TSDJ Manizales - AP2017-80464-00

Proceso Proceso No. 2017 80464

Procesado: Jomairo Tabares Hoyos Delito: Armas, T. F o P. de Estupefacientes /o Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ

Aprobado Acta No. 889 Manizales Caldas, ocho (08) de junio dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO Se ocupa la Sala de desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por la Defensa, contra la sentencia mediante la cual el Juez Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, condenó al señor JOMAIRO TABARES HOYOS a la pena de 120 meses de prisión y multa de 266,785 (SMLMV) “como AUTOR del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, en concurso heterogéneo con TRÁFICO, FABRICACIÓN

O PORTE DE ESTUPEFACIENTES (conservar) y CONSERVACIÓN O

FINANCIACIÓN DE PLANTACIONES (cultivar)”.

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2. HECHOS Según el escrito y la audiencia de formulación de acusación, el

señor Jomairo Tabares Hoyos conservaba en su predio rural “Finca Campo Hermoso” ubicado en la Vereda El Dorado, del Municipio de Samaná, Caldas: i) Una escopeta de fabricación artesanal calibre 16, ii) 2 cartuchos calibre 16, iii) 1 gramera, iv) unas semillas sustancia vegetal con olor y características similares al estupefaciente conocido como marihuana (en cantidad inferior a 1 Kg, v) más sustancia con olor y características similares al estupefaciente conocido como marihuana (tallos y hojas) y vi) cultivo de 160 plantas de marihuana. Estos elementos habrían sido hallados en el mencionado inmueble, en diligencia de registro y allanamiento realizada, previa orden del Fiscal, el 13 de diciembre de 2017.

3. TRÁMITE PROCESAL El 14 de diciembre de 2017 se realizaron las audiencias de legalización de la orden y del procedimiento de registro y allanamiento, legalización de la captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento (en la que se impuso la de detención intramural). En aquella oportunidad la Fiscalía General de la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Nación le formuló imputación por los delitos contenidos en los artículos 365 del C.P. -verbo rector “tener”-, 375 y 376 ídem, sin especificaciones

adicionales acápite normativo que, según ese Delegado, se adecuaba a su comportamiento y la pena que eventualmente le sería impuesta. El 16 de enero de 2018 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, negó la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento deprecada por la defensa. El 23 de febrero de 2018 se presentó el escrito de acusación, cuya audiencia tuvo lugar el 2 de abril de 2018. En esta diligencia se acusó al procesado por los mismos 3 delitos, puntualizando los verbos rectores atribuidos al procesado así: para el delito consagrado en el art. 365 del C.P. la acción “Tener en un lugar” (arma de fuego y municiones), para el establecido en el art. 375 ídem, la conducta “cultivar”, y para el regulado en el artículo 376 ejúsdem, el “conservar” sin hacer referencia expresa a que acciones tendientes a la comercialización de las sustancias ejercía presuntamente el ciudadano. La audiencia preparatoria se realizó el 17 de julio de 2018 y el juicio oral se adelantó en sesiones del 29 de octubre de 2018; 2, 3 de septiembre y 7 de diciembre de 2020 y, 25 de febrero y 24 de junio de 2021. 3 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Según información aportada por el juzgado de primera instancia a

esta Sala, el procesado fue dejado en libertad por vencimiento de términos el día 6 de agosto del año 2018 a instancias del Juzgado Quinto Promiscuo Municipal de esa localidad. La sentencia condenatoria se emitió el 15 de julio de 20211 y el defensor del procesado interpuso en su contra recurso de apelación, que ahora corresponde resolver a la Sala.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez concluyó cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 381 del C.P.P., para emitir una sentencia contra el procesado Jomairo Tabares Hoyos, por los 3 delitos por los que fue acusado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, tal como pasa a exponerse.

Sobre lo establecido en el Art. 376 del C.P. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, mencionó sus elementos normativos, enfatizó en el criterio de dosis personal y de consumo propio, para concluir que la penalización de esta clase de conductas implica el tráfico de estas sustancias, independientemente de la cantidad. 1 En la misma se ordenó la emisión de orden de captura pues el procesado fue dejado en libertad por vencimiento de términos. 4 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Abordó el artículo 365 del C.P. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, para

referirse a la clase de tipo penal y a los elementos normativos del mismo. Aludió a la sentencia C-038 de 2005, para resaltar que si la conducta se comete en zona rural, no se refiere a las escopetas de fisto y que se trata de un punible doloso por cuanto el arma incautada no es de esta categoría. Del punible del art. 375 del C.P. Conservación o financiación de plantaciones puntualizando en el verbo rector, cultivar, con finalidad de tráfico. Descendiendo al caso concreto, argumentó tener certeza sobre la identificación del procesado, según los hechos que fueron objeto de estipulación probatoria. Dijo que la materialidad del delito se demostró: con la orden de registro y allanamiento, con el informe ejecutivo que la precedió, los testimonios de los policías que participaron en la diligencia de registro y allanamiento, resumiendo lo dicho por cada uno en el juicio así como los peritos que establecieron sustancia, cantidad y peso del material incautado, de un lado, y de otro, las características del arma y la munición encontradas. 5 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con lo anterior consideró demostrado que al procesado se le hallaron hojas secas y semillas de marihuana, una gramera y un cultivo de 160 plantas de marihuana con fines de comercialización encontradas en una la finca de difícil acceso en la que residía, en zona rural de

Samaná, Caldas; y no dio validez a lo planteado por la defensa de que no se demostró que las matas hubieran sido sembradas por el señor Jomairo o de que las utilizaba para proveer a su (entonces) compañera la señora Dilma Fuentes Duque, como un paliativo para un padecimiento que la aquejaba, pues de ello no se adjuntó más prueba que el testimonio de la misma. La tenencia del arma encaja en la descripción normativa ya mencionada en tanto la misma es artesanal y apta para disparar sin permiso para su tenencia, como tampoco para los cartuchos. Desestimó la postura defensiva de que el señor Jomairo no tenía conocimiento de la norma prohibitiva, al considerar el error como un proceso cognitivo que hace parte del fuero interno de la persona, que no se puede concluir cuando en este caso, el procesado no rindió su testimonio. El argumento de la falta de estudio es insuficiente para el efecto pretendido, porque el procesado tenía interacción con otras personas, y acceso a la zona urbana del municipio. Se refirió a Jurisprudencia de la CSJ, para aducir que si bien la carga de la prueba la tiene la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la acreditación de 6 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal circunstancias que, entre otras, atemperen o excluyen responsabilidad, corresponde demostrarlas a quien las argumenta.

A su juicio, las pruebas de la defensa (testimoniales) no lograron desvirtuar los hallazgos reportados por la FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN.

Enfatizó que: i) la norma no exige que las matas tengan algún tamaño determinado, ii) los vecinos y conocidos del procesado

(testigos) no tenían suficiente conocimiento sobre la situación concreta, iii) el conocimiento sobre el procesado más que para saber que tenía dificultades económicas y era trabajador, resultaron escasos para desestimar la acusación, pues el hecho de que el procesado sea “una persona humilde” no lo exime de responsabilidad. Así consideró demostrado que dolosamente el señor Tabares Hoyos incurrió en los 3 delitos por los que fue vinculado a la investigación; cuyas conductas además fueron antijurídicas y culpables, por ende, emitió sentencia de carácter condenatorio.

5. LA APELACIÓN 5.1. El Defensor del procesado apeló la decisión argumentando:

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.1.1. Frente al punible del artículo 365 del C:P. que: - No se probó el dolo (contrario a lo concluido por el juez), porque el arma no estaba escondida sino a la vista en la habitación, es evidente que la misma estaba oxidada y no se demostró su antigüedad, y que esa arma encuadra en las descritas en el artículo 12 del Decreto

2535 porque la longitud del cañón era de 68 cm. - La incautada era un arma heredada, deportiva y casera, cuya ilicitud era desconocida por el procesado porque “el campesinado” las usa con fines de caza y en este caso el estado oxidado demuestra que no era utilizada. - El acusado obró, según lo establecido en el artículo 32 Núm. 10 del C.P. “con error invencible” de que no incurría en el delito consagrado en el artículo 365 del C.P. y para concluir ello no se necesitaba el testimonio del procesado. Ese convencimiento no podía ser superado, por las condiciones de pobreza en que vivía el señor Jomairo. - No se probó (contrario a lo concluido por el juez), que el arma era utilizada para cuidar el cultivo. 5.1.2. Frente al delito del art. 376 del C.P: 8 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal - La sustancia incautada (en la vivienda) sólo tenía tallos y semillas, pero no flores o cogollos que tienen mayor concentración de THC, por ende “no cumple con las exigencias para denominarla marihuana”; pues no son las utilizadas para crear dependencia porque ni siquiera se especificó si habían sido sometidas al proceso de secado, transformándolas para posible venta. - Las muestras allegadas al perito describen material vegetal simplemente y únicamente la tercera muestra coincide con lo

manifestado en el informe FPJ 3 del 13 de diciembre de 2017. Separadas las muestras como fueron encontradas, hacen que la conducta sea atípica, no era marihuana, sino incompleta de cara a la definición de la Ley 30 de 1982. 5.1.3. Frente al delito del art. 375 del C.P: - Sí resultado probado, pero debe reconocerse el atenuante descrito en el artículo 56 del C.P. por “la marginalidad, pobreza e ignorancia de mi patrocinado”, de la que dieron cuenta los testigos de la defensa. Esta causal se “consagró” porque alcanzó a configurarse el estado de necesidad del artículo 32 del C.P. Por lo anterior solicitó revocar el numeral 1 de la sentencia: i) en lo que atañe al delito contra la seguridad pública del artículo 365 del C.P 9 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “y se adecúe la misma al delito realmente cometido”, ii) se reconozca el atenuante del artículo 56 del C.P, y se adecúe la pena conforme señala la Ley y iii) si la pena es menor de 8 años, conceder la prisión domiciliaria, porque no tiene antecedentes ni investigaciones en curso. 5.2. Los no recurrentes no se pronunciaron frente al recurso.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con el art. 34-1° del C. de P.P., debe esta Sala

ocuparse del recurso de apelación propuesto. 6.2. Problema jurídico En atención a las bases del disenso, la Sala debe establecer si: i) debe revocarse la condena por el artículo 365 del C.P, considerando que no se probó el dolo y que el procesado actuó con error invencible según el numeral 10 del artículo 32 del C.P., ii) debe revocarse la condena por el artículo 376 del C.P. teniendo en cuenta que la sustancia incautada se compone únicamente de hojas y tallos, sin la flor (de cara a la definición que de marihuana) trae la Ley 30 de 1982, y no se demostró que hubiese sido sometida a proceso para comercializarla, iii) 10 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal frente al delito del art. 375 del C.P. debe reconocerse el atenuante de marginalidad, pobreza e ignorancia extremas del artículo 56 del C.P. Los anteriores problemas jurídicos de abordarán de la siguiente manera: 6.3. Caso concreto. “ARTÍCULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas

de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: (…)”. En este asunto, según las pruebas practicadas por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en la residencia rural del señor Jomairo fue hallada 1 escopeta calibre 16 y 2 cartuchos para la misma. El técnico profesional en balística Oscar Iván Giraldo Gallego, realizó el peritaje y, entre otros aspectos, describió que es una escopeta artesanal (porque no es de casa fabricante), apta para disparar, su longitud es de 58,82 cm y que los cartuchos sí son de casa fabricante. La diferenció de la escopeta de fisto, porque ésta utiliza pólvora diferente y se taquea de forma diversa. 11 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para zanjar los reparos que surgieron en primera instancia, de cara al planteamiento del defensor (expresado también en su recurso) relacionado con las características del arma, que, según él, podrían clasificarla en la categoría de deportivas, la Sala aludirá al

