TSDJ Manizales - AP2017-00166-01

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta No. 1323 Manizales, catorce de noviembre de dos mil diecinueve. Asunto Procede la Sala a desatar las apelaciones interpuestas tanto por el Persecutor como por el Ministerio Público y la Defensa, contra la providencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá (B), mediante la cual dejó sin efectos la decisión proferida el 5 de marzo del año en curso, que aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía, la Defensa y el señor Gustavo Adolfo Buitrago González, procesado por el punible de Receptación. Actuación procesal relevante

1. El informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia da cuenta que: “El día de hoy 8 de julio (...) se recibe una llamada telefónica de un funcionario de la empresa ACRE SURVEYING SOLUTIONS COLOMBIA de Puerto Berrio Antioquia y manifiesta que el día de hoy 08 de agosto a eso de entre las 12:00 y 13:30 P.M. le habían hurtado unos elementos de topografía en el municipio de Puerto Berrio y que después de hacerle un seguimiento por el GPS Segunda instancia 2017-00166-01

Procesado: Gustavo Adolfo Buitrago Gonzalez

Delito: Receptación Decisión: confirmar

Q2/)lí///¿(ºd de Colambia

., Failunal %áf/ r de %¿9w/á Pl Prnal arrojaba que se encontraban en Puerto Boyacá, más exactamente en la calle 13 entre carreras 4 y 3. De inmediato la patrulla se desplazó al sitío...en el cual se encuentra un punto de Servientrega al verificar en este sitio, analizamos una persona de sexo masculino la cual estaba terminando de poner una encomienda y quien al notar nuestra presencia tomó una actitud muy nerviosa (...) al verificar los elementos que había puesto en la encomienda hallamos que eran los mismos que el denunciante había reportado (...) se procede a realizar la incautación de los elementos y a darle a conocer los derechos de capturado al señor quien se pudo identificar como Gustavo Adolfo González Buitrago...”' -Sic- (Mayúsculas del texto original)

2. Las audiencias preliminares se adelantaron el día 9 de agosto de 2017, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, en el trámite de las mismas, se legalizó la captura del señor Gustavo Adolfo Buitrago González, se le formuló imputación por el delito de Receptación, cargo que no fue aceptado por el indiciado y por último, se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad conforme a los numerales 3, 4 y 5 del literal B del artículo 307 del

Instrumental Penal.

3. El 3 de octubre de 2017, el Ente Persecutor presentó escrito de acusación en contra del procesado, correspondiéndole por reparto la causa al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyaca, el cual adelantó

la audiencia de Formulación de Acusación el 1 de noviembre siguiente, en dicho acto procesal se reconoció como víctima al señor José Isidoro Marín Vergara. 1 Cfr. Fis. 6 y ss Segunda instancia 2017-00166-01

Procesado: Gustavo Adolfo Buitrago Gonzalez Delito: Receptación Decisión: confirmar Q2/)lí/)/¡(l(¿ de %rr/f¡ mbia </¿/7Á////// f/a/r//h/ A %¿9£'(/Áff/

H Prnal

4. La audiencia preparatoria se realizó el 23 de abril del año 2018, terminada la misma se procedió a programar la audiencia de juicio oral para el día 26 de septiembre del mismo año, sin embargo, en dicha calenda el Fiscal alegó no contar con la presencia de sus testigos y solicitó el aplazamiento, la vista pública fue programada para el día 25 de febrero del año 2019.

5. En dicha calenda la Defensa indicó que se había llegado a un Preacuerdo con la Fiscalía, por lo que se programó audiencia para el día 5 de marzo de 2019. Instalada la diligencia se le concedió el uso de la palabra al Persecutor para que hiciera la presentación del convenio, exponiendo que el procesado aceptaría su responsabilidad por el delito de Receptación y a cambio se le degradaría su participación de autor a cómplice, fijando una pena de dos (2) años de prisión y multa de tres punto treinta y tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3.33

SMLMV).

