TSDJ Manizales - AP2017-81088-01

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Sistema Acusatorio: 2017-81088-01

ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 607 de la fecha.

Manizales, dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020).

1. ASUNTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Representación de víctima frente a la sentencia proferida el día 23 de octubre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento de Manizales, mediante la cual se absolvió al señor ANDRÉS FELIPE CALDERÓN PATIÑO del delito de Hurto calificado por el que se le acusó.

2. HECHOS En horas de la madrugada del 30 de marzo de 2017, movimientos y sonidos extraños hicieron que Alejandra Martínez fuera interrumpida en su sueño, observando al instante que una persona salía en huida de su residencia.

En ese momento los moradores de la casa se levantaron, y descubrieron que el intruso se había llevado un computador Página 2

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal portátil, un teléfono celular, un maletín y un bolso de mujer en el

que la dueña de casa (y mamá de Alejandra) tenía $950.000. La situación fue prontamente reportada a la Policía Nacional, la cual a través de unos patrulleros, a los pocos minutos reportó la captura de un hombre que llevaba consigo los elementos hurtados (salvo el dinero), a quien ante tal sorprendimiento en flagrancia se le capturó como autor del hurto. Con posterioridad se identificó como un habitante de calle que respondía al nombre de ANDRÉS FELIPE CALDERÓN PATIÑO.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Ante la aprehensión en flagrancia, el mismo 30 de marzo se llevó a cabo ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, audiencia en la cual la Fiscalía le formuló imputación al señor CALDERÓN PATIÑO como autor del delito de Hurto calificado, en los términos de los artículos 239 y 240 (numerales 1º y 3º) del Código Penal.

El imputado no aceptó cargos, tras lo cual se clausuró la diligencia, sin que se solicitara la imposición de medida de aseguramiento alguna, por lo que recuperó su libertad.1 3.2. Una vez culminada la etapa investigativa, el Ente persecutor presentó escrito de acusación2, correspondiéndole la 1 Folios 6 y 7. 2 Folios 1 a 5. Página 3

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fase de conocimiento al Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento de Manizales; célula judicial ante la cual el día 27 de septiembre de 2017 se celebró audiencia en la que se ratificó la atribución de cargos por el delito contra el patrimonio económico atrás reseñado.3 3.3. A continuación, esto es, el día 12 de diciembre de 2017, tuvo lugar la audiencia preparatoria4, diligencia en la cual se solicitaron y decretaron las pruebas a practicar en el juicio oral que se desplegó en dos sesiones durante los días 9 de mayo y 4 de septiembre de 2018, culminando con la emisión de un sentido del fallo de carácter absolutorio.5

4. LA SENTENCIA A los 23 días del mes de octubre del año 2018 se dictó el fallo a través del cual la Juez, tras referirse al conocimiento necesario para condenar, al respeto del principio de congruencia y acerca de las particularidades del delito enrostrado, descendió al caso en concreto para predicar que fue acreditada la ocurrencia del latrocinio, no así la responsabilidad del acusado.

Al respecto, se razonó con el fallo que la Fiscalía fracasó en la demostración de su teoría del caso, como quiera que Alejandra Martínez, como única testigo de los hechos, admitió no haber visto la cara del delincuente cuando salía de su casa, y que sólo 3 Folio 21. 4 Folio 26. 5 Folio 77 y 88. Página 4

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recuerda que le vio que tenía puesto un pantalón blanco o claro, a lo cual se contrapone que el capturado ANDRÉS FELIPE CALDERÓN tenía un pantalón tipo jean al momento de su aprehensión y, adicionalmente, fue capturado en la carrera 22 con calle 30, mientras que los hechos sucedieron en la calle 36A Nro. 28-65 del barrio Cervantes, por lo que había una considerable distancia de 12 cuadras. Con tales realidades procesales, para la Juez era posible que quien fue capturado no se corresponda con la que persona que hurtó, sino que pudo tratarse de quien recibió los bienes hurtados, por lo que debería responder por otro delito, y no por el delito de hurto que, en consecuencia, coligió que no había sido demostrado que fuese obra de ANDRÉS FELIPE CALDERON, sin que ello pudiera superarse a través de un interrogatorio a indiciado que no pudo ser tenido en cuenta en aras de preservar la presunción de inocencia y el derecho a no auto-incriminarse en cabeza del procesado.

5. LA IMPUGNACIÓN 5.1. Notificada la decisión, la Representación de víctimas en exclusiva interpuso el recurso de apelación que sustentó oportunamente mediante escrito con el que ha reclamado la sustitución del fallo absolutorio de primer nivel por uno de condena. Su pedimento lo ha fundado en los siguientes reparos:

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Inicialmente la Impugnante señaló que en la providencia confutada hubo un mayor esfuerzo en señalar premisas fácticas, y no en el desarrollo de criterios jurídicos, al punto que se hizo una deficiente relación de los bienes hurtados y se acudió a una referencia sobre el principio de congruencia y al retiro de cargos que en el presente caso era inaplicable, en tanto que la Fiscalía en momento alguno renunció a su intención persecutora. Tras lo anterior, se desarrolló el acápite “fundamentos de la inconformidad” en el que adujo la Representante de víctimas que la providencia incurrió en error de hecho por falso raciocinio, en tanto al evaluar el testimonio de la víctima no tuvo en cuenta las dificultades de identificar el rostro del delincuente y las incidencias que el paso del tiempo tenía para hablar de su vestimenta, desconociendo así máximas de la experiencia que tornaban inviable exigir una apreciación pormenorizada del sujeto que entró a la vivienda a tan temprana hora en la que todos dormían. A continuación prosiguió manifestando la Apelante inconformidad en cuanto al análisis judicial de lo acontecido entre el momento del hurto y la aprehensión, así como la evaluación hecha de la flagrancia inferida (numeral 3º del art. 301 C.P.P.) que en este caso se presentó y que era indicativa de la responsabilidad del acusado. Finalmente se recriminó del fallo de primera instancia no

tener una unidad lógica entre la parte motiva y la resolutiva, pues se predicó la existencia del delito en los términos de la acusación, Página 6

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pero se desestimó el compromiso del acusado en virtud a la declaración de la víctima que aludió al color claro del pantalón, cuando documentos expuestos en la vista pública aluden a un jean, desconociéndose de este modo que el color de las prendas de vestir no enerva el supuesto de la captura en flagrancia del acusado y que respalda plenamente la teoría del caso de la Fiscalía que no fue refutada, ni desvirtuada. 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, la Fiscalía presentó escrito con el que formuló sus propias razones de disenso contra el fallo de primera instancia, para reclamar de igual modo que la decisión del Ad quem fuera condenatoria.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Preliminar. Una vez dictada la sentencia de primera instancia, se habilitó el espacio para la interposición del recurso de apelación, que se entiende como la oportunidad procesal para levantarse en contra de lo decidido. De tal facultad, hizo uso exclusivo la Representación de víctimas que, de forma coherente con el recurso, ha solicitado la revocatoria de la sentencia, aduciendo las razones de inconformidad con las que pretende obtener un fallo de

sustitución. Página 7

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Fiscalía, por su parte, en el momento en que se le dio la oportunidad de interponer el recurso de apelación, expresó que no haría uso de dicha facultad, con lo que implícitamente indicaba su conformidad con lo decidido. De acuerdo con tal actuar, a la Fiscalía le quedaba sólo la posibilidad de pronunciarse como sujeto procesal no recurrente, con las limitaciones que actuar en tal calidad le representa. Sin embargo, el Fiscal de la causa ha presentado un amplio memorial con el que, sin desarrollar mayores manifestaciones frente a la apelación (objeto de la intervención como no recurrente), se ha dedicado a exponer los defectos que advierte en la sentencia de primera instancia, para culminar formulando el siguiente pedimento: “solicito respetuosamente al Honorable Tribunal Superior de Manizales, Caldas, revoque dicha decisión y en su lugar CONDENE al antes citado, teniendo en cuenta los argumentos aquí presentados y aquellos señalados como alegatos finales previos a la sentencia” (Cfr. folio 116). Quiere decir lo anterior que el Fiscal que dejó precluir la oportunidad para interponer el recurso de apelación, de forma soterrada se ha valido del traslado como sujeto procesal no recurrente, para procurar que la Sala evalúe una impugnación tardía, lo cual es a todas luces inviable, bajo el entendido de que

el cierre de las oportunidades procesales son expresión del derecho fundamental al debido proceso, llamado a resguardarse. Página 8

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, la decisión de la Corte Suprema SP-2352019 (Rad. 52852), es bien dilucidadora cuando expone: “Adviértase que el traslado a los no recurrentes está previsto para garantizar la dialéctica propia del proceso adversarial y el connatural principio de contradicción mediante la confrontación de argumentos que por su misma razón están limitados a los temas y aspectos tratados en la censura más no para exponer disímiles circunstancias o manifestaciones de inconformidad, de modo que esa oportunidad procesal solo es permitida para hacer planteamientos tendientes a refutar o coadyuvar las razones de disenso”. Y para ratificar la inviabilidad de que la Sala atienda ahora los argumentos impugnatorios de la Fiscalía, encubiertos bajo el manto de la potestad de pronunciamiento como sujeto procesal no recurrente, tráigase a colación la conclusión a la que arrimó el Alto Tribunal en la decisión acabada de referir: “La Sala no puede pronunciarse sobre los planteamientos del Ministerio Público en lo atinente a la inconformidad por la que denominó “generosa” rebaja punitiva con ocasión de la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, dado que ese reproche fue planteado como no recurrente, de modo tal

que su análisis conllevaría desbordar los límites del recurso en aspectos que no fueron materia de impugnación. Si el interés de la Procuraduría era el que se hiciera un menor descuento punitivo al no existir reintegro de dineros, debió haber interpuesto el recurso de apelación”. En consecuencia, sólo habrá de darse curso a la impugnación formulada por la Representación de víctimas. 6.2. Problema jurídico. ¿De unos hechos no controvertidos en primera instancia y constitutivos del delito de hurto calificado, se consiguieron suficientes elementos de convicción que indiquen que ANDRÉS FELIPE CALDERÓN es su autor, o el recaudo probatorio nos Página 9

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal coloca en un estado de indeterminación que obliga a preservar la presunción de inocencia? Para dar solución a tal cuestionamiento, resulta imperativo realizar un nuevo justiprecio de la prueba, a efectos de establecer sus alcances y, por tanto, su poder demostrativo, y/o sus vacíos. 6.3. Solución al problema jurídico esbozado. 6.3.1. Efectos probatorios de la captura en flagrancia. Además de la exposición amplia y suficiente en la audiencia preliminar de legalización de captura con la que se logró la declaratoria de su efectiva ocurrencia en flagrancia, en el juicio oral fue presentada prueba idónea con la que también se

demostró que ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO fue aprehendido llevando consigo el maletín, el bolso, el computador y el celular que minutos antes habían sido sustraídos de la casa de habitación de Alejandra Martínez y su familia (mamá y hermano). Así lo expuso ampliamente y sin baches el gendarme Jonatan Ayala Sánchez a la hora de su testimonio. Fue demostrado entonces uno de los eventos consagrados como constitutivo de la flagrancia; aquella que no sólo opera cuando se aprehende durante la comisión del delito, sino que tiene otras modalidades de ocurrencia, entre ellas la flagrancia inferida que, en los términos del numeral 3º del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, se actualiza cuando: “La persona es Página 10

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él”6. Por la íntima conexión de esta circunstancia con el delito, es que la ley habilita la captura del implicado, pero además es preciso señalar que se constituye en elemento de convicción relevante para evidenciar la materialidad de la conducta punible y fijar su autor responsable, puesto que: “la expresión flagrancia viene de “flagrar” que significa arder, resplandecer, y que en el campo del derecho penal, se toma en

sentido metafórico, como el hecho que todavía arde o resplandece, es decir que aún es actual”7. Es decir, cuando una persona es sorprendida con elementos íntimamente relacionados con la conducta punible (como en este caso los bienes sustraídos), ello no sólo es causal legal y legítima para su captura sin autorización judicial precedente, sino que al 6 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP-3623-2017 (Rad.48175): La captura en flagrancia es una forma de afectación provisional de la libertad, regulada puntualmente en los artículos 32 de la Constitución Política y 295 y siguientes de la Ley 906 de 2004. El artículo 301 de ordenamiento procesal consagra cinco causales de flagrancia. Aunque tienen en común la aprehensión del “imputado”, bien al momento de la realización de la conducta, ora momentos después, cada causal está estructurada sobre un referente fáctico diferente, a partir del cual debe analizarse si la afectación de la libertad, sin orden judicial, se ajusta a lo establecido en los artículos 28 y siguientes de la Constitución Política y las normas de la Ley 906 de 2004 atrás referidas. Así, por ejemplo, la causal primera se aplica cuando “la persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito”, y la segunda cuando la aprehensión ocurre por señalamiento, persecución o voces de auxilio. De otro lado, la causal tercera, denominada “flagrancia inferida”, tiene como presupuesto que la persona sea sorprendida con objetos, elementos o huellas “de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado

en él”. 7 Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-239 de 2012. Página 11

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mismo tiempo se convierte en circunstancia trascendental en el campo probatorio, en tanto, resulta innegable que avistar minutos después del hurto a una persona con los adminículos hurtados, representa elemento suasorio inconmensurable para pregonar el compromiso del sorprendido, constatándose fácilmente a través del testimonio de la persona que hace el hallazgo y realiza la subsiguiente aprehensión. De este modo, que en la presente causa se hubiera tenido en el juicio oral el testimonio del policía que, en razón a sus labores de patrullaje, avistó, requisó y aprehendió al señor ANDRÉS FELIPE CALDERON a las 5:10 am por tener consigo casi la totalidad de los bienes que a las 5:05 am se reportaron como hurtados, resultó ser de cardinal valía para colegir el nexo del aquí acusado con el delito. Y se acompaña a la Juez de primer nivel cuando plantea que al capturarse al señor ANDRÉS FELIPE doce (12) cuadras después, pudieron presentarse diferentes situaciones, como que el ladrón pasó los bienes a un tercero que los recibió, pero es ello una proposición hipotética, absolutamente conjetural, que no fue respaldada probatoriamente en el juicio oral, y además que se perfila de difícil ocurrencia dada la hora y el escaso tiempo

transcurrido. En esas condiciones, la aprehensión en posesión de lo hurtado que fue objetivamente verificada no debió soslayarse, sino convertirse, tal y como ahora se convierte, en bastión y Página 12

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derrotero para deducir compromiso penal, dado que encontrar lo hurtado cinco minutos después en manos de una persona que estaba en cercanías no es información menor y, por el contrario, coloca gravemente en entredicho la inocencia del hombre que, adicionalmente, al ser abordado por los gendarmes se mostró renuente a la entrega de los bienes y actuó con agresividad para evitar su aprehensión. Al tenor de lo anteriormente expuesto, es dable respaldar a la Representación de víctima apelante cuando procuró hacer eco de la captura en flagrancia del acusado CALDERON PATIÑO, puesto que en el caso en particular ha representado un hallazgo relevante y comprometedor, como es encontrar en una hora de poco flujo de personas en la calle, a quien traía consigo los elementos que pocos minutos antes habían sido sustraídos de una residencia ubicada a doce cuadras. En sana lógica, es difícil concebir que una persona en ese momento de la madrugada y en tan corto lapso alcanzara a hacer alguna transacción con su botín, apareciendo como más razonable y ajustado a los cauces lógicos, que estaba todavía en la acción de huida, por lo que se le encontró alejado algunas

cuadras que, en honor a la verdad, no son muchas y, al contrario, se muestran como las esperables que en pocos minutos se anduvieran (o corrieran) tras salir de la residencia en la que se perpetró el latrocinio. Página 13

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, a partir de la situación de flagrancia acreditada en el juicio oral, se forja la base probatoria para quebrar la presunción de inocencia del acusado; aquella que también se ve afectada por las siguientes consideraciones: 6.3.2. Alcance suasorio del testimonio de Alejandra Martínez. Cuando al juicio oral fue traída la persona que se percató de que en su casa de habitación habían robado, y quien se presentó como la testigo que alcanzó a visualizar al protagonista del delito en su huida, narró a la audiencia que cuando el ladrón abrió la puerta para irse, se generó un sonido que la alertó y la hizo asomarse a su ventana, para ver si era su hermano quien estaba de salida. A continuación se le pidió que ofreciera información acerca de las características del delincuente, momento en el cual, en expresión de objetividad y sinceridad, admitió que no alcanzó a verle la cara, por lo que no podía hablar mucho de sus rasgos físicos. Sin embargo, inmediatamente testificó Alejandra Martínez que cuando observó al ladrón yéndose alcanzó a verle la vestimenta, recordando en especial el pantalón que tenía puesto,

el cual se percató que era claro, como blanco. Página 14

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con fundamento en tal afirmación, se quiso colocar en tela de juicio que la persona que la testigo vio fuera la misma que fue apresada, en tanto que en el informe policial de captura en flagrancia se plasmó que se había reportado a una persona con “pantalón jean color azul” y que una prenda de tal característica tenía quien fue capturado. Claramente, la referencia a un pantalón claro, como blanco, se contrapone en principio a la alusión a un pantalón jean color azul, pero también es preciso contemplar que las prendas de vestir confeccionadas en tela “jean”, se fabrican en múltiples colores y tonalidades, y entre aquellos que son de color azul (de mayor uso) hay múltiples matices que van desde el oscuro hasta el claro. Verbigracia, existen “jeans” tipo “hielo” que oscilan entre el color blanco y el azul y son de un tono muy claro; por lo que nada obsta para que un pantalón tipo jean sea percibido como claro, como blanco. Con dicho razonamiento, no aparece entonces descabellado concluir que la referencia que se usó para que la Policía buscara al ladrón instantes después del hecho, no es contraria a aquella que año y medio después hizo la testigo Alejandra Martínez en el juicio oral, y, por consiguiente, que la persona que ella vio y relacionó fuera la misma capturada.

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero más importante que lo anterior, es hacer ver que la aludida testigo, tras admitir ecuánimemente en el juicio oral que no alcanzó a ver el rostro del ladrón durante su huida y que por ello tampoco fue por las facciones de la cara que lo identificó cuando llegó al CAI en el que allí tenían al capturado, a la pregunta de la Defensa de si éste vestía igual que la persona que salió de su casa, entregó una respuesta afirmativa con la que daba a entender que en el CAI sí se encontró con el protagonista del delito. En efecto, ante la pregunta: “¿La vestimenta que portaba esa persona que se encontraba en el CAI fue la misma que usted observó de esa persona que estaba saliendo de su casa?”, de forma categórica y sin titubeo alguno, Alejandra Martínez respondió: “Sí señor, lo que más recuerdo es el pantalón Doctor”, generando así un consistente desenlace, tal y como es que la testigo de viso de los hechos, no por características físicas, pero sí por el modo de vestir, pudo establecer que quien salió de su lugar de residencia con los bienes, fue la misma persona que minutos después fue capturado en posesión ilegítima de esos mismos bienes y llevado hasta el CAI. Así pues, al poder incriminatorio de la flagrancia, se suma prueba testimonial de una persona que dio fe en su momento y ratificó en el juicio oral que el capturado tenía la misma vestimenta

que traía consigo quien salió de su lugar de residencia con los bienes hurtados, lo que para la Sala constituye fundamento asaz para dictar un fallo de responsabilidad. Página 16

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.4. Conclusión. Con la decisión a adoptar se revoca una sentencia de la que hay que decir que, tal y como se formuló con la apelación, en la parte considerativa realizó una exigua argumentación contenida en una única página (folio 99) en la que se esbozó por qué no estaba demostrada la responsabilidad del acusado, centrándose en que la víctima no vio el rostro del ladrón, también aludiendo a la distancia de doce cuadras entre el lugar de los hechos y de la captura, y a la inconsistencia con el pantalón, tratándose de tres fundamentos rebatidos como viene de exponerse en las anteriores líneas, en las que ha quedado develado: (i) que las especificidades de la captura en flagrancia eran y son bien incriminatorias, más si se tiene en cuenta la hora del día y el tiempo transcurrido, (ii) que Alejandra Martínez no vio el rostro del ladrón, pero sí el pantalón que tenía puesto y el que volvió a ver al aprehendido minutos después en el CAI, y (iii) que ANDRÉS FELIPE CALDERON fue capturado a una distancia no excesiva, sino ajustada a las circunstancias. Juicios que, en conjunto, afirman el compromiso penal del

acusado, quien a pesar de ser conocedor de la existencia del proceso, se alejó de éste, sin nunca preocuparse por constituir la prueba que derruyera el poder incriminatorio de las evidencias recaudadas por la Fiscalía. Ello con base en criterio de la Corte Suprema de Justicia, según el cual: “si bien, como ya se anotó, el principio de presunción de inocencia demanda del Estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales Página 17

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión”8. De este modo, se declarará al señor ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO penalmente responsable, lo que no debe ser extraño para una persona que no es primera vez que cae en los terrenos del derecho penal, pues como se desprende del cartulario, ya cuenta con antecedentes penales (por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes). Igualmente, en relación con la estructuración del delito esta se encuentra acreditada en su totalidad, no solo como viene

de demostrarse en precedencia, sino incluso con las circunstancias enrostradas que derivaron en que se tipificada el delito como hurto calificado, es decir, por haberse cometido la conducta con violencia sobre las cosas y mediante la “penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado (…)”, las cuales se encuentran descritas en los numerales 1 y 3 del artículo 240 del Código Penal. Tal demostración de concurrencia de estos supuestos fácticos, también encuentran soporte en la testimonial acaudalada, pues por un lado ya hemos visto que la joven víctima del reato ALEJANDRA MARTÍNEZ, narró como el día de los 8 Ver, entre otras, las providencias dentro de los Radicados 33660 del 25 de mayo de 2011 y 41505 del 11 de septiembre de 2013. Página 18

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hechos despertó en la madrugada, ello por cuanto su perro empezó a ladrar, lo que la llevó a abrirle la puerta de su habitación, aún sin percatarse de lo que estaba ocurriendo y que seguramente el canino si logró escuchar. Prosiguió la ofendida con su relato, indicando como escuchó al instante que la puerta principal de la morada se abría, seguramente el delincuente sintió temor del sabueso que lo delató con sus ladridos y emprendió la huida, logrando avistar por la ventana, luego de percatarse que no se trataba de su hermano el

que estaba de salida, que era una persona distinta a los de su núcleo familiar alarmándose y finalmente percatándose del hurto. Más que claro es entonces que el señor ANDRÉS FELIPE CALDERÓN PATIÑO, para cometer el latrocinio ingresó a la morada de manera furtiva y a hurtadillas, valiéndose de la hora en que el hurto se perpetró para no ser sorprendido, o lo que mejor se traduce en que se llevó a cabo “Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores” por suerte que dicha circunstancia se presente satisfecha en demostración. Pero, ¿Cómo ingresó el delincuente?, esto lo hizo mediante la violencia sobre las cosas, específicamente sobre un ventanal, respecto de la cual forzó desprendiendo una “baranda” como lo refiera la propia afligida9, que a la par fue además corroborada por el policial que atendió la situación, PT Jhonathan 9 Minuto 20:14 récord de la sesión de juicio del 4 de diciembre de 2.018. Página 19

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ANDRÉS FELIPE CALDERON PATIÑO Hurto calificado República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ayala Sánchez, de quien ya hicimos referencia en relación con la credibilidad que amerita, persona ésta que dijo que en la casa en donde se cometió el hurto se tomaron fotografías de la ventana que violentó el procesado para penetrar en ella.

No se tiene conocimiento la razón para que dichas fotografías no hubieran sido arrimadas como material de prueba por parte de la Fiscalía, pero para la edificación del supuesto fáctico que se alude no son necesarias, pues la claridad que ha ofrecido la testimonian el presente asunto es tal envergadura que se avista como suficiente soporte de la violencia que se ejerció. Finalmente, para finalizar el presente acápite, vale la pena hacer referencia a la recuperación de casi la totalidad de los bienes, que no del dinero que fuera hurtado, ello en tanto, el primer interrogante que debe sortearse es la real existencia del mismo, el cual, de cara al análisis realizado del haber probatorio, se evidencia claro sí