pronunciamiento del radicado 51967 de 2020, en el cual la Corte Suprema de justicia abordó este tema de conformidad con el la Ley 599 de 2000 y el Decreto 2535 de 1993. En esa oportunidad la Corte concluyó: “… el legislador: (i) en el Decreto 2535 de 1993 estableció diversas categorías de armas de fuego, en orden a regular los permisos de porte o tenencia; (ii) dentro de esas categorías incluyó la de “armas prohibidas”; (iii) entre las armas prohibidas están las “hechizas”; (iv) en cuanto a las “armas de uso civil”, diferenció las de defensa personal, las deportivas y las de colección; y (v) algunas armas deportivas coinciden en sus características físicas con las de defensa personal e incluso con armas de uso privativo de las fuerzas armadas.” Puntualmente sobre las armas hechizas (o artesanales) y su “posible categorización como armas deportivas”, se consideró: “(i) el concepto de arma deportiva depende de las características del arma y, principalmente, de la sujeción del deportista a las reglas dispuestas para mantener el control sobre el uso de ese tipo de artefactos, entre los que se destacan la asociación a un club y la vigilancia permanente de la Federación Colombiana de Tiro y Caza, sin perjuicio de la supervisión de las autoridades militares competentes; (ii) en todo caso, debe obtenerse permiso para su tenencia, el que solo puede recaer sobre armas importadas o fabricadas por el Estado; y (iii) bajo estas condiciones, las armas hechizas no pueden ser catalogadas como armas deportivas, no solo por su origen, sino además porque hacen parte del grupo de “armas

prohibidas”, consagrado en el artículo 14 del Decreto 2535 de 1993”. (Negrita de esta Sala). 12 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, la Corte resaltó, que las armas hechizas no pueden ser incluidas entre las armas deportivas ya que los verbos rectores del artículo 365 se aplica para ese tipo de armas prohibidas. De ahí que esté debidamente probado que el arma incautada al señor Tabares Hoyos, a la luz del artículo 365 del C.P., es hechiza y por ende prohibida. El dolo y su prueba. El artículo 21 del C.P. para efectos jurídico-penales, la conducta puede ser dolosa, culposa o preterintencional. Estos elementos se ubican en la categoría dogmática de la tipicidad, en su aspecto subjetivo. El artículo 22 ibídem, define que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización (dolo directo), en este caso el agente incurre en el comportamiento delictivo, con la voluntad de hacerlo. Según la jurisprudencia el dolo está integrado por dos elementos; uno cognitivo o de conocimiento de los hechos, y otro volitivo o del querer de realización2. 2 Consideraciones ratificadas, entre otras, en la Sentencia 56235 de 2020. 13 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se trata entonces de un hecho psíquico, a cuyo conocimiento se llega analizando cómo se manifestó en el mundo exterior, de forma explícita o implícita: los sentidos no pueden percibirlo de manera directa. En este caso las pruebas de cargo dan cuenta de que el arma artesanal fue encontrada en el inmueble del señor Jomairo Tabares Hoyos, en su habitación junto a un armario, sobre el cual estaba la munición para la misma. Los testigos de la defensa; Dilma Fuentes Duque (compañera del procesado para la época de los hechos), Dagoberto Acevedo Zuluaga y Leonardo Alcides Valencia (vecinos de la Vereda), dijeron en juicio que el señor Jomairo reside en un predio rural de difícil acceso3 tiene sus propios cultivos de productos agrícolas (que son comercializados en el Pueblo), tiene contacto eventual con los vecinos y que labora como “jornalero” en otros predios rurales. Circunstancias que no descartan el aspecto volitivo y cognitivo del acusado para que responda por el delito del que fue acusado. El error alegado y su prueba 3 El hecho se corrobora también con la prueba de cargo que describe ese inmueble y su ubicación, en que se hizo el allanamiento. 14 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Defensor resalta el hecho de que el arma fue heredada del padre del señor Jomairo, estaba a la vista de todos, su estado era oxidada y que era considerada por el acusado como de caza o deportiva. Por ello argumenta que el procesado incurrió en el error de que trata el numeral 10 del artículo 32 del C.P. Lo primero sea mencionar que en los alegatos conclusivos la Defensa no desarrolló esta hipótesis, más que para afirmar que el procesado no sabía de la prohibición. En sede de la apelación argumentó normativamente que se trataba del mencionado (núm. 10 art. 32 C.P.) y lo clasificó de invencible. Para ello también mencionó el defensor que el procesado creía que era una escopeta deportiva o de caza y que estaba permitida su tenencia. Al margen de la escasa argumentación sobre la clase de error en que se considera incurrió el señor Tabares (de tipo o de prohibición) y de que no se refirió a ello puntualmente en los alegatos de conclusión, dirá la Sala que los argumentos no sustentados probatoriamente descarta el error alegado, puesto que tal como el dolo, se tratan de hechos psíquicos que se establecen con la probanza de circunstancias físicas. En este caso, tal como lo concluyó el a quo, no hubo una declaración del procesado explicando los mismos, y la sola argumentación con la manifestación de la señora Dilma Fuentes de que el arma fue heredada, es totalmente insuficiente para llegar a la 15 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conclusión pretendida por el recurrente, esto es, demostrar el error invocado, en consecuencia se conformará la sentencia por el punible aquí ventilado. Art. 375 y 376 C.P. En este ítem, el apelante cuestionó que el Juez de primera instancia no reconociera el atenuante de que trata el artículo 56 del C.P. Sobre ello, se harán las siguientes consideraciones de cara al reparo del defensor, con la condena por los delitos establecidos en el artículo 375 y 376 ídem. La Fiscalía General de la Nación presentó el testimonio del Patrullero Jhon Harold Salazar Salas, quien suscribió informe de diligencia de registro y allanamiento en el que el testigo fundó parte de su declaración. A dicho informe se anexó una ilustración fotográfica de los hallazgos de la mencionada diligencia, valga mencionar que ambos fueron ingresados al caudal probatorio, y que las fotos que hacen parte del álbum que reposa en el expediente no son enteramente visibles. En juicio se expusieron a color para refrescar memoria, pero se vieron a la ligera toda vez que el testigo las revisaba rápidamente. En el informe mencionado se describen los siguientes hallazgos: 16 Proceso Proceso No. 2017 80464

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1. En la habitación 1: semillas aparentemente de marihuana.

2. En la habitación 2, sustancia con tallos y semillas similares a la marihuana.

3. En la parte externa de la vivienda, plantas con tallos y semillas similares a la marihuana.

4. En una zona exterior a la casa, alejada un poco de esta pero en el mismo predio, 160 plantas de marihuana.

En el acta de registro y allanamiento del 13 de diciembre de 2017, también aludida por el testigo, se indica que hubo hallazgos en la habitación principal, en la secundaria, y en el predio o finca. El investigador Nestor Fabián Rubio Cardona, que, entre otros, realizó la prueba PIPH a la sustancia incautada, explicó: i) que en el lugar se embalaron y se rotularon las evidencias físicas y se trasladó a las instalaciones de la SIJÍN, ii) que fueron 3 los hallazgos de sustancia: las plantas sembradas, semillas y las hojas de marihuana secas, unas de ellas (según afirmó sin que esta información haya sido consignada en el documento), listas para el consumo. Dijo que se hicieron las pruebas al contenido de las 3 bolsas que se homogenizaron los elementos, se pesaron en conjunto, y arrojaron un peso bruto de 380 gramos y un peso neto de 370 gramos. 17 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el informe, referido por el testigo, se consignó que las muestras contenían “… sustancia vegetal verde café compuesta por tallos, hojas, semillas, con olor y características similares al estupefaciente conocido como marihuana…” Este testigo también hizo alusión al acta de incautación, que consigna los elementos incautados, además del arma: “ … 01 costal de fibra en su interior unas semillas y sustancia vegetal con olor y características similares al estupefaciente conocido como marihuana (…) 160 plantas con características similares a las plantas de marihuana”. El profesional Universitario Forense Saulo Anselmo Lambraño Torres, perito, declaró que recibió para análisis 3 muestras que contenía, material vegetal, una de ella compuesta mayormente por semillas. Las 3 dieron resultado positivo para cannabis y sus derivados. Sobre los citados hallazgos es pertinente resaltar que postulado normativo que rige en el asunto es: ARTÍCULO 375. CONSERVACIÓN O FINANCIACIÓN DE PLANTACIONES El que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquiera otra droga que produzca dependencia, o más de un (1) kilogramo de semillas de dichas plantas, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos dieciséis (216) meses

y en multa de doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (266.66) a dos mil doscientos cincuenta (2.250) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de plantas de que trata este Artículo excediere de veinte (20) sin sobrepasar la cantidad de cien (100), la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de 18 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prisión y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. <Inciso adicionado por el artículo 12 del Ley 1787 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las sanciones previstas en este artículo, no aplicarán para el uso médico y científico del cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea por el Ministerio de Salud y Protección Social o el Ministerio de Justicia y del Derecho, según sus competencias. La Ley 30 de 1982 art. 2 ordinal ñ, define plantación como: “… la pluralidad de plantas, en número superior a veinte (20), de las que pueden extraerse drogas que causen dependencia, y…” El Decreto 3788 de 1986 dispone en su artículo 2°: “… Para los efectos previstos en el Estatuto Nacional de Estupefacientes cuando se mencione la palabra planta se entenderá no sólo el ser orgánico que vive y crece sino también el

que ha sido arrancado de la tierra o del cual se conserven sus hojas”. De la norma enunciado valga destacar que los verbos rectores de la acción son: conservar, cultivar o financiar plantaciones, entre otras sustancias, marihuana. Según las anteriores definiciones por plantación se considera una pluralidad de plantas (superior a 20), de las que se pueden extraer drogas que producen dependencia, siendo planta, no únicamente la orgánica que vive, sino la que ha sido arrancada de la tierra, de la cual se conserven sus hojas. Y tal claridad se plasma, porque, según se anotó en precedencia, el material vegetal encontrado en la residencia del señor Jomairo, 19 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal además de las plantas que fueron arrancadas por los policiales, eran semillas, y sustancia vegetal seca compuesta de hojas y tallos, con un peso total neto de 370 gramos. Así, y según lo anterior y de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio, ese material, con, excepción de las semillas y las hojas secas, encuadra en el término “plantaciones” antes mencionado. El testigo policial Néstor Fabián Rubio, afirmó en juicio que la sustancia encontrada en la habitación No. 2, estaba lista para el consumo, más no explicó en qué fundó esa apreciación, de cara a los informes que señalan que eran hojas y tallos secos.

Este testigo es perito para la realización de la prueba PIPH, que consiste en agregar una sustancia a la muestra, y determinar según el color que resulte, si se trata o no de estupefaciente; mas, no se conoció que algún otro conocimiento o experiencia, lo revistiera de la capacidad de emitir este criterio con la fuerza probatoria que se precisa, estar lista para el consumo. Bajo esta perspectiva, para la Sala, cobra valor el reparo del defensor, en cuanto a que esta sustancia, no se acompasa con el 20 Proceso Proceso No. 2017 80464

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal punible de que trata el artículo 376 del C.P. o por lo menos no existe convencimiento, más allá de toda duda razonable. La Corte Suprema de Justicia en el proceso 44891 de 20154, revisó en sede de casación, la sentencia que esta Colegiatura emitió otrora contra un ciudadano por Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Al mismo se le incautó una planta de marihuana (tallos, semillas y hojas) que arrojó peso neto de 124,1 gramos. La Máxima colegiatura en lo penal abordó el tema que ha desarrollado la Sala en esa oportunidad, para plasmar i