TSDJ Manizales - AP2017-81972-01-

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EDWIN ANDRÉS CÁRDENAS GARCÍA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Aprobado Acta No. 321 Manizales, catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO Procede la Sala a conocer del recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor EDWIN ANDRÉS CÁRDENAS GARCÍA contra la sentencia proferida el día 7 de noviembre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se le condenó anticipadamente como responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en calidad de cómplice; sin otorgamiento de subrogados ni sustitutos punitivos.

2. HECHOS Tal y como fueron formulados con la acusación, el 1º de septiembre del año 2017, a través de labores de vigilancia de la

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Policía Nacional, se interceptó la marcha de un vehículo taxi en el que, en actitud sospechosa y huidiza, se transportaban cuatro personas entre los que se encontraba el señor EDWIN ANDRÉS CÁRDENAS GARCÍA, quienes se pudo verificar que

transportaban en un maletín sustancia vegetal semejante a la marihuana empacada en cuatro bolsas plásticas, lo cual pudo constatarse a través de prueba PIPH con la que se determinó que el material encontrado, efectivamente, se trataba de cannabis y derivados en cantidad neta de 1999,7 gramos.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Ante la aprehensión en flagrancia, en el término de las 36 horas siguientes se adelantaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento en contra de los cuatro implicados. En tal diligencia no admitieron el cargo de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que se les endilgó (inc. 3º art. 376 C.P.), y fueron detenidos en centro carcelario. 3.2. Al término de la fase investigativa, el día 4 de octubre de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Manizales, dependencia judicial en la que el día 30 de enero de 2018 se surtió la audiencia preparatoria. 3.3. Pendiente la celebración del juicio oral, se presentó preacuerdo entre la Fiscalía y tres de los acusados (entre los que

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estaba el señor EDWIN ANDRÉS CÁRDENAS GARCÍA), a través del cual admitían su compromiso en el reato, a cambio de que se degradara la conducta a cómplices. Con el pacto también se

fijaron los parámetros para la determinación cuantitativa de las penas a imponer. En cuanto al otorgamiento de subrogados o sustitutos penales no hubo negociación, por lo que dicho componente del fallo quedaba para la estimación del Juez. 3.4. En audiencia del 17 de septiembre del año 2018 se pronunció el Juez de conocimiento frente al preacuerdo, el cual aprobó, sin que las partes presentaran recursos frente a dicha determinación. En la misma diligencia se dispuso además la ruptura procesal respecto al acusado que no fue parte de la negociación (Cristian David Molina Sierra). Allí mismo se otorgó la palabra a los sujetos procesales para que se pronunciaran en torno a las condiciones de toda índole de los tres acusados, al tenor del art. 447 del Código de Procedimiento Penal. En este sentido el Apoderado del señor EDWIN ANDRÉS CÁRDENAS aseveró que éste tendría derecho a la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria como padre cabeza de familia, en razón a que es el proveedor económico de dos hijos menores de edad (Alan Cárdenas Serna de 3 años y Salomé Cárdenas San Miguel de 6 años). Aludió al respecto que el primero de los hijos ha sido abandonado por su madre, mientras que el segundo, sí bien está con su progenitora, ella no cuenta Página 4

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con las posibilidades de atender las necesidades del par de

pequeños. Con su solicitud indicó que habría de entregar registros civiles de nacimientos, declaraciones extra-juicio y certificados laborales para respaldar documentalmente el pedimento. Reclamó que, de faltar información, se oficiara a trabajador social auxiliar de la justicia. La documentación fue entregada al Juzgador.1 A continuación, los abogados de los otros dos procesados sustentaron análogo pedimento, esto es, la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia, para lo cual adujeron que el aporte de documentación respaldo lo aportarían con posterioridad. Luego de lo anterior se clausuró la diligencia.

4. LA SENTENCIA A los 7 días del mes de noviembre de 2018, el Juez de primera instancia emitió fallo con el cual verificó la existencia de rudimentos que daban cuenta de la materialidad de la conducta, así como la responsabilidad de los procesados, la cual se soportaba además en la captura en flagrancia y su libre admisión de responsabilidad.

Procedió en consecuencia a imponer las penas, las cuales fijó en 48 meses de prisión y 62 smlmv para el año 2017, tal y como había sido pactado por las partes. Adicionalmente dispuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 1 Puede constatarse en el CD y video contentivo de la audiencia de verificación de preacuerdo e individualización de pena, a partir del minuto 17 y hasta el minuto 25. Página 5

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Sala Penal En punto a la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria de que trata el art. 38 del C.P. discurrió que era inviable su otorgamiento por expresa prohibición contenida en el art. 68A ejusdem; y en relación a la solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia de los señores Juan Carlos Echeverry Agudelo y Michael Aladino Agudelo, expresó las razones de hecho y de derecho por las que no se cumplían los requisitos para su otorgamiento.

5. LA IMPUGNACIÓN 5.1. Notificada la decisión en estrados, únicamente el Defensor del señor EDWIN ANDRÉS CÁRDENAS GARCÍA interpuso el recurso vertical, el cual fue debida y oportunamente sustentado mediante escrito con el que se censuró que el Juez no se pronunciara frente al sustituto que como padre cabeza de familia se deprecó a favor de aquél.

En este sentido expresó el Abogado del señor CÁRDENAS GARCÍA que, en el término de traslado del art. 447 del C.P.P., solicitó -con entibo en evidencias aportadasque su prohijado era merecedor del sustituto que contempla la Ley 750 de 2002, sin que tales fundamentos fueran valorados, ni materia de pronunciamiento por parte del a quo. Continuando con el reparo el Litigante expresó que no era apto que hubiese una negativa general de sustitutos en la parte Página 6

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resolutiva del fallo, sin que se desarrollara el reclamo del sustituto como padre cabeza de familia del señor EDWIN ANDRÉS en la parte considerativa, en la que al sólo pronunciarse frente a los restantes acusados, se violentaron el debido proceso y el derecho de defensa, lo cual reclamó sea corregido por el Tribunal, del cual espera que, en pro de los derechos de los menores, entre a decidir y conceder el sustituto en cuestión. 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hubo silencio.

6. CONSIDERACIONES 6.1 Cuestiones a resolver. ¿Omitió el Juez de primera instancia pronunciarse frente a una temática requerida de desarrollo en el fallo de instancia por formulación de alguna de las partes en la audiencia de individualización de pena?, ¿Cómo puede corregir el Juez de segunda instancia desatenciones en este sentido? 6.2. Resolución de la controversia. 6.2.1. Ya se tiene dicho que la solicitud de prisión domiciliaria como persona cabeza de familia no es competencia exclusiva de los jueces de ejecución de penas, por lo que cuando el procesado o su Defensor reclaman la concesión de la prisión domiciliaria bajo el supuesto contemplado por la Ley 750 de 2002,

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal es errado que el Juez de conocimiento se considere incompetente y, por esa circunstancia, no promueva acaudalar información (en

los términos del art. 447 del C.P.P.) y se abstenga de resolver tal súplica en el fallo, en el que se insiste sería incorrecto que omitiera pronunciarse acerca de un aspecto activado por petición de parte y que es atinente a las condiciones de restricción de la libertad, que siempre será asunto correlacionado y no separable con la imposición de la pena que le corresponde al juez de conocimiento. Así como el Juzgador impone la sanción, le atañe de igual manera establecer las condiciones de su cumplimiento. En el caso de marras dicho criterio no ha sido desconocido por el Juez de primera instancia que, en efecto, se encuentra que en su fallo no se abstuvo y, al contrario, se adentró a evaluar y resolver la viabilidad de otorgar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. 6.2.2. Sin embargo, llama poderosamente la atención que al revisar la actuación se encuentra que, mientras en el fallo de primer nivel se resolvió sobre la viabilidad de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia de dos de los procesados (Juan Carlos Echeverry y Michael Aladino Delgado), en la audiencia de individualización de la pena, no sólo a favor de ellos se había pedido el referido sustituto, sino que éste también se reclamó a favor del señor EDWIN ANDRÉS CÁRDENAS, de quien se aportaron inmediatamente documentos respaldo de la solicitud, como no ocurrió frente a aquellos. Página 8

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Sala Penal En efecto, se aprecia en el registro audio-visual de la diligencia del 17 de septiembre de 2018 que al dársele la palabra al apoderado judicial del señor EDWIN ANDRÉS CÁRDENAS para que se pronunciara en punto a las circunstancias de toda índole de su prohijado, de forma inmediata y sin aludir a otra temática, argumentó que en su caso se colmaban los requisitos para el reconocimiento del sustituto de que trata la Ley 750 de 2002, aportando en el acto registros civiles, declaraciones extrajuicio y certificaciones que se alcanza a ver en el video cuando directamente se los entregó al Juzgador. A continuación, hicieron idéntico pedimento los otros dos abogados defensores, quienes en un mismo sentido aludieron que los documentos para sustentar la petición habrían de entregarlos con posterioridad. Y que sorpresa resulta ser ahora para esta Sala el verificar que en el apartado del expediente denominado: “Documentación prisión domiciliaria padre cabeza de familia” (folio 122), se encuentran piezas documentales concernientes al señor Juan Carlos Echeverry allegadas al Despacho el 30 de octubre de 2018 (folios 123 a 141), seguida de la documentación respaldo de la solicitud del señor Michael Aladino Delgado (folios 142 a 190), sin que aparezca en el infolio ninguno de los documentos que se vieron entregar en audiencia por el apoderado del señor EDWIN

ANDRÉS CÁRDENAS.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es decir, estamos ante una causa penal en la que el expediente no da cuenta de los respaldos documentales de una petición que, efectivamente, fue formulada y sustentada en la audiencia de individualización, lo cual es una situación que genera gran desconcierto, a lo que se suma como irregularidad mayúscula que a la hora de emitir el fallo de instancia se dejara tan explícito pedimento carente de pronunciamiento. En este sentido, no puede perderse de vista que nos encontramos bajo un sistema penal garantista que, de una parte, afirma la libertad como baluarte fundamental que sólo puede restringirse por excepción, y, de otra parte, somete la imposición de la pena a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, lo que se traduce en que no sería correcto que el Juez penal, una vez determinado el compromiso penal del acusado, se limite a establecer las consecuencias negativas de la infracción penal y no realice el análisis de los mecanismos creados por la ley para suspender, sustituir y, en sí, morigerar las condiciones aflictivas que siempre acarreará la imposición de un castigo intramural. Producto de lo anterior es que esta Sala, en variadas ocasiones, ha expresado que el examen de procedibilidad del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, por relacionarse en forma directa con un asunto sustancial y autónomo en punto de la forma en que habrá de cumplirse la pena, es un derecho que le asiste al procesado; como así mismo Página 10

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal es que ante una reclamación manifiesta de sustitución en pro de hijos menores de edad haya un pronunciamiento de fondo. Para ratificar la vigencia de una obligación tal para el funcionario fallador, cítese ahora a la Corte Suprema de Justicia, cuando en decisión del 19 de agosto de 2015 (Rad: 45853) indicó: “… Corresponde al Juez de la causa, como lo ha entendido también la Corte, resolver sobre la viabilidad de favorecer al condenado con la prisión domiciliaria en la modalidad consagrada en la Ley 750 de 2002, así como en la prevista en los artículos 38 y siguientes de la Ley 599 de 2000”; lo cual se corresponde con el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 cuando dispone que: “Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”. Luego, al encontrarnos ante una decisión de responsabilidad que ha obviado pronunciarse frente a tópico que por ley debía abordar, en desmedro del potencial beneficiario del sustituto que, por tal, ha quedado en ascuas sobre el particular, debe procederse a remediar tal vacío, lo cual se logra a través de la invalidación parcial de la decisión de primer nivel, para que el Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales subsane la omisión, esto es, realice las consideraciones correspondientes en punto de la prisión domiciliaria que como padre cabeza de familia se radicó a favor del señor EDWIN ANDRÉS; sobre la que

de esa forma sí podría realizarse una censura específica y, claro está, un pronunciamiento de fondo por parte de este Juez plural de segunda instancia que, valga acotar, por respeto al debido proceso y, en concreto, al derecho a la doble instancia, no sería Página 11

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acertado que ahora entrara a resolver por primera vez sobre tal tópico. Reitérese, resáltese y aclárese que la declaratoria de nulidad será sólo parcial, a efectos de que el Juez entre a resolver el tópico que no ha resuelto, sin que se abra una nueva oportunidad procesal para volver a analizar las temáticas ya estudiadas y definidas, como tampoco que se habilite una nueva ocasión de impugnación de aquellos aspectos que al ser decididos no fueron materia de alzada. En mérito de lo expuesto en precedencia, el TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA

DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia, la ineficacia parcial de la sentencia de primer grado en lo que atañe específicamente al pronunciamiento sobre la sustitución no resuelta inicialmente.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para que proceda a subsanar la actuación, pronunciándose sobre la petición del sustituto de prisión domiciliaria como padre cabeza de que trata la Ley 750 de 2002,

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mismo que fuera deprecado por el Defensor del señor EDWIN

ANDRÉS CÁRDENAS.

TERCERO: DISPONER el restablecimiento de términos.

CUARTO: INFORMAR que en contra de la presente decisión procede el recurso de reposición.

Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González -Secretaria-