TSDJ Manizales - AP2018-01885-01

Radicado: No. 17001-60-00-030-2018-01885-01

Procesado: Marco Tulio Vanegas Mejía Deleito: Actos Sexuales con Menor de 14 años Agravado en concurso

Asunto: Resuelve apelación

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 390 de la fecha. Manizales Caldas, quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Resuelve la Sala los recursos de alzada promovidos por el Delegado Fiscal y el Defensor del señor Marco Tulio Vanegas Mejía, contra la decisión adoptada el 23 de agosto de 2021 por la Juez Cuarta Penal del Circuito de Manizales, mediante la cual no avaló la solicitud de la Fiscalía respecto al retiro de una circunstancia de agravación punitiva.

2. HECHOS 2.1. Conforme a la información que reposa en el escrito de acusación, durante los años 2011 y 2012 en el primer piso de la

residencia ubicada en la calle 67 con carrera 32 de la ciudad de Manizales, presuntamente, el señor Marco Tulio Vanegas Mejía realizó actos sexuales consistentes en tocamientos y besos sobre 1

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Sala Penal los órganos genitales y piernas de la menor S.A.C., quien para esas fechas se encontraba entre los 6 y 7 años de edad. 2.2. Por esos hechos, una vez adelantada la investigación correspondiente, el 27 de febrero de 2019 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales1, la Fiscalía General de la Nación a través de un delegado formuló imputación en contra del señor Vanegas Mejía por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso, conforme lo consagrado en los artículos 209, 211 No.2 y 31 del Código Penal, que disponen: “ARTÍCULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. (…) ARTÍCULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…)

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. (…)

(…) ARTÍCULO 31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 2098 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u

omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma 1 Cfr. Folio 34 del archivo “1. primera parte cuaderno principal 2018-01885” que reposa en el expediente digital. 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” 2.3. Posteriormente, el 15 de mayo de 2019, la Fiscalía 7 Seccional -CAIVASde Manizales radicó escrito de acusación, siendo asignado el conocimiento de las diligencias al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales2. La audiencia de formulación de acusación se agotó el 30 de julio de 2019, oportunidad en la que la Agencia Acusadora ratificó los cargos en contra del señor Marco Tulio Vanegas Mejía3. Por su parte, la vista preparatoria tuvo lugar el 5 de octubre de 20204. 2.5. Luego de múltiples aplazamientos, el juicio oral se instaló el 23 de agosto de 2021. Antes de indagar al acusado respecto a su declaratoria de responsabilidad penal, el Delegado

Fiscal solicitó el uso de la palabra para presentar una petición al Despacho5.

3. LA SOLICITUD 3.1. Expresó el representante de la Agencia Instructora a la Juez de Conocimiento que retiraría de la acusación la circunstancia de agravación punitiva que le fue endilgada al señor 2 Cfr. Folio 36 del archivo “1. primera parte cuaderno principal 2018-01885” que reposa en el expediente digital. 3 Cfr. Folios 52 a 53 del archivo “1. primera parte cuaderno principal 2018-01885” que reposa en el expediente digital. 4 Cfr. Archivo “3. ACTA 239 - PREPARATORIA 2018-01885-00” que reposa en el escrito de acusación. 5 Cfr. Archivo “15. ACTA 371 - JUICIO ORAL (SUSPENDIDO) 2018-01885-00” que reposa en el escrito de acusación.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Vanegas Mejía, por cuanto no había sido posible, pese a los ingentes esfuerzos, la ubicación de algunos de los testigos que declararían sobre esa situación, como lo eran las profesionales en psicología y desarrollo familiar de la Comisaría de Familia de Villamaría, Caldas. 3.2. La titular del Despacho de instancia manifestó que tales aseveraciones quedarían en el registro de la audiencia para

los fines pertinentes. No obstante, el Defensor del encartado reclamó un pronunciamiento de fondo frente a lo expuesto por la Fiscalía, en el entendido que, de avalarse la exclusión del agravante, existía la posibilidad de una aceptación de los cargos por parte de su prohijado. 3.3. A continuación, se corrió traslado del pedimento a la Defensora de las Víctimas quien coadyuvó la solicitud de la Fiscalía y solicitó que se le preguntara a la representante de la menor su postura, quien a su vez manifestó estar de acuerdo porque la intención era no revictimizar a la infanta.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Despacho de primer nivel resolvió no avalar la petición de retiro de la circunstancia de agravación en los términos reclamados por la Fiscalía y secundado por el Defensor del encartado, la vocera Judicial y la Representante Legal de la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menor. Después de rememorar las actuaciones surtidas al interior del proceso, adujo que existen dos posturas frente a la posibilidad de retirar los cargos por parte de la Fiscalía después de la audiencia de formulación de acusación, una que habilita tal proceder y otra que no, ambas expuestas en providencias que fueron proferidas en la misma fecha por la Corte Suprema de

Justicia -Radicados 29335 y 27413 del 31 de marzo de 2008-; no obstante, afirmó que con posterioridad a esas providencias, se emitió el 31 de marzo de 2012 al interior del radicado 38256 una decisión que concilió la controversia y precisó que, una vez formulada la acusación por parte del Órgano Instructor le estaba vedado suprimir alguno de los cargos o determinada causal de agravación, debiendo aguardar hasta la finalización de la práctica probatoria en el juicio oral para realizar tal postulación, en atención del principio de congruencia. Consideró que la manifestación respecto a la intención del acusado de allanarse a los cargos si se accedía a la exclusión del agravante achacado correspondía a un preacuerdo, recordando la expresa prohibición legal que reposa en el numeral 7° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 para celebrar esa clase de negociaciones.

5. LOS RECURSOS PROMOVIDOS

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Inconformes con lo resuelto, el Delegado Fiscal y el Defensor del procesado se alzaron contra la determinación de primera instancia. 5.1. Afirmó el Representante de la Fiscalía que su disenso con la determinación de la Cognoscente radicaba en que en el particular no se estaba retirando ningún cargo de la acusación, sino simplemente la causal de agravación enrostrada al señor

Marco Tulio, actuar que con ocasión de la imposibilidad para ubicar a algunos de los testigos de cargo y las facultades legales y constitucionales del Ente instructor era procedente. