TSDJ Manizales - AP2018-01660-01

Proceso Radicado N° 2018-01660-01

Procesados: Mauricio Alberto Meza Cardona Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y o.

Asunto: Auto de 2ª Instancia República de Colombia(cid:0) (cid:0)

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 430 Manizales, Caldas, dieciseis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la decisión de la Juez Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, de no decretar el testimonio común de la psicóloga Natalia Zuluaga Largo en la audiencia preparatoria de juicio oral, en el proceso que se adelanta contra el señor MAURICIO ALBERTO MEZA CARDONA por el delito Actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo e incesto contra la menor MJMC.

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2. HECHOS E INFORMACIÓN RELEVANTE En el escrito de acusación se consigna que el procesado, señor Mauricio Alberto Meza Cardona, hizo tocamientos sexuales

en diferentes oportunidades a su menor hija MJCM, para la época de enero de 2018; cuando estaban a su cargo mientras la madre de la menor y su hermana, estaban en España. El 5 de noviembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, y la audiencia de formulación de acusación se realizó el 12 de junio de 2020. El 5 de octubre de 2020 tuvo lugar la audiencia preparatoria de juicio oral. Frente a la decisión de no decretar un testimonio común la defensa interpuso el recurso de apelación que procede a resolver la Sala.

3. LA SOLICITUD PROBATORIA En el momento procesal pertinente la Fiscalía solicitó el testimonio de la psicóloga Natalia Zuluaga Largo. Adujo la señora Fiscal que esta profesional integró el equipo que realizó el trámite de restablecimiento de derechos de la menor presunta víctima –tras los presuntos hechos-- y que daría cuenta del mismo, de la valoración sicológica que realizó a la niña, de las razones por las que tuvo

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lugar dicho procedimiento y si se encontró afectada la salud mental de la menor o si se avizoraron afectaciones o secuelas de los presuntos hechos. A su turno el Defensor solicitó también que fuera declarado este testimonio a la defensa ya que la profesional presentó un

informe de historia de atención –número 435—de 5 folios, en el que consignó la valoración sicológica de la menor y las conclusiones y que es conducente, pertinente y útil, porque es reciente al momento en que la madre de la menor interpuso la denuncia. La Juez requirió al defensor para que aclarara si se trataba de la misma valoración deprecada por la Fiscalía o de otra. El Defensor no tenía claro este aspecto, mas, con la conversación entre las partes se concluyó que sí.

4. LA DECISIÓN APELADA La Juez resolvió decretar todas las pruebas solicitadas con excepción de la testimonial conjunta de la profesional Natalia

Zuluaga Largo. Argumentó que el Defensor podría hacer uso de las mecánicas propias del sistema adversarial frente a la mencionada testigo, pero no como suya, porque no argumentó cuales eran esas razones por las cuales debía serle así declarada. 3 Proceso Radicado N° 2018-01660-01

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5. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor interpuso los recursos de reposición y apelación; argumentó que precisaba interrogar de forma directa a la sicóloga mencionada por lo menos en aquellos temas que no sean abordados directamente por la Fiscalía, porque en el informe rendido por ella se advierte que para ese momento procesal no había indicios o circunstancias que “dieran al traste con la eventual

responsabilidad del procesado”. El Defensor posteriormente1 anotó que, si bien había un elemento en común, era preciso considerar que lo relevante es el testimonio como tal, en este caso existe un dictamen común y la defensa precisa interrogar directamente a quien lo rindió. Lo anterior considerando que en las conclusiones existe un acápite totalmente favorable a su prohijado y que no ha sido mencionado por la Fiscalía para ser materia del interrogatorio directo. De ahí que, cumpliendo con la argumentación correspondiente, es preciso que se declare so pena de privar a la defensa de un elemento de gran valía para demostrar la inocencia del investigado. 1 La Juez negó el recurso de reposición y concedió nuevamente la palabra a la defensa, para el caso de que quisiera complementar su argumentación. 4 Proceso Radicado N° 2018-01660-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Argumentó que el informe se recaudó con anterioridad a la Fiscalía y que allí se plasma que cuando se radicó la denuncia, no había ninguna sospecha de que su representado estuviera abusando de sus hijas.

6. LOS NO RECURRENTES La Fiscalía y la Representante de las Víctimas solicitaron confirmar la decisión porque la defensa no motivó con suficiencia por qué debía ser declarada como prueba común, y porque su petición probatoria en este aspecto fue lacónica y confusa.

7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia Conforme lo dispone el numeral 1° del artículo 34 del Código

de Procedimiento Penal, esta Sala es competente para conocer la alzada que se ha propuesto. 7.2. Problema jurídico La Sala debe establecer si le asiste razón al recurrente – Defensor—y debe revocarse la decisión de primera instancia para, 5 Proceso Radicado N° 2018-01660-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en su lugar, decretar como prueba común el testimonio de la psicóloga Natalia Zuluaga Largo. 7.3. La prueba común En el radicado 57103 de 2021 la CSJ reiteró2 que: “… una parte puede solicitar las pruebas pedidas por su antagonista «siempre y cuando explique por qué resultan pertinentes a la luz de su teoría del caso»…”. Así se ratificaron las consideraciones que ha tenido la Alta Colegiatura sobre la figura de la prueba común, para aclarar que no es adecuado negar una prueba pedida por la contraparte con el nudo argumento de que los temas de interés pueden ser abordados en el contrainterrogatorio, porque: “… (i) si una prueba es pertinente para respaldar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced del adversario, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio; y, (ii) por las finalidades del interrogatorio directo y contrainterrogatorio: el primero se limitará a los aspectos principales de la controversia y a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad del declarante y, el segundo, es el

medio para refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado…” La parte que pretenda solicitar una prueba, en este caso común, debe argumentar suficientemente por qué la misma reúne los supuestos de conducencia, pertinencia y utilidad para su propia teoría del caso como ocurre cuando se solicita la práctica de 2 Citando también el radicado 51882 de 2018. 6 Proceso Radicado N° 2018-01660-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cualquier prueba y considerando que fue ya solicitada por la otra parte. 5.4. Consideraciones puntuales para resolver el caso concreto Es preciso anotar que la audiencia preparatoria es la etapa dispuesta por la legislación adjetiva penal para concretar y definir la práctica probatoria que se llevará a cabo en la audiencia de juicio oral. En la formulación de acusación (art. 339 C.P.P.) la Fiscalía descubre sus elementos materiales probatorios y evidencia física; en la preparatoria (art. 356 C.P.P.) se verifica lo anterior, y se procede con el descubrimiento probatorio de la Defensa. Posteriormente, se da paso a la enunciación y a la solicitud de las pruebas; en esta última (art. 357 C.P.P.) se declararán las que se refieran a los hechos objeto de acusación que requieran prueba según las reglas de pertinencia y admisibilidad de esa Codificación. Sobre la carga de la parte en esta instancia, ha considerado

la CSJ -en el radicado 59972 de 2021que: 7 Proceso Radicado N° 2018-01660-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “… la debida postulación exige hacer explícitas al juzgador, de forma completa y suficiente, las razones por las cuales se requiere la admisión de un preciso medio de prueba. Solo así es posible para el funcionario judicial evidenciar la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad)”. En el caso concreto recuérdese que la defensa pidió el decreto común de una prueba, el testimonio de la psicóloga Natalia Zuluaga Largo –solicitada por la FGN—quien presentó un informe de historia de atención que incluía la valoración sicológica de la menor. Dijo que es conducente, pertinente y útil, porque se hizo de forma reciente a cuando la madre interpuso la denuncia. Al margen de que se considera que esa solicitud no revistió completa claridad -- porque se limitó a resaltar el tiempo en que la diligencia tiempo en que la diligencia tuvo lugar y porque tampoco exteriorizó que con claridad la clase de prueba que pretendía incorporar una prueba de carácter testimonial o pericial--para la Sala no cumplió con los anteriores criterios de suficiencia, en

cuanto a conducencia y utilidad, pues no argumentó por qué la prueba es apta para formar cierto conocimiento y por qué reporta interés para la materia del debate. No se dio cabal cumplimiento a la exigencia argumentativa mencionada que a criterio de la Colegiatura y con base en anteriores consideraciones jurisprudenciales mencionadas, se 8 Proceso Radicado N° 2018-01660-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal potencializa cuando se trata de una prueba común, pues visto que la dinámica procesal permite a la contraparte abordar, bajo los debidos supuestos legales, la prueba decretada a su contendiente, debe entonces explicarse por qué precisa la prueba para su propia teoría del caso y por qué debe serle decretada de forma directa. El señor defensor, aun cuando avaló el procedimiento de descubrimiento probatorio de la Fiscalía al inicio de la audiencia preparatoria, no tenía conocimiento de si la valoración rendida por la psicóloga cuyo testimonio se buscaba como común, era igual a la solicitada por la Fiscalía –que había errado sí inicialmente en la referencia a la fecha del informe--; lo anterior tomaría relevancia si se trata de destacar su propio interés en esa prueba. Conviene recordar que La sustentación de los recursos no es el espacio oportuno para complementar o perfeccionar la argumentación propia de la solicitud probatoria, sino que es el espacio jurídico procesal que se le da a la parte inconforme con la

decisión para expresar las razones por las cuales se está en desacuerdo con la decisión adoptada. En este caso el apelante no logró desvirtuar argumentativamente en el recurso la legalidad de la decisión de la Juez a quo y, como se dijo, la impugnación no puede ser empleada para subsanar falencias respecto de las cuales se tenía la carga 9 Proceso Radicado N° 2018-01660-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesal de demostrar el por qué la prueba conjunta debía ser decretada. Además habiendo la Fiscalía solicitado la prueba con fines de abordar la valoración sicológica que la citada profesional hizo a la menor, lo cual incluye las conclusiones de la misma; la labor defensiva podría potencialmente cumplirse con la dinámica probatoria dispuesta por la Ley 906 de 2004 para el efecto. 5.5. Finalmente dirá la Sala que el documento –historia de atención –número 435— que consigna esa valoración de la sicóloga Zuluaga Largo fue decretado por la Juez, por ende, no debería hacer parte de la argumentación del recurrente, en consecuencia, se excluyó del análisis que en esta instancia emprendió la Sala. Por las razones expuestas la decisión será confirmada. Por lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de fecha, procedencia y

naturaleza supra referenciadas, por los motivos anteriormente expuestos. 10 Proceso Radicado N° 2018-01660-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen, para que se continúe con el trámite correspondiente, según lo decidido.

TERCERO: INFORMAR que en contra de la presente decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, Valentina Ríos González Secretaria 11