TSDJ Manizales - AP2017 00149 01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta Nro. 1297 Manizales, doce de agosto de dos mil veintidós. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del procesado Jhon Jairo Beira Núñez, contra la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, en la cual negó la solicitud de incorporación de una prueba documental en el marco del juicio oral. Antecedentes fácticos y procesales

1. Los hechos acaecidos se dieron a conocer mediante oficio del 12 de enero de 2017, suscrito por el Subgerente del Hospital San Félix de La Dorada, informando que la menor D.J.M.R. quien contaba con 14 años de edad para la fecha, presentaba 10.1 semanas de gestación, estado que se exteriorizó a través de ecografía realizada el 10 de enero de 2017, arrojando que la gravidez había iniciado cuando la menor tenía 13 años de edad.

Radicación: 2017 00149 01

Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años

Acusado: Jhon Jairo Beira Núñez

Asunto: Se abstiene

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Fiscal aseguró que la víctima, por medio de una valoración psicológica, había referido que conoció al señor Jhon Jairo Beira Núñez en la vereda Puerto Libre del municipio de Puerto Salgar (C), cuando contaba con 12 años de edad y a partir de ese momento, sostuvieron

relaciones sexuales de forma voluntaria, continua y en diferentes lugares. Posterior a ello, a petición del hoy procesado, se efectuó una prueba de ADN, la cual arrojó como resultado, la no paternidad del procesado en relación al bebé de la adolescente D.J.M.R.

2. El 01 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de La Dorada, la Fiscalía le imputó al señor Jhon Jairo Beira Núñez el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados; luego, a solicitud del instructor la A quo accedió a la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

3. El 03 de septiembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, en la que después de zanjada la discusión en torno a la competencia, formalizó la misma y se dispuso al descubrimiento probatoria de la Fiscalía, -relacionada en el escrito de acusación-1. Por su parte, la Unidad de Defensa y la Apoderada de Víctimas indicaron no tener pruebas para descubrir2.

1 Record 25:45 Audio No. 3 2 Minuto 49:34 Audio No. 3 2

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Acusado: Jhon Jairo Beira Núñez

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4. Después de varios aplazamientos, el 14 de mayo de 2019, se celebró audiencia preparatoria siguiendo el rito procesal del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, siendo decretadas todas las pruebas solicitadas por las partes3.

5. La audiencia de juicio oral, se ha realizado en varias sesiones, el 27 de febrero y el 04 de marzo de 2020; el 20 de enero y 22 de septiembre de 2021, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 367 y siguientes del Adjetivo Penal el Juez inició con la alegación inicial otorgándole el uso de la palabra al procesado para que indicara si se allanada o no a los cargos endilgados, a lo que afirmó no aceptar los mismos, acto seguido, la Instructora presentó la teoría del caso, mientras que la Defensa se abstuvo de hacerlo.

Luego dio inicio a la práctica de las pruebas en cabeza del Ente Persecutor, con el testimonio de la adolescente D.J.M.R quien al absolver el contrainterrogatorio realizado por la Unidad de Defensa, exteriorizó afectación emocional y se negó a continuar con la lectura del documento que contiene “el protocolo para entrevista del 16 de febrero de 2017”, realizado por una Psicóloga de la Comisaría de Familia de Puerto Salgar, en el cual reposaba su declaración de los hechos, por lo que la audiencia se suspendió4. Reanudado el acto procesal, el Defensor realizó una observación referente al documento que contiene “el protocolo para entrevistas del 16 de febrero de 2017”, solicitando su incorporación como prueba 3 Record 26:51 del Video No. 6

4 Record 16:37 Videos No 11 y 13 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dentro del juicio oral. Conforme a ello, el Fiscal aclaró que dicho documento, al ser una prueba del Ente investigador, sería incorporado por medio de la profesional que efectuó la entrevista a la joven víctima y elaboró dicho informe.5 Así las cosas, el abogado Defensor retiró la petición indicando que haría uso del documento en el momento en que la Psicóloga rindiera la declaración.6 5.1. El 20 de enero de 2021, el Despacho de instancia continuó con la audiencia de juicio oral, en cuyo desarrollo el fiscal manifestó que renunciaba a unos testimonios, entre ellos el de la profesional Luisa Fernanda Giraldo Viloria la cual elaboró “el protocolo para entrevistas del 16 de febrero de 2017”, aduciendo que no logró ubicar a los testigos y porque eran valoraciones psicologías y de restablecimiento de derechos que serían utilizados con el fin de refrescar memoria, entonces, atendiendo a que la menor había rendido su testimonio dentro de la audiencia, no consideró necesario incorporar esos elementos para sostener la teoría del caso dando por concluida su etapa probatoria.7 Por lo tanto, la Unidad de Defensa solicitó el aplazamiento de la audiencia atendiendo a que era necesario confirmar la asistencia de sus testigos, el Juzgador de instancia accedió a tal

pedimento y procedió a reprogramar la vista pública. 5.2. El 22 de septiembre de 2021, el A quo retomó el juicio oral otorgándole el uso de la palabra a la Fiscalía la cual reiteró que concluyó su etapa probatoria. De otra parte, el Abogado del señor Beira 5 Minuto 9:00 Videos No 18 y 19 6 Record 13:04 del Video No 18 7 Minuto 41:27 del Video No 22 4

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Acusado: Jhon Jairo Beira Núñez

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Núñez se refirió a la renuncia por parte del Ente Persecutor del testimonio de la Psicóloga Luisa Fernanda Giraldo Viloria adscrita a la Comisaría de Familia de Puerto Salgar, indicando que fue esta la que realizó “el protocolo para entrevistas del 16 de febrero de 2017”, el cual fue reconocido y utilizado en juicio con la declaración de la presunta víctima, quien se abstuvo de leer por completo el documento; por lo cual, manifestó que debió incorporarse en el juicio tras la solicitud que la Unidad de Defensa le realizara en ese momento al Juez de instancia y por lealtad procesal.8 5.2.1. Por su parte, la Representante de víctimas manifestó que no entendía la finalidad del Letrado en relación a incorporar la entrevista de la adolescente, comoquiera que frente a la misma no se le hicieron preguntas a la menor y tampoco se llevó a cabo el contrainterrogatorio

ni hubo contradicción en el juicio.9 5.2.2. El Ministerio Público refirió que la petición de la Defensa es ambigua, sin embargo, destacó que la oportunidad ya precluyó, habida cuenta de que no se interrogó a la testigo, como tampoco pudo darse el contrainterrogatorio en virtud del desistimiento probatorio de la declaración de la Psicóloga, no obstante, destacó que conforme al inciso final del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, la testigo debía estar disponible si el Juez la requiere para que hiciera aclaración o adición de su testimonio.10 8 Record 3:30 del Video No 24 9 Minuto 20:00 del Video No 24 10 Minuto 22:01 del Video No 24 5

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6. El Juez de conocimiento no accedió a la solicitud probatoria realizada por la Unidad de Defensa argumentando que se dieron varias oportunidades al Defensor para que contrainterrogara a la víctima, también se avocó a la posible víctima para que se refiriera a las circunstancias que estaban estipuladas en dicho documento, en tal sentido consideró que operó la preclusividad de los actos procesales y si bien es cierto que se solicitó la introducción del protocolo para entrevista del 16 de febrero de 2017, también lo es que el Abogado del señor Beira Núñez desistió de ese petitum en atención a que la Fiscalía

iba a presentar el testimonio de la Psicóloga que elaboró el documento, aunando que se realizó otra sesión de juicio en la cual no se observó reparo alguno por parte del Letrado.11 6.1. Inconforme con lo decidido, la Defensa interpuso los recursos de reposición en subsidio el de apelación aduciendo que al momento de efectuarse el contrainterrogatorio, la menor reconoció el documento y dijo que se acordaba de la declaración, no obstante, cuando la presunta víctima empezó a leerlo, no lo hizo de forma completa porque entró en llanto, pero hubo una parte de la declaración que iba a ser objeto de contrainterrogatorio. Aseguró que solicitó el uso del elemento aludido y no desistió de presentarlo, sino que la testigo se rehusó a seguirlo leyendo y en ese orden era imposible hacerle preguntas sobre lo que ella manifestó en esa entrevista y cuando solicitó su incorporación, la Fiscalía se opuso indicando que este se introducía a través de la Psicóloga. En tal sentido consideró que debía modificarse la decisión del A quo.12 11 Record 09:00 del Video No 25 12 Minuto 18:46 del Video No 25 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. El delegado Fiscal como sujeto no recurrente, solicitó no reponer la decisión ya que como bien lo manifestó el Despacho, dicha etapa precluyó, además el Ente acusador tenía la facultad de renunciar

a la presentación de los testigos tal como sucedió, en ese orden, la Defensa debió solicitar el testimonio de la Psicóloga como prueba común si consideraba que era una prueba importante. 6.3. Por su parte, la representante de víctimas coadyuvó los argumentos empleados por la Fiscalía, agregando que no se trata de una falta de lealtad procesal al desistir de algún elemento, comoquiera que la Fiscalía tiene la total disposición ante la investigación. 6.4. El Representante del Ministerio Público intervino para indicar que conforme a lo establecido en el artículo 177 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, el recurso de apelación para este tipo de decisiones resulta improcedente, así mismo refirió que las declaraciones anteriores al juicio no tienen el estatus de prueba salvo que se acredite con suficiencia que son de manera excepcional, admisibles en razón “a las reglas de exclusión de la prueba de referencia”, lo cual no aconteció en el presente caso.

13. El Juez Penal del Circuito de La Dorada, al resolver el recurso de reposición afirmó que el abogado defensor debió abordar todas las temáticas correspondientes al contrainterrogatorio a la víctima, habida cuenta de que no se trataba de una adolescente que no pudiera comprender lo que se le estaba preguntando y si bien no se le podía

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obligar a dar repuesta, teniendo en cuenta que sólo se limitaba a indicar

que no quería responder, sí se podía avocar a la testigo a dar esas respuestas, ello considerando que dicho pronunciamiento, constituye por sí mismo una contestación. Así las cosas, decidió no reponer la decisión y concedió el recurso de alzada ante esta Corporación.13 Consideraciones del Tribunal Sería del caso que esta Colegiatura atendiera la impugnación elevada por la Defensa del señor Jhon Jairo Beira Nuñez contra la decisión emitida por el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, que negó la introducción “del protocolo para entrevistas del 16 de febrero de 2017” de la adolescente víctima, en el marco de la audiencia de juicio oral, debiéndose abstener de un pronunciamiento de fondo, por los motivos que adelante se expondrán. Resulta imperante evocar que el actual sistema penal acusatorio delimitado por La ley 906 de 2004, se rige por el desarrollo de audiencias que suponen la intervención oral y de viva voz de los sujetos procesales, en las cuales se generan circunstancias en que el funcionario judicial se ve obligado a tomar determinaciones, cuyo propósito se cierne a dar curso al trámite procesal14. El artículo 161 de la Norma Penal Adjetiva, dilucida de forma taxativa los tipos de providencias judiciales en materia penal, así: 13 Minuto 39:16 del Video No 25 14 CSJ, Auto AP4758, Rad. 44559 del 19 de agosto de 2015, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son: 1. <Numeral INCONSTITUCIONAL por omisión legislativa, con efectos diferidos y en los términos señalados en la providencia, en cuanto omite la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias> Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.

