TSDJ Manizales - AP2017 80005 01 J

Radicado No. 2017 80005 01

Procesado: Jorge Alexander Hoyos Mafla Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca y accede a nulidad

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 1316. Manizales, dos (02) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

1. Asunto Decide la Corporación el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor Jorge Alexander Hoyos Mafla, en contra de la decisión adoptada por el Juez Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, de negar la solicitud deprecada en el curso de la audiencia de formulación de acusación, en la actuación que se surte en su contra por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. Supuesto fáctico Se desprende del contenido del escrito de acusación, que el señor Jorge Alexander Hoyos Mafla, a eso de las 19:45 horas del 5 de

junio del año en curso, fue sorprendido en flagrancia en la carrera 6 con calle 5 del municipio de Riosucio, Caldas, por miembros de la 1 Radicado No. 2017 80005 01

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sustancia estupefaciente derivada de la cocaína y sus derivados, con un peso neto de 5.20 gramos.

3. Actuación procesal relevante 3.1. El nombrado Hoyos Mafla, a instancias de la Fiscalía General de la Nación, fue llevado el 06 de junio de 2017 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, Caldas, para desarrollar las audiencias preliminares de legalización de la captura por situación de flagrancia y formulación de imputación. Tras impartir su beneplácito a la aprehensión efectuada, el Ente Acusador le comunicó que sería investigado por Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, sin que hubiera sido cobijado por medida de aseguramiento alguna.1 3.2. El Fiscal Seccional de esa municipalidad, el 28 de junio siguiente radicó escrito de acusación en contra del imputado Jorge Alexander Hoyos Mafla, ante el Juzgado Penal del Circuito2. 3.3. El 23 de agosto del mismo calendario, el Juez de conocimiento instaló la audiencia de formulación de acusación, en la que el defensor del encartado solicitó su postergación, al no estar debidamente notificado su prohijado de la misma, dejando constancia 1 Folio 5 2 Folio 13 al 19

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defensa y debido proceso, al avanzar en el acto público convocado en su ausencia. 3.4. Sin embargo, el Funcionario Judicial decidió continuar con el desarrollo de la vista, en tanto de la información recopilada en el escrito de acusación se colegía que fue librado el oficio de citación con destino a la dirección allí consignada, por tanto, dispuso verificar el traslado del escrito de acusación a las demás partes y les concedió la palabra para que expresaran alguna causal de incompetencia, impedimento, recusación o nulidad. 3.4.1. Al momento de serle concedido el uso de la palabra, el defensor planteó la nulidad de la actuación, de conformidad con el art. 457 del C.P.P., en concordancia con el 29 de la Constitución Política de Colombia, al estimar transgredidos los derechos fundamentales a la defensa y debido proceso que le asisten a su pupilo. Expuso sobre la importancia de la notificación personal de las actuaciones judiciales, la cual se debió realizar al imputado, en tanto la convocatoria para la audiencia de acusación no se surtió en estrados y no se acreditó que se hubiese efectuado en debida forma. Resaltó que su defendido, a pesar de ser habitante de la calle, podía ser localizado a través de sus familiares que residen en esa localidad, además, se le encuentra constantemente recorriendo el 3 Radicado No. 2017 80005 01

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casco urbano, aspectos que no se tuvieron en cuenta al momento de realizar la citación para la audiencia. Como consecuencia, aludió, se le está privando de su derecho a comparecer al proceso, a una rebaja de pena por allanamiento a cargos o de obtener beneficios a través de preacuerdo, escenario que vulnera la garantía legal y constitucional a la defensa y debido proceso. 3.4.2. A su turno, la Fiscal delegada para el presente asunto, adujo que de los actos urgentes desplegados por su oficina no se pudo concretar una dirección exacta del lugar donde podía ser localizado el implicado, dada su condición de ser habitante de la calle, además que ni él ni sus familiares ofrecieron mayor información al respecto. Acto seguido, apoyó la importancia de la comparecencia del perseguido penalmente a la actuación procesal para efectos de una eventual terminación temprana del proceso y la obtención de una rebaja de pena.

4. Decisión censurada.

El A quo desechó la invalidez deprecada por el defensor, dado que en su sentir, su despacho cumplió con el acto de notificación 4 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conforme a los datos de ubicación obrantes en el escrito de acusación, razón por la que se remitió por correspondencia la citación con destino a la dirección del imputado Hoyos Mafla, la cual no se surtió por ser inexacta e indeterminada, además de su condición de ser habitante de

la calle. Resaltó la poca colaboración del defensor con la administración de justicia, quien a pesar de haber revelado que ha observado deambulando a su prohijado por las calles del pueblo, no lo enteró de la fecha y hora de la audiencia programada, máxime frente la importancia que reviste para su situación el poder auspiciarse una terminación temprana del proceso, como fue expuesto. Precisó el Funcionario Judicial que de conformidad con el inciso 3 del art. 339 del C.P.P., para la validez de la audiencia se requiere la presencia del fiscal, el defensor y el acusado privado de la libertad, y cuando éste no lo estuviere podrá acudir o no a la diligencia, sin que su ausencia obstaculice el desarrollo normal de la actuación. Como consecuencia, al no encontrar debidamente soportada la trascendencia de la nulidad invocada y no advertir vulneración a los derechos de defensa y debido proceso, desestimó la súplica. 5 Radicado No. 2017 80005 01

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5. Fundamentos del recurso. 5.1. Tras ser divulgado el pronunciamiento de instancia, el señor defensor exhibió su descontento recurriéndolo por la vía vertical, dado que cuando observó a su prohijado recorriendo las calles del pueblo no tenía conocimiento de la citación de la audiencia. Resaltó que a pesar de que el art. 339 del C.P.P., no requiere la presencia del

procesado privado de la libertad, tampoco puede desconocer como norma posterior la preceptiva 457 ibídem, la cual es pilar de la nulidad reclamada por vulneración al derecho de defensa y debido proceso, al pretermitirse la notificación a su prohijado. Iteró que tal situación impide que su defendido pueda acudir a la actuación procesal para obtener beneficios punitivos por aceptación de cargos o bajo la figura jurídica del preacuerdo, puesto que una vez avanzadas las etapas procesales la rebaja de pena será menor. Consideró finalmente que es indispensable para ejercer una correcta defensa técnica el contacto con el imputado, persona que es conocida y reside en la municipalidad, por lo que solicitó revocar la decisión proferida. 5.2. La Fiscal, como sujeto procesal no recurrente, manifestó compartir el pronunciamiento censurado, atendiendo que por su condición de ser habitante de la calle carece de ubicación exacta. 6 Radicado No. 2017 80005 01

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6. Consideraciones. 6.1. Habilitada se encuentra la Corporación para pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia adoptada por el Juez Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, en los términos del numeral 1 del art. 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2. De acuerdo a la censura planteada por el defensor en contra

de la determinación adversa al desestimar la nulidad de lo actuado en la audiencia de formulación de acusación, ante una incorrecta o indebida notificación del imputado de ésta, tenemos que el Código de Procedimiento Penal contempla en el Capítulo VI del Título VI el acápite de “Notificación de las providencias, citaciones, y comunicaciones entre los intervinientes en el proceso penal”, preceptiva 171 que, para citar a una audiencia o adelantarse algún trámite especial, habrá de convocarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación. De este modo, la norma siguiente estipula que una vez ordenada la programación de la diligencia, la citación deberá ser gestionada por la secretaría, con el fin de que los congregados sean oportuna y verazmente enterados de la fecha, cuando tal medida no se hubiese surtido en estrados, todo ello encaminado a asegurar su comparecencia. 7 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, en procura a la cristalización de tal cometido, el Funcionario judicial podrá disponer de la colaboración de servidores de la administración de justicia, incluso, personal de la fuerza pública o de la policía judicial. En particular, para la vista de acusación, el legislador dispuso en el inciso 3 del art. 339 del C.P.P., que el Juez, además de presidir toda la audiencia, deberá verificar para su validez

