembre de 2017, al considerar que la misma había sido realizada por la citada profesional en calidad de perito y dicho documento le serviría a la señora Juez como “base científica”. 5.2. La Juez de instancia no aceptó la introducción de la “verificación de garantías de derechos realizada a la víctima del 21 de noviembre de 2017” como informe pericial, advirtiendo que desde la audiencia preparatoria fue decretado el testimonio de la Psicóloga

Mónica Lorena Pamplona Giraldo como testigo común6 y no como perito o testigo experto, fundamentó su decisión en la Sentencia SP 1557-2018 y en el artículo 417 de la Ley 906 de 2004, el cual exterioriza las reglas que se deben aplicar al interrogar la perito. 5 Minuto 1:04:00 ídem 6 Record 00:22 del Video No. 8 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agregó conforme a la jurisprudencia en cita, que un testigo perito no es llamado a declarar sobre los hechos objeto de la investigación penal que cursa en el Despacho, sino sobre el conocimiento técnico que lo hace asumir esa calidad de testigo; además, los peritos comparecen al juicio oral a explicar unas determinadas reglas o principios técnico-científicos que sirven de fundamento a sus conclusiones frente a unas situaciones en particular, sumado a que lo realizado por la Profesional, no había sido un informe pericial sino una labor administrativa enfocada en reestablecer las garantías y derechos que de manera presumible, se le pudieron vulnerar a la menor. Así las cosas, negó la introducción de la verificación de garantías que sería introducido por la Psicóloga reiterando además que para el efecto se escuchó la declaración de la niña Y.Y.L.G.

6. Inconforme con lo resuelto, el Fiscal interpuso el recurso de alzada aduciendo que, si bien la Psicóloga no fue citada como petito ni

testigo experta, a la misma se le cuestionó sobre los estudios que ha realizado, su experiencia laboral, funciones de su cargo y sobre las valoraciones realizadas a lo largo de su carrera. Expresó que, si bien la profesional no realizó el documento como base pericial, el mismo fue utilizado para refrescar memoria y en tal sentido, evocó los hechos dados a conocer por la presunta víctima en el año 2017, además, no se había controvertido por las partes dicha valoración presentada. Por lo 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal anterior, solicitó que dicho examen practicado a la menor ingresara como prueba al proceso.7

7. El Apoderado de la víctima indicó no tener ninguna manifestación8. La Defensa se opuso a las pretensiones del apelante y deprecó que se confirmara la decisión recurrida9. La A quo concedió el recurso pretendido ante esta Corporación10.

Consideraciones del Tribunal Es competente la Sala para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre un auto proferido en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, el cual negó la introducción de un documento solicitado por el Ente Acusador en sede de juicio oral. Pues bien, el problema a resolver radica en si en el desarrollo del juicio oral y ante la petición de la Fiscalía, podía aceptarse el testimonio

de la Psicóloga Mónica Lorena Pamplona Giraldo como perito o testigo experto y, en consecuencia, la verificación de derechos realizada por la citada profesional a la víctima el 21 de noviembre de 2017, puede o no introducirse como prueba. 7 Record 7:39 del Video No 8 8 Récord. 18:14 Video No. 8 9 Minuto 18:15 del Video No. 8 10 Record 19:08 del Video No. 8 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal cometido, resulta importante rememorar que las pruebas en el proceso penal tienen como fin específico el de llevar al conocimiento del juzgador, “más allá de duda razonable”, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad del acusado como autor o partícipe de aquellos. Atendiendo el motivo de controversia, es necesario traer a colación los artículos 405 al 423 de la Ley 906 de 2004, en los cuales se fijan los parámetros de procedencia, calidades del perito, presentación de informes, comparecencia al juicio oral, apreciación de la prueba pericial, entre otros aspectos. Así, de acuerdo con el artículo 405 del Instrumental Penal, la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Conforme con lo establecido por la citada norma, a los peritos en

lo que corresponda, les serán aplicables las reglas del testimonio. De ahí que el artículo 412 disponga su comparecencia al juicio oral y público, “para que sean interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en audiencia”. Pues bien, revisados en forma cuidadosa los audios de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, se logró determinar que al momento de llevar a cabo el descubrimiento probatorio por parte del Ente Persecutor y en lo concerniente a la prueba testimonial de la Psicóloga Mónica Lorena Pamplona Giraldo, se indicó que su intervención sería en calidad de testigo común, ello por 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ser la profesional encargada de suscribir el documento de verificación inicial de garantías de derechos del 21 de noviembre de 201711. En sede de la audiencia preparatoria, al señalar la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, la Delegada Fiscal afirmó que la Psicóloga, rendiría su testimonio teniendo presente la versión de los hechos narrada por la presunta víctima y que fue plasmada en la entrevista adiada el 21 de noviembre de 2017, refiriéndose de manera específica a los derechos que aparecían vulnerados, el protocolo de garantías y lo declarado por la menor en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la persona que realizó los tocamientos,

entre otros12. Una vez aclarado lo anterior y siguiendo esa misma línea, se tiene que el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, establece la obligatoriedad en cabeza del perito de rendir el informe contentivo de la denominada base de opinión pericial, en los siguientes términos: “Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba. En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.” Y de forma posterior, el artículo 420 de la misma codificación, consagra que “Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá 11 Minutos 16:17 y 18:12 del Video No 1 Audiencia de Acusación. 12 Record 12:07 y 15:43 del Video No. 2 Audiencia Preparatoria. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos

utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.” En ese orden, durante la audiencia del juicio oral corresponde a la parte, a instancias de la cual se ordena la práctica de la prueba pericial, acreditar el conocimiento que tiene el perito sobre la ciencia, técnica o arte que, en principio, justificó la necesidad de acudir a un experto a efectos de probar un determinado hecho. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13, advirtió: “La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el perito percibe directamente, como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa información y de sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la causa de muerte. Igual sucede, también a manera de ilustración, con el perito en mecánica automotriz que inspecciona un vehículo involucrado en un accidente y, luego, aplica una experticia a los datos obtenidos, para arribar a una determinada conclusión. En estos casos, el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales en sí mismos son relevantes para tomar la decisión (…)” Así las cosas, se tiene que la Psicóloga Mónica Lorena Pamplona Giraldo se presentó en sede de juicio oral con el ánimo de rendir declaración por ser la profesional que suscribió el documento de verificación inicial de garantías de derechos del 21 de noviembre de 2017, siendo interrogada por el Ente Acusador respecto de sus 13 Ver Sentencia SP27092018, Radicado: 50637. M.P Patricia Salazar Cuéllar

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estudios, experiencia laboral, en qué consiste el proceso inicial de verificación de garantías, a qué menores se le aplican, la estructura del documento, cantidad de valoraciones realizadas en su vida profesional y se le puso de presente el documento aludido frente al cual la Profesional hizo alusión a los hechos referidos por la menor y a su apreciación sobre el estado de salud mental de la víctima. Además, se evidencia que estuvo mal enfocada la petición y su decreto por el Juez como prueba documental, toda vez que si bien la misma se rotula como “verificación inicial de garantías de derechos del 21 de noviembre de 2017”, la verdad es que solo constituye una entrevista a la menor, por lo que no se podía decretar, máxime que la víctima compareció a juicio. Por lo tanto, dicho documento no tiene por qué ingresar al recaudo probatorio, así lo hubiera solicitado quien pidió la prueba y mucho menos considerar a la Psicóloga Mónica Lorena Pamplona Giraldo como perito, como quiera que el testimonio rendido por la profesional en Psicología, recae sobre una declaración atinente a los hechos objeto del juicio que fueron narrados por la menor, a quien se le efectuó un examen mental y una entrevista semiestructurada; lo que la convierte en testigo de la existencia y contenido de los mismos, no obstante, no se trata de una perito habida cuenta de que el concepto emitido no tenía dicha finalidad experta, misma que debe de contar con

bases técnico-científicas, que fundamentaran la concepción de un resultado cimentado en la experticia de dicha profesional. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese sentido, el examen de verificación inicial de garantías de derechos del 21 de noviembre de 2017, no sirve como prueba al tratarse de una actuación administrativa que tiene que ver con la protección a la menor, la cual podría ser utilizada como prueba de referencia cuando no hubiere sido posible practicarse la declaración de la menor en el juicio oral, entonces, teniendo en cuenta que la testigo compareció de manera personal a rendir testimonio en el juicio, imperioso resulta que la misma no puede servir como prueba, pues en el fondo es una entrevista o una exposición de la menor sobre los hechos que de ninguna manera puede convertirse en informe base como peritaje. De otra parte, considera la Sala que, en esta clase de eventos, no se permite y menos obligar a la testigo a leer la declaración anterior, ni anexarse al expediente, tal como lo pretendió el señor Fiscal, como quiera que estas declaraciones pueden usarse -por parte de quien interrogasolo en aquellos apartes que son motivo de cuestionamiento, con el fin de impugnar la credibilidad del testigo o la de refrescar memoria, sin que pueda anexarse. Asimismo, es menester destacar que si la Fiscalía pretendía presentar a la Psicóloga como perito o testigo experto, el estanco procesal adecuado para solicitar su testimonio y la prueba pericial era

en la audiencia preparatoria, argumentado la respectiva pertinencia, conducencia y utilidad, señalando las razones por las cuales, a partir de lo observado por la profesional, se podía deducir que en efecto existió el delito reprochado, según lo expresado por la Corte Suprema 10

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Acusado: Manuel Leandro López Toro Asunto: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Justicia en Sala de Casación Penal “La admisibilidad de la prueba pericial está supeditada a la base técnico científica”14, aunado a que la testigo no señaló si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o certeza conforme lo indicado en el artículo 417 del Adjetivo Penal. Así las cosas, los argumentos del recurrente están llamados al fracaso, en tal sentido y teniendo en cuenta que las disposiciones legales son claras en cuanto regulan la materia acá debatida, la Sala comparte los argumentos esbozados por la A quo de primera instancia, de ahí que la solución jurídica no sea otra que la de impartirle confirmación a la providencia confutada. En armonía con lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales-Sala Penal de Decisión-, R e s u e l v e: Primero: Confirmar el auto que por vía de impugnación se ha revisado, por medio del cual, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, dispuso negar la incorporación de un documento solicitado

por el Ente Instructor dentro del proceso seguido en contra del señor Manuel Leandro López Toro por el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado. 14 Cfr Sentencia SP2709 Radicado Nro. 50637 M.P Patricia Salazar Cuellar 11

Radicación: 2017 00106 01

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Acusado: Manuel Leandro López Toro Asunto: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Segundo: Devuélvase el expediente al despacho de origen para que continúe su curso regular. Notifíquese y cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque José Noé Barrera Sáenz Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 12