2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3. Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables. (Subrayas fuera de texto). Al respecto, la Corte Constitucional15 ha manifestado que las órdenes comprenden una amplia gama de providencias, en el sentido que abordan las que no se reputan como sentencias o como autos, y se caracterizan en cuanto tienen por fin garantizar el desenvolvimiento de las actuaciones; además, apuntan a evitar estancos en los trámites procesales, suponiendo agilidad, por lo que se profieren de manera verbal y son de inmediato cumplimiento16. Es de anotar, que las

órdenes no son susceptibles de los recursos de que tratan los artículos 176 y siguientes de la norma referenciada.17 Conforme a ello, es pertinente traer a colación el criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia sobre la naturaleza de las providencias que deciden sobre aspectos probatorios en sede de juicio oral. Véase: 15 Sentencia C-897 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 16 Auto Ídem. 17 CSJ, rad. 33952 del 30 de junio de 2010, M.P. Eyder Patiño Cabrera, entre otras. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en el curso de la audiencia pública, en relación con la dirección del juicio, de acuerdo con lo ordenado en el decreto de pruebas, mal podrían tener recursos, puesto que se resquebrajaría precisamente la concentración, celeridad e inmediación, principios del proceso penal que se identifican con una recta y cumplida administración de justicia”18. En efecto, por regla general, las decisiones impartidas por los funcionarios judiciales en sede de juicio oral y que versan en temas probatorios, son órdenes que carecen de recursos y son de acatamiento inmediato, pues se ocupan de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto de decreto de pruebas, siendo ley en la audiencia del debate público19. Ahora, si bien no es dable abordar de fondo el asunto objeto de

impugnación, si es importante reseñar que el Defensor del señor Beira Nuñez, en la continuidad de la audiencia de juicio oral del 22 de septiembre de 2021 y una vez culminada la práctica de pruebas solicitadas por la Fiscalía, pretendió ingresar la entrevista recibida a la adolescente D.J.M.R. por cuanto “quería impugnar la credibilidad del testigo”, petitum que fue negado por el Juez al considerar que el abogado tuvo la oportunidad de contrainterrogar a la testigo y por la preclusividad de los actos procesales. Por consiguiente, de manera errada, el Juez Penal del Circuito de La Dorada en la citada calenda, pretendió dar trámite a la solicitud deprecada por la Defensa en una determinación intempestiva e 18 Auto de la Sala de Casación Penal de la H. CSJ, AP2421 rad. 43481 del 8 de mayo de 2014, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. 19 Cfr. Ibídem pág. 9 y ss. 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impertinente, teniendo en consideración que ya se había recepcionado el testimonio de la menor víctima en una de las sesiones anteriores y allí era el momento procesal de impugnar su credibilidad. De tal manera, el Defensor del señor Beira Nuñez, so pretexto de invocar una incorporación de una entrevista, de la que nunca se debió dar gestión, buscó contrariar la práctica probatoria, sin embargo, por su

naturaleza y contexto, no son pruebas. Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expuso: “Mirado a la luz de las garantías judiciales del acusado, el uso de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria no resulta problemático porque (i) la declaración anterior se utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria del testigo, y, por tanto, no es incorporada como prueba, ni físicamente ni a través de lectura (debe ser mental); (ii) la defensa (y la Fiscalía, cuando sea el caso) tiene derecho a examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria del testigo, y (iii) el juez debe constatar que se cumplan los requisitos básicos para utilizar un documento con el fin de refrescar la memoria del testigo.(…)”20 Corolario de lo anterior, y sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación dentro del presente trámite, puesto que, las órdenes impartidas y cuestionadas no son susceptibles de recursos. En armonía con lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales-Sala Penal de Decisión-, 20 Sentencia SP606-2017, Radicación N° 44950 M.P Patricia Salazar Cuéllar 11

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Sala Penal R e s u e l v e: Primero: Abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del Jhon Jairo Beira Núñez, contra la

decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada.

Segundo: Devuélvase el expediente al despacho de origen para que continúe su curso regular.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Gloria Ligia Castaño Duque José Noé Barrera Sáenz Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria. . 12