la presencia del Fiscal, Defensor y del acusado privado de la libertad, quien podrá desistir de acudir al acto público si es su voluntad. Desde luego, en aras de respetar esa eficacia del acto público a desarrollar, es indispensable que en las entrañas del Despacho judicial se cumplan en debida forma las diligencias que regulan las citaciones de las actuaciones judiciales, so pena de transgredir caros derechos y garantías protegidos no solo por los recursos y acciones previstas en la Ley 906 de 2004, sino también previo examen de los requisitos de procedibilidad, mediante la acción de tutela. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha referido pronunciamientos de la Corte Constitucional, donde se ha considerado:3 “Así las cosas, mediante sentencias C-1185-2004, C-641-2002, C-798-2003 y T-2622003, ha sido unánime la jurisprudencia constitucional al sostener que el principio de publicidad de las decisiones judiciales hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, como quiera que todas las personas tienen derecho a ser informadas de la existencia de procesos o actuaciones que modifican, crean o extinguen sus derechos y obligaciones jurídicas, pues sólo si se conocen las decisiones judiciales se puede ejercer el derecho de defensa que incluye garantías esenciales para el ser humano, tales como la posibilidad de controvertir las pruebas 3 C.S.J. Sala de Decisió de Tutelas. Rad. 86359. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 16-06-16 8 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que se alleguen en su contra, la de aportar pruebas en su defensa, la de impugnar la sentencia condenatoria o absolutoria y la de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. (…) Lo precedente permite inferir, diáfanamente, que la referida Colegiatura incurrió en un defecto procedimental al consumar la imprecisión de mantener en la ignorancia al accionante en relación con ese evento jurídico, lo que se traduce en la vulneración de la garantía fundamental al debido proceso del suplicante, en su acepción del derecho a la publicidad, por cuanto le impidió informarse sobre la celebración de esa audiencia.” 6.3. Bajo el anterior panorama y en retrospectiva sobre lo discurrido en la audiencia celebrada, advierte esta Corporación que el recurrente se sujetó a las exigencias argumentativas frente a los principios que rigen la figura de las nulidades, como se pasa a exponer. En ese sentido, invocó como causal la violación a garantías fundamentales contemplada en el canon 457 procesal penal en concordancia con el art. 29 de la C.N., al sopesar, que a su prohijado le fueron conculcados los derechos de defensa y debido proceso, al no ser debidamente convocado para concurrir a la audiencia de formulación de acusación. Lo anterior, con base en que el Juzgado recibió el escrito de acusación el 28 de junio del año en curso por parte del Fiscal Seccional de Riosucio, quien en la parte de notificación del imputado,

consignó como dato: “cuevas subida al cerro” al ser un habitante de la calle, como fue identificado e individualizado en la audiencia preliminar 9 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de comunicación cuando expuso que: “no tiene domicilio fijo, es habitante de la calle de la municipalidad”4, para lo cual, la dependencia judicial procedió a librar la citación por correo certificado 472 a la mencionada dirección5, cuya entrega no se realizó como consta en el número de guía, sin que se hubiese efectuado otra gestión diferente, para surtirla. Así las cosas, a la luz de los arts. 171 y 172 del C.P.P., le era exigible a la autoridad judicial velar por la oportuna citación a las partes, así como auscultar que la misma fuera verazmente reportada. Es decir, no bastaba con librar una comunicación a una dirección que se sabía inexacta, en la medida que, se repite, el imputado se trataba de una persona habitante de la calle de esa vecindad. Tal condición ameritaba un esfuerzo mayor al desplegado, sobre todo cuando se conoce que estas personas no permanecen en un sector fijo, sino que deambulan por la vías, luego debieron tomarse otras medidas para enterarlo de la fecha de realización de la audiencia, máxime cuando se disponía del “empleo de servidores de la administración de justicia y, de ser necesario, de miembros de la fuerza pública o de la

policía judicial para el cumplimiento de las citaciones”6. Igualmente, esta Sala no puede desconocer que según consta en el sello del Juzgado y la constancia de recibido, el escrito de acusación fue radicado el 28 de junio de 2017 a las 05:28 p.m.7, el 4 Audio del 6 de junio de 2017 5 Folio 20, 22 y 23 6 Inciso 2 del art. 172 del C.P.P. 7 Folio 13 y 19 10 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Funcionario Judicial hasta el 21 de julio siguiente programó la vista respectiva para el siguiente 23 de agosto8 y para dar conocimiento al implicado Hoyos Mafla se libró el oficio No. 2817 calendado el 16 de agosto de la misma anualidad, enviado a la empresa 472 el 18 del mismo mes y año9, viéndose frustrada su entrega, tal cual se aprecia de la guía adosada, siendo finalmente devuelto el 31 de agosto al remitente10. En ese orden de ideas, diáfano resulta que se contó con el tiempo suficiente, para que de forma preliminar a la formalización del acto público, se hiciera una actividad eficaz de secretaría y citaduría, en pro de dar con el paradero del señor Hoyos Mafla, lo cual en una población pequeña como Riosucio no era descartable, pues pudo haberse intentado por otros medios y no dejar esa labor a la suerte de

un servicio postal. Con ello fácilmente se dejó entrever la falta de diligencia en el acato del mandato legal. Amén de haberse podido operar otras herramientas, como lo aludió el defensor, en cuanto a extender la colaboración de la familia para contactarlo. Luego, nada puede reprochársele a la solvencia exhibida por el señor defensor, quien al momento en que el A quo instaló la audiencia, buscó conseguir su aplazamiento ante la ausencia de medidas o 8 Folio 19 bis 9 Folio 22 y 23 10 Guía No. RN809979312CO 11 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acciones eficaces y reales adoptadas para garantizar la comparecencia de su defendido, diligencia que por demás debió constatar el Juez de manera anticipada a su celebración y no cuando se hizo la reclamación, como aquí aconteció. Bastaba un ligero cotejo de la orden de servicio de la empresa de correo certificado con el número de guía de ésta, para advertir que para el 23 de agosto de 2017, fecha de la vista pública, el aquí imputado desconocía la citación expedida y tras esto, proyectarse el quebranto del derecho a la defensa, para así transigir en el pedimento invocado. Sin embargo, una vez conocida la reclamación, el Funcionario Judicial optó por trasladarla al delegado de la Fiscalía, para luego pretextar que a su Despacho el ente persecutor no le proporcionó dato

diferente al consignado en el escrito de acusación, circunstancia que lo condujo a servirse de la citación por correo certificado al lugar indicado, para considerar a merced de imprimirle celeridad y eficacia a la actuación, continuar con el desarrollo de la audiencia. Decisión que a la luz del numeral 3 del art. 161 del C.P.P., sin duda alguna, mudó a una orden de impulso no susceptible de recursos y de acatamiento inmediato por el solicitante. A continuación, volvió a insistir el defensor y en esta oportunidad lo hizo planteando la relacionada nulidad por violación a garantías fundamentales, puesto que el Juzgado desatendió tan importante 12 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal actuación, irregularidad de la que avizoró la afectación sustancial de aquellas prerrogativas y frente a la que, al haber sido desestimada, condujo a la activación de la alzada en estudio. La secuencia ilustrada, permite a la Corporación advertir la falta de una revisión seria y adecuada de lo actuado hasta entonces por el señor Juez, de donde se colige que debió suspenderse la audiencia, cuando al verificarse la asistencia de los sujetos procesales e intervinientes, se percató que el imputado no fue realmente enterado de la citación a la vista en que sería formalmente acusado, la cual dentro del esquema adversarial cobra una especial significancia, dado

el descubrimiento que allí habría de hacerse por el acusador, para así proyectar junto con su defensor una estrategia defensiva. En ese orden, se le impidió conocer y participar en la actuación procesal a desarrollarse y de contera ejercer su derecho de defensa material, entre los enlistados en el art. 8 del C.P.P. Acerca de la necesidad de ofrecer al procesado la oportunidad real de comparecer personalmente al trámite, la Corte Constitucional ha ilustrado: “… las normas transcritas en precedencia reconocen el ‘derecho a hallarse presente en el proceso’ o a la intervención personal del sindicado en el proceso como una garantía del derecho al debido proceso penal que hace efectiva la defensa material del indiciado. (…) 13 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De acuerdo con la jurisprudencia nacional y extranjera, el derecho a la defensa material supone, entre otras garantías, el derecho del sindicado a comparecer personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que considere pertinentes en su favor, también ejerciendo actos positivos de oposición a las pruebas de las cuales se desprende su señalamiento como posible autor o partícipe de la comisión de un delito, a ver el expediente y a escoger libremente el derecho a guardar silencio como estrategia de defensa. En el mismo sentido, el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus abogados, interrogar a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes, en tanto que la presencia del acusado es fundamental para el juicio justo. (…) Entonces, con el fin de obtener una correcta ponderación de los derechos e intereses en conflicto en el Estado Social de Derecho cuando el sindicado no ha acudido al proceso penal que, en síntesis, se reducen a proteger, de un lado, los derechos de la sociedad a la cumplida administración de justicia, a la resocialización de los delincuentes y de las víctimas a conocer la verdad, justicia y reparación de los daños y, de otro, los derechos del sindicado a hallarse presente en el proceso y a la defensa material y técnica, la Corte Constitucional ha concluido que las investigaciones y juicios penales en ausencia se ajustan a la Constitución, siempre y cuando éstos constituyan la excepción a la regla general de presencia física y/o mediante abogado de confianza en el proceso penal y se hubieren adelantado todas las diligencias pertinentes y al alcance del funcionario competente para localizar al sindicado, de tal forma que pueda concluirse que él se esconde o que renunció voluntariamente a su derecho a hallarse presente en el proceso11 Es indiscutible, conforme a la pauta precedente, que encaramos un derecho que no es absoluto, luego la ausencia del procesado, en el evento que así suceda, puede obedecer a la renuncia del mismo una vez informado de las consecuencias que pueden generarle, o a la

imposibilidad física de hacerlo comparecer, para lo cual, habrá de acreditarse que se agotaron todos los esfuerzos necesarios y al 11(C-425 de 30 de abril de 2008, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). 14 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal alcance para localizarlo. Valga puntualizar que ninguno de estos eventos tuvo ocurrencia en este diligenciamiento. Ahora, debe dejar claro esta Colegiatura que el ejercicio pleno de los derechos que le asiste a todo imputado, no es un deber privativo del funcionario judicial, sino que involucra a todos los sujetos procesales que intervienen en el proceso penal, en la medida de sus roles y de la garantía que les asiste de imprimirle legalidad. En efecto, desde la Fiscalía como titular de la acción penal delegada en la Carta Política, hasta la defensa, han sido convocados a garantizar la aplicación de las máximas que caracteriza un juicio justo y respetuoso de un ordenamiento jurídico fundamentado en un Estado de derecho a la persona que se judicializa, por tanto su no satisfacción, sin duda deslegitima el trámite cumplido. De ahí entonces, que en tratándose de una persona bajo las circunstancias delatadas en autos en que se encuentra el señor Hoyos Mafla, llevan a emprender un mayor control por la judicatura a lo largo del discurrir procesal, para que, se logre su presencia física al proceso

durante las diferentes audiencias, es que ni aun siendo declarado persona ausente -art. 291 del C.P.Pse libera el estamento de este puntual imperativo. Así lo ha recalcado la Corte Constitucional en examen de exequibilidad: 15 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De igual manera, los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes deben continuar de manera permanente con posterioridad a la declaratoria de ausencia, los cuales deben ser verificados también por el juez de conocimiento a fin de decidir, en estos excepcionales casos, si se continuaron empleando los mencionados mecanismos de búsqueda a fin de decidir si adelantará o no el juicio ante una verdadera ausencia del procesado, pues de no ser así, deberá procederse al decreto de la nulidad de lo actuado por violación del derecho al debido proceso.”12 Conforme a todo lo referido, es palmario que debe accederse al recurso de apelación interpuesto por el defensor en contra de la decisión adoptada por el Juez Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, por trasgresión al derecho de defensa y debido proceso, para en su lugar, dejar sin efectos la actuación desplegada el 23 de agosto de 2017 con el fin de que el Despacho de primera instancia a través de su secretaría, realice en debida forma la citación al señor Jorge Alexander Hoyos Mafla, atendiendo todas las herramientas que proporciona el Código de Procedimiento Penal para su irrestricta

observancia.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Penal de Decisión, Resuelve: Revocar la decisión del 23 de agosto 12 C-591 e 2005. 16 Radicado No. 2017 80005 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de 2017, por el Juez Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, para en su lugar, dejar sin efectos lo desarrollado en la audiencia de formulación de acusación, por las razones expuestas. Se advierte que contra la presente decisión no procede recurso alguno; remítase las diligencias a la oficina de origen para lo de su conocimiento. Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña César Augusto Castillo Taborda Gloria Ligia Castaño Duque Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal 17 Radicado No. 2017 80005 01

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