6. El Despacho aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía,

el procesado y la Defensa, acto seguido dispuso dar trámite al artículo 447 del Instrumental Penal, para luego fijar fecha para la audiencia de lectura de sentencia. El 9 de abril del presente año, antes de dar inicio a la precitada audiencia, la Juez advirtió una irregularidad frente a la celebración del preacuerdo aprobado, que en su concepto constituyó una lesión a garantías fundamentales de las víctimas como quiera que Segunda instancia 2017-00166-01

Procesado: Gustavo Adolfo Bultrago González

Delito: Receptación Decisión: confirmar Q2/)/í¿/¿(i¿& de Colambia Frluenal g///¡º//h/ A %¿9W/ñf ae Penal no se tuvo en cuenta su participación en el acuerdo, máxime que es de carácter constitucional y legal para las víctimas de un delito.

7. Dicho proveído fue apelado tanto por la Fiscalía como por la Defensa y el Ministerio Público. 7.1. El persecutor sustentó el recurso alegando que la conducta típica de receptación protege el bien jurídico de Eficaz y Recta Impartición de Justicia, por lo que es inapropiado referir que en este caso existe una víctima, pues el propietario de los bienes muebles ostentaría esta calidad en el proceso que se está llevando a cabo por el punible de hurto, vigente en la actualidad. 7.2. El Ministerio Público rebatió arguyendo que la decisión violaba el principio de seguridad jurídica en la aplicación del íus puniendi, pues si bien dejar sin efecto una decisión, es reconocer un error judicial, en el presente no se afectan garantías fundamentales que den pie a nulitar el

proceso, ni mucho menos hacer una revocatoria unilateral, solicitó entonces revocar la decisión de primera instancia y que se ordene continuar el trámite dictando sentencia por vía de preacuerdo. 7.3. Por su parte la defensa coadyuvó lo manifestado por la Fiscalía y el Ministerio Público, consideró que la revocatoria en el presente es un acto atípico, pues se dijo que la aprobación del preacuerdo quedó debidamente ejecutoriado y fue aprobado por el Despacho, conduciendo ello a inferir que no fueron actuaciones fuera de Segiunda instancia 2017-00166-01

Procesado: Gustavo Adolfo Bultrago González Delito: Receptación Decisión: confirmar Q7,,» ,¿E /…- a de %./¡. mbia.

L/¿/;'ZÍI////// Q/,…,,¡,, A %/9'7//j %(/ zfQ'j/”/ la norma, por cuanto en el presente las víctimas son identificadas a partir de los bienes jurídicamente tutelados y para el caso concreto la Eficaz y Recta Impartición de Justicia como bien jurídico, propende por proteger los intereses de un ente estatal. En su sentir, en cuanto al tema del pre-acuerdo el Despacho ha violentado la seguridad jurídica que tienen esos actos, pues la revocatoria oficiosa del acto es una figura totalmente atípica que no se permite al Juez de conocimiento y por ende viola de manera flagrante los derechos del procesado. Consideraciones del Tribunal La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por la Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá (B), de conformidad con el numeral 1 del artículo 34

de la Ley 906 de 2004. La Togada advirtió una inconsistencia que a su criterio constituía una causal de nulidad por violación a garantías fundamentales de la víctima, por lo que procedió a dejar sin efectos la determinación inicial de aprobar la negociación pactada entre la Fiscalía y el Procesado, con el único fin de que la víctima o el tercero afectado fuera citado a la audiencia de verificación de preacuerdo y de esta manera lograr su participación activa. Así las cosas deviene pertinente analizar la procedibilidad de esta decisión, atendiendo al principio de taxatividad de la ley. Segunda instancia 2017-00165-01 Procesado; Gustavo Adolfo Buitrago Gonzalez Delito: Receptación Decisión: confirmar gg;/)/í/)/¿'€(& de %n/a mbia EC — 1 ¡'h. %///(// a/+—º/?'/rr A ¿%9'//Áf] Hrta Pnal En primer lugar habrá de ponerse en consideración el alcance de las figuras y mecanismos alternativos de terminación del proceso tales como el preacuerdo, respecto a los sujetos que ostentan la calidad de víctima y en igual sentido las condiciones para ser tenido en cuenta en el desarrollo de un proceso penal. La legislación utiliza el término víctima para referirse a todas las personas naturales o jurídicas que han sufrido algún daño como consecuencia de un hecho punible (artículo 132 de la Ley 906 de 2004). Es por ello que en procura de salvaguardar los intereses particulares de estos sujetos procesales, la Constitución faculta a la Fiscalía General de la Nación para que en uso de sus funciones brinde asistencia a las víctimas, reestablezca sus derechos y

repare integralmente a los afectados con el delito. Ahora bien, se ha dejado establecido por la Jurisprudencia? que las víctimas y perjudicados de los delitos son titulares del derecho a un recurso judicial efectivo que les garantice la verdad, la justicia y a la reparación integral en el marco de un proceso, por lo que es apenas lógico que deban tener participación activa en las decisiones discrecionales sobre el ejercicio de la persecución del injusto, bien sea para impulsar o dar por terminado un proceso de manera anticipada. Además, ha establecido los alcances de la celebración de preacuerdos y negociaciones en relación a la participación no solo de las víctimas, sino de los terceros intervinientes reconocidos en el proceso que resultaron afectados con la comisión del delito. Al respecto se ha dicho: ? Sentencia C-209 de 2007 MP. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa Segunda instancia 2017-00166-01

Procesado: Gustavo Adolfo Buitrago Gonzalez

Delito: Receptación Decisión: confirmar

Q2/J//'ó/¡(¿¿ de Calambia — Frtemna Q/?i”//h/ ZA g%/9º///&/ Pata Dal “...uno de los objetivos perseguidos por el legislador con el nuevo sistema procesal, sin descuidar el respeto absoluto por la defensa y el debido proceso, fue el de procurar otorgar celeridad al proceso mediante la confluencia de voluntades y el consenso en la solución del conflicto, que obedece a los fines esenciales del Estado social de derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, según el artículo 2" de la Constitución Política.

Y es que el consenso es un componente esencial de la administración de justicia, tal como lo consideró la Corte en sentencia del 25 de agosto del 2005 dentro del radicado 21954, entre otras, al afirmar que el sistema contenido en la Ley 906 de 2004 está: “diseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverá los conflictos, obviamente sín desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa. Así las cosas, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finíquite de manera «anormal», es decir, a través de la «terminación anticipada», procurándose que ésta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema, conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones, pues no de otra manera se explicaría la razón por la cual se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administración de justicía dentro del marco propio de celeridad y economía”:. (Subrayas fuera de texto) Conforme a lo anterior y de acuerdo a los elementos estructurales de la imputación, respecto a la tipicidad objetiva, el bien jurídico tutelado

que se pretende proteger con el delito de Receptación es la Eficaz y Recta Impartición de Justicia, lo que a primera vista limita la identificación del sujeto pasivo en la conducta, empero, en la audiencia de formulación de acusación (Artículo 340 del C.P.P.), se reconoció al señor José Isidoro Marín Vergara la calidad de víctima, al ser éste el Cfr. C.S. de J. Radicación 41570, 20 de noviembre de 2013 Segunda instancia 2017-00166-01

Procesado: Gustavo Adolfo Buitrago González

Delito: Receplación Decisión: confirmar Q2/)/í¿/¡(º4 de Calambia Fatunal g/¿”/¡h)— A %Z,WÍ9J le P propietario de los bienes hurtados y de los cuales quería disponer el procesado Gustavo Adolfo Buitrago González, por lo que no solo tiene derecho a la reparación integral, -como de manera equíivoca lo interpretan los recurrentes-, sino también a la verdad y a la justicia. En caso similiar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expuso: “La Corte no puede pasar por alto la situación irregular que se presentó en relación con la apoderada de la propietaria de la volqueta como víctima del delito de hurto, cuando allegó su demanda de constitución pdea rte civil el 3 de julio de 2009, días antes de que el Tribunal emitiera el fallo condenatorio al conocer del recurso de apelación, pese a lo cual la Corporación no se pronunció al respecto.

De la misma forma, su petición posterior para que fuera adicionado el fallo a efectos de

la admisión del libelo le fue negada por no estar contemplada esa posibilidad en las previsiones del artículo 412 del Código de Procedimiento Penal. No se discute que la víctima o sus legitimados pueden ser reconocidos dentro del proceso penal como personas cuyos derechos han sido vulnerados, ora que busquen la reparación del derecho o su equivalente pecuniario en caso de no poder volver las cosas a su estado anterior, de ahí que deban gozar de todas las prerrogativas procesales inherentes al _interior del trámite propias de la postulación, contradicción, aporte probatorio, impugnación y demás. Si el perjudicado opta por hacer valer su derecho dentro del proceso penal, tal y como lo prevé el artículo 50 la Ley 600 de 2000, una vez admitida la demanda como actor civil queda facultado para solicitar pruebas encaminadas a demostrar la ocurrencia del hecho, la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción judicial penal, así como la naturaleza y cuantía de los perjuicios para lo cual puede incluso denunciar bienes de aquel, pedir su embargo y secuestro. Bajo esta visión, se advierte un desafuero procesal cuando el Tribunal hizo caso omiso a la demanda de constitución de parte civil presentada previamente por la apoderada de la denunciante del hurto de la volqueta. No medió una negativa formal a la admisión de parte civil o de adición del fallo que le hubiera permitido mediante el ejercicio de la impugnación lograr tal propósito. Ante esta realidad procesal surgirían dos interrogantes, si como respuesta a la afectación de las garantías de la víctima debe anularse la actuación a fin de permitirle

4 Cfr. CSJ. Radicación 33431, 10 de abril de 2013, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández Segunda instancia 2017-00166-01

Procesado: Gustavo Adolfo Buitrago Gonzalez

Delito: Receptación Decisión: confirmar República de Colembia Filna %”/?h/' ZA 9%&)/y/káéf/ aa Prnal que se constituya adecuadamente en parte civil o si tal reconocimiento es dable en este momento en sede casacional. (Resaltado fuera del texto original) Ahora, si bien una vez aprobado el preacuerdo por la Juez de instancia lo procedente era proferir la sentencia conforme a los términos pactados por las partes, toda vez que conforman “una unidad temática inescindible””, lo cierto es, que dicha decisión estuvo edificada en la afectación de las garantías a un sujeto procesal (víctima) desde la etapa investigativa, dado que el Fiscal no lo enteró del preacuerdo, ni tampoco le nombró un Apoderado que representara sus intereses.

En ese orden, se evidencia en el dossier que en la audiencia de Formulación de acusación se reconoció al señor Marín Vergara como víctima$ y como tal, fue citado a las diligencias posteriores conforme a sendos oficios que obran en la actuación”, sin embargo, estos fueron devueltos por el correo certificado y pese a que obra un correo electrónico remitido al denunciante, no existe constancia de envió ni de recibido, motivos por los que la víctima no concurrió a las diferentes audiencias incluida la de verificación de preacuerdo y de contera, no

pudo manifestar su posición respecto a la negociación pactada o interponer recurso si así lo hubiera considerado. Así pues, para esta clase de negociaciones hay que tener en cuenta la intervención de la víctima, quien deberá ser informada del 5 Cfr. Radicación 45654 del 26 de octubre 2016, 6 Record 8:12 Audiencia de Formulación de Acusación 7 Cífr. Fls. fl. 79, 84 y 94 8 fl. 115 Segunda instancia 2017-00166-01

Procesado: Gustavo Adolfo Buitrago González

Delito: Recepiación Decisión: confirmar

Q?/)IIZ/ÍP(L de Cotembia Fitenal Q//%W///r'/ ZA <%¿9”//Á9 %/// Prnal acuerdo suscrito y deberá ser oída por el Juez que tiene a su juicio el consenso a que se allegó. Eso sí, ha de aclararse que su perspectiva no vincula, y su eventual oposición al acuerdo no tiene vocación de frenar el aval que eventualmente le imparta el juez. Tampoco su inasistencia es óbice para llevar adelante la legalización del acuerdo”. Conforme a ello, la Juez de la causa se equivocó al permitir que se presentara el preacuerdo y se adelantara toda la diligencia sin verificar que la víctima estuviera notificada de su celebración y sin asegurar que contase con el acompañamiento de un representante judicial como vigía técnico de sus derechos y de la actuación como tal'o, lo que sin lugar a dudas es una irregularidad que debía corregirse, tal como lo hizo, por cuanto no podía convalidarse al generarse una lesiva

desprotección a la víctima. En consecuencia, lo procedente será confirmar la decisión adoptada por la a quo, para que así, se le dé la oportunidad al señor José Isidoro Marín Vergara de conocer el acuerdo y pronunciarse sobre el mismo si a bien lo tiene, no obstante, tal como lo ha expuesto la 9 “"La garantía de intervención de la víctima en la fase de negociación no tiene entonces la potencialidad de alterar los rasgos estructurales del sistema adversarial, ni modifica la calidad de la víctima como interviniente especialmente protegido. Con la intervención de la víctima en esta fase no se auspicia una acusación privada paralela a la del fiscal, dado que el acuerdo se basa en el consenso, el cual debe ser construido tomando en cuenta el punto de vista de la víctima...”. Sentencia C-516 de 2007 10 "(ii) No se observa una razón objetiva y suficiente que justifique la exclusión de la víctima de la facultad de intervención en los preacuerdos y las negociaciones, como quiera que se trata de actuaciones que se desarrollan en una fase previa al juicio oral, justamente con el propósito de evitar esa etapa mediante una sentencia anticipada que debe ser, en lo posible, satisfactoria para todos los actores involucrados en el conflicto...” Sentencia C-516-2007 10 Segunda instancia 2017-00166-01

Procesado: Gustavo Adolfo Buitrago Gonzalez Delito: Receptación Decisión: confirmar %wíáána de Colembia Pata Pernal Sala!! no se colma la protección constitucional de los agraviados asegurando su asistencia y participación al momento de construcción del preacuerdo, pues dadas sus limitaciones de intervención en tal

escenario, más importante se torna que se viabilice su presencia e intervención real y técnica en la diligencia judicial en la que se discutirá la aprobación de lo acordado. Ello, por cuanto si bien en la actuación obran las citaciones dirigidas al señor Marín Vergara, las mismas no fueron efectivas por haber sido devueltas del correo certificado y pese a esto, el Despacho de Instancia no le solicitó al Instructor le nombrara un Apoderado para que representara sus interés en el curso de la actuación, máxime que desde el primer estanco procesal fue reconocido como víctima de la conducta de Receptación imputada al señor Buitrago González. Refulge diáfano entonces para el caso concreto, que la determinación adoptada por la Juez de Instancia está dotada de total legalidad, por cuanto de un lado, corrige su propia omisión, y de otro, sigue los postulados de taxatividad contenidos en la normativa procesal penal'?, pues tal como lo advirtió se desconocieron los derechos del señor José lIsidoro Marín Vergara, reconocido como víctima en audiencia de Formulación de Acusación, al no ser oído frente a los 11 Cfr. Providencia aprobada según Acta No. 1490 del 22 de noviembre de 2018. M.P. Gloria Ligia Castaño Duque 12 “Art, 458. Principio de Taxatividad. No podrá decretarse ninguna nulidad por causales diferentes a las señaladas en este titulo Art. 457.Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de apelación

pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento”. 11 Segunda instancia 2017-00166-01

Procesado: Gustavo Adolfo Buitrago González Delito: Receptación Decisión: confirmar %A'f/)/f('(( de %>r¿(v¡)i¿f?f

, — Srblna” Q//%”/7?f'/' ZÁ %¿ák/&' H Penal términos del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía, Defensa y Procesado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión Penal, Resuelve: Primero: Confirmar la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, a través del cual decretó la nulidad de la actuación desde la verificación del preacuerdo por la no participación de la víctima.

2. Enviar la actuación a la oficina de origen para los fines legales pertinentes.

Notifíquese y cúmplase. Glori¿ L%Ea Castºº£©u“&í De s Mari n Orduña Antonio Tóro Ruiz Vi wñják¿ío González Secretaria 12