TSDJ Manizales - AP2017-80017 CÉSA

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CÉSAR AUGUSTO CARDONA RAMÍREZ

Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. ° 980 de la fecha. Hora: 11:40 a.m.

Manizales, veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación impetrado por el Abanderado de la Defensa en contra de la decisión de no decretar la nulidad de todo lo actuado desde la legalización de captura, proferida por el Juez Promiscuo del Circuito de Pensilvania, Caldas, en el transcurso de la audiencia de formulación de acusación celebrada los días ocho (8) y doce (12) de junio del año que avanza, al interior de la causa penal que se surte en contra del señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA RAMIREZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO,

FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

2. HECHOS Según el escrito de acusación1, los hechos que regentan la presente actuación, se remontan al día dieciocho (18) de marzo del año dos mil diecisiete (2017), fecha en la cual, una patrulla de 1 Cfr. Fls. 8 y ss del cuaderno principal.

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la policía de la estación de policía del municipio de Pensilvania, Caldas, avistan a un ciudadano en actitud sospechosa, en vía que de dicha municipalidad se dirige al corregimiento de San Daniel, por lo que deciden acercarse en forma sigilosa a su paradero y éste, al percatarse de su presencia, se deshizo de unas bolsas plásticas que tenía en su poder en cuyo interior fueron halladas treinta y seis (36) dosis del estupefaciente conocido como “base de coca” y sustancia vegetal con características similares al conocido como “marihuana”. El material encontrado, ante la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) arrojó positivo para cannabis y sus derivados en cantidad neta de ciento ochenta y seis gramos (186 g) y cocaína y sus derivados en cantidad neta de trece gramos (13 g).

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El día diecinueve (19) de marzo del año avante, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Manzanares, Caldas, se celebraron las audiencias de legalización de captura en situación de flagrancia, la cual se reputó legal, decisión que por demás fue objeto del recurso vertical por parte del Abanderado de la Defensa; subsiguientemente se procedió con la formulación de imputación, siéndole endilgado al señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA RAMÍREZ, la comisión del ilícito delimitado en el artículo 376 del Código de las Penas, cargos que no aceptó; para

luego proceder con la solicitud de imposición de medida de Página 3

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aseguramiento, pedimento que fue acogido, disponiendo la reclusión preventiva en establecimiento carcelario del imputado. 3.2. El recurso impetrado en contra de la decisión de decretar legalmente efectuado el procedimiento de captura en flagrancia, fue desatado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, el día diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017), resultando íntegramente confirmado el proveído confutado. 3.3. El día doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2016), por parte de la Fiscalía Seccional de Manzanares, Caldas, se radicó escrito de acusación, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, Caldas, Agencia Judicial que procedió a avocar el conocimiento del trámite y fijar fecha para llevar a cabo la respectiva audiencia de formulación de acusación. 3.4. Luego, para el día ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) se instaló por parte del Juzgado de conocimiento, Audiencia de Formulación de Acusación, data en la cual una vez se inquirió al Abanderado del procesado en punto de si tenía algo para manifestar respecto de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, así como las

observaciones que a bien tuviere en indicar sobre el escrito de acusación, el mismo aseveró que, a su juicio, en la causa se avistaba una causal de nulidad, por lo que procedió a realizar la solicitud de decreto. Página 4

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.4.1. En aras de fincar su pretensión anulatoria, principió el Gestor Judicial del procesado por rememorar las circunstancias que rodearon la captura de su prohijado, indicando que la misma devino ilegal en la medida que acaeció en zona rural del municipio de Pensilvania, Caldas, atendiendo a que los vecinos de esa zona comunicaron la presunta venta de alucinógenos que se presentaba en el sector. Continuó el relato el defensor, aseverando que las quejas de los lugareños eran conocidas con anterioridad por parte de los agentes policiales, quienes obviaron su deber de informar lo pertinente a la policía judicial, por cuanto, a su juicio, los uniformados no debieron desplegar un actuar como el efectuado, en razón a que ello les estaba vedado. Y es que afirmó el defensor que los policiales actuaron como agentes encubiertos, sin la orden respectiva del Fiscal de la investigación, en tanto, ejercieron un seguimiento del hoy procesado, apagaron antes de su arribo la moto en que se movilizaban, para acercársele a hurtadillas, conculcando con ello

el debido proceso del aherrojado, por lo que solicitó decretar la nulidad de todo lo actuado en la presente causa. 3.4.2. De tal súplica, se corrió traslado al abanderado de la Fiscalía quien se opuso a la prosperidad de la misma, encontrando que el actuar de los gendarmes no se avista ajustado a lo normado para los agentes encubiertos, pues simplemente cumplieron con su labor rutinaria de vigilancia, realizando una Página 5

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal captura en situación de flagrancia, en acatamiento de sus funciones. Igualmente, exaltó que los policiales en el día de la captura se encontraban uniformados, lo que desvirtúa la argumentación ofrecida por el Defensor.

4. DECISÓN DE INSTANCIA.

El Juzgador de primer grado, enfatizó, como primer entibo de su decisión, que la discusión introducida por el Defensor ya había sido planteada en sede de control de garantías, pues una vez analizados los registros de dichas diligencias observó que al momento de la audiencia de legalización de captura, se realizó un esbozo argumentativo de igual jaez al que se puso en su consideración bajo el auspicio de la nulidad, por lo que no se consideraba posible retomarla ante el Juez de conocimiento, por lo menos en ese estanco procesal, en la medida que el proceso acusatorio fijó estos dos escenarios diversos en aras de mantener incólume la imparcialidad del Juez frente a este tipo de

problemáticas hasta el juicio oral. De tal suerte, indicó el Juez que al ser ya desatada desfavorablemente la problemática surtida por dos jueces, en primer y segundo nivel del control de garantías, resultaba desacertado retomar el mismo tópico en la audiencia de Página 6

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusación, acotando seguidamente que las nulidades procesales se gobiernan por el principio de taxatividad, sin que la solicitud se atuviera a ello. En asocio de estos argumentos, y fundamentado en la jurisprudencia que encontró aplicable al caso de autos, adujo el funcionario judicial que las nulidades que pueden proponerse en la audiencia de formulación de acusación se contraen a lo relacionado con los requisitos del escrito de acusación y se entienden limitadas a enderezar el trámite del proceso, más no en lo que tiene que ver con las actuaciones investigativas, pues éstas, per se no tienen la entidad de dar al traste con el proceso como tal, sino que se avienen a los postulados de la cláusula de exclusión. En este sentido, puntualizó el Juez cognoscente que excepcionalmente el recaudo de las pruebas sí podría afectar íntegramente el proceso por estar viciado de nulidad, empero, el caso bajo examen no se actualiza en ninguno de esos supuestos. Así pues, el a quo denegó la solicitud de nulidad, indicando que la discusión es propia de la audiencia preparatoria, en virtud

de una posible solicitud de exclusión.

5. DEL RECURSO IMPETRADO. 5.1. Inconforme con el proveído anotado, el Gestor Judicial del señor CARDONA RAMÍREZ lo apeló, alzaprimando que en el

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal momento de la captura además de lo rememorado en punto de la actuación de agentes encubiertos, que nuevamente usó en sustento, se violó al procesado en derecho a su intimidad, en la medida que se le encontró en un paraje alejado, en donde se encontraba consumiendo estupefacientes. Igualmente, retomó la argumentación blandida en la solicitud inicial, para indicar que se trata de un procedimiento policial anormal, con el cual se transgredió el artículo 457 del Código Procesal Penal, agregando que el señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA RAMÍREZ, se haya injustamente privado de su libertad. 5.2. Como sujeto no recurrente el Fiscal insistió en que los Agentes de Policía se encontraban en un procedimiento rutinario, sin actuar como agentes encubiertos o similares, de suerte que no exista la violación al debido proceso alegada.

5. CONSIDERACIONES. 5.1 Problema jurídico En concordancia con el discurrir de la audiencia de formulación de acusación, deberá esta Sala determinar si en el presente caso se atisba una situación irregular que imponga

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal invalidar todo lo actuado o si por el contrario, resulta acertada la decisión de primer grado que denegó la súplica anulatoria. En aras de desentrañar la controversia planteada, imperioso resulta hacer alusión, de manera general a los principios que orientan la institución de la nulidad, para luego adentrarnos al caso en concreto. 5.2. De los principios orientadores de la declaratoria de una nulidad. El instituto de las nulidades procesales se encuentra al servicio del debido proceso, en la medida en que a aquel se acude en aras de recomponer aquellas actuaciones que se encuentran huérfanas de soporte legal o que lejos están de acomodarse a las pautas procedimentales contempladas en el respectivo estatuto procesal. Y además de ser la institución que por excelencia se ocupa de velar por el irrestricto cumplimiento del principio de legalidad, también se instituye como garantía de las demás expresiones que se encuentran intrincadas en el debido proceso, a saber, los derechos de contradicción y defensa que, a su vez, tienen la doble connotación de derechos y principios. Página 9

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, el procedimiento y las normas que lo iluminan por ser un todo sistemático e inescindible, también exige que ese instrumento no sea utilizado de manera indiscriminada, sino que

sea un verdadero filtro de la actuación y, en todo caso, eluda el resquebrajamiento innecesario del proceso y las normas sustanciales prevalentes. De igual manera, y precisamente en pro de salvaguardar la actuación, se han instituido principios que delimitan el ejercicio y, por ende, la declaratoria de nulidad, sobre los cuales la jurisprudencia ha sido clara: “No obstante que la Sala desde hace algún tiempo adoptó como criterio que para la proposición y sustentación de nulidades no se exigen fórmulas sacramentales específicas, ello no implica que la correspondiente pretensión pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél. “ Precisamente, a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Corte 2 . “Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad) 3 ; quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación) ; no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad) 4 . ( Resaltado fuera del texto original). 5.3. Caso en concreto.

Pues bien, en el caso de la especie, recuérdese que se trata de una súplica anulatoria elevada en el marco de la audiencia de 2 Cfr. Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2009, radicaciones 30539 y 30710, respectivamente. 3 Tal principio está contemplado en la Ley 906 de 2004, artículo 458. Y de acuerdo con la misma normatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (artículo 456 ib); y la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículo 457 ib.). 4 Providencia del 30 de noviembre de 2011. Rdo: 37298. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca. Página 11

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal formulación de acusación, petitoria que versa sobre la posibilidad de anular el proceso desde sus albores, por cuanto, a juicio del abanderado de la defensa, la captura del señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA RAMÍREZ, fue llevada a cabo de manera ilegal, en tanto, fue efectuada por unos policiales que actuaron como agentes encubiertos sin estar habilitados para ello, con lo cual se vulneraron sus garantías fundamentales. Acorde con lo anterior, debe anotarse que se trata de una

solicitud de nulidad que cobija la etapa investigativa, por cuanto, se depreca dejar sin efectos la totalidad del proceso, incluso el acto de aprehensión y sus resultados, invocando una vulneración al debido proceso e incluso a la intimidad del aherrojado, derivado de la realización de un acto policial sin el lleno de los requisitos para actuar en tal sentido. Así pues, resulta claro que se ataca por la vía de la figura de la nulidad, un acto de carácter investigativo y que tiene vocación probatoria en la audiencia de juicio oral, al considerar que éste fue realizado de manera irregular y, por consiguiente, en flagrante vilipendio de los derechos del enjuiciado. A tono con lo antedicho, harto beneficioso resulta recordar lo anotado por la doctrina especializada, en acopio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, respecto de las nulidades que podrán ser invocadas en la etapa investigativa.

C. NULIDADES EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN.

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La Corte Suprema de Justicia, con un criterio amplio, ha establecido en su jurisprudencia que la oportunidad procesal para alegar las nulidades que se den en la obtención de evidencias en la etapa investigativa no es la audiencia de formulación de acusación. Si bien esta audiencia tiene una función de saneamiento, se limita a “irregularidades que afectan la estructura del proceso a

partir del cuestionamiento de alguno de los aspectos constitutivos del escrito de acusación” 5 . Las nulidades derivadas de la obtención de evidencias deben ser alegadas, en primer término y según el alto tribunal, en las audiencias preliminares y luego en la audiencia preparatoria, ya que al encontrarse fundada la vulneración, tendría como consecuencia procesal la exclusión de la evidencia (excepto lo cobijado por las excepciones del artículo 455 CPP). Sólo excepcionalmente la nulidad de la prueba tiene la entidad de afectar la validez de todo el proceso, tal como sucede en los casos en que el medio de convicción haya sido obtenido como consecuencia de delitos de lesa humanidad6. “Como se observa, esta posición no delimita claramente los casos de exclusión de evidencia de los de nulidad por afectación estructural del debido proceso y el derecho de defensa, por esto afirmamos que, por regla general, son varios los supuestos de nulidad en la etapa de investigación que pueden presentarse, siempre y cuando se trate de decisiones con ejecutoria material, o de los cuales depende la actuación subsiguiente como la aceptación de la imputación o los casos de allanamiento a la imputación o de preacuerdos y negociaciones.7 Conforme con lo anotado, la audiencia de formulación de acusación no es el escenario propicio para proponer la nulidad anotada, ya que del discurrir procesal y de la argumentación ofrecida por el Censor se tiene claro que no se trata de un acto investigativo, o un elemento de convicción, obtenido como consecuencia de delitos de lesa humanidad o similar, sino un proceder policial que se reprocha ilegal, por haberse efectivizado

sin los requisitos que impone la norma para esos casos. Bajo este entendido, la súplica esbozada, no tiene la posibilidad de afectar la validez del proceso, sino que habrá de contraerse a una súplica de exclusión del material obtenido en 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, 24 de agosto del 2009, proceso: 31.900, M.P.: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ. 6 Ídem. 7 Bernal Cuellar, JAIME y Montealegre Lynett, EDUARDO, EL PROCESO PENAL II – Estructura y Garantías Procesales, sexta edición, Bogotá, 2013. Págs. 992 y 993. Página 13

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal detrimento de las formas previstas para el efecto, lo que, a voces del gestor judicial del encausado, afectó sus derechos de índole fundamental. Así pues, debe exaltarse el yerro interpretativo del recurrente en punto de la cláusula de exclusión, ya que si bien la misma indica que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, lo anterior no significa que tendrá la virtualidad de afectar el proceso con nulidad, sino que es inexistente para todos los efectos valorativos, de suerte que deba excluirse del caudal demostrativo. De tal manera, se encuentra acertada la decisión de primer grado, en tanto señaló que la discrepancia con el acto de captura

y sus consecuencias jurídicas no se contraen a la anulación del proceso como tal, sino que se dirigen a la posible exclusión del material probatorio obtenido, discusión que no debe ser solventada en la audiencia de acusación, sino en la preparatoria del juicio oral. Tal posición, esto es, que la posible ilicitud o ilegalidad de las probanzas no es factible de ser alegada en clave de nulidad en la audiencia de formulación de acusación, además encuentra sustento en la interpretación constitucional que el tribunal guardián de la carta magna esbozó en tiempo atrás, así: “En lo que concierne al artículo 457 de la Ley 906 de 2004, disposición íntimamente relacionada con las estudiadas anteriormente, por consagrar la nulidad por violación a garantías fundamentales, como causal de nulidad por violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, debe la Corte ocuparse de Página 14

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal analizar la expresión “salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas”, del inciso segundo, referida a la excepción en relación con que los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral no invalidan el procedimiento. “Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus

derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un juez distinto. “En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso 8 , sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” 9 En este entendido, en apego del precedente tanto constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, deberá ser confirmada la decisión de primer grado, por cuanto al no 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997. 9 Corte Constitucional. Sentencia C – 591 del 2005, M.P. Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encontrarnos presencia de un elemento de prueba o un acto investigativo fruto de delitos de lesa humanidad o similares, el debate propuesto debe ser adelantado en sede de la audiencia preparatoria en torno a la posibilidad de excluir las probanzas obtenidas con fundamento en la captura realizada, más no en la diligencia de formulación de acusación. De tal suerte, se considera acertado el proveído proferido en primer grado, ya que el Juez a quo, indicó en la misma línea que esta Corporación, que lo invocado no podría tener efectos

anulatorios para la totalidad del proceso, sino la posible inexistencia del recaudo probatorio, por lo que habrá de conformarse íntegramente. Corolario de lo anterior, se retornarán las diligencias al Juzgado de origen en aras de que se culmine con la audiencia de formulación de acusación iniciada. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE

DECISIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR integralmente la decisión proferida por el Juez Promiscuo del Circuito de Pensilvania, Página 16

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Estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caldas, en audiencia de formulación de acusación del doce (12) de junio del año dos mil diecisiete (2017), en cuanto denegó la nulidad invocada por el Defensor del señor CÉSAR AUGUSTO

CARDONA RAMÍREZ.

SEGUNDO: Remitir el expediente a la Juez de primera instancia, para los fines legales pertinentes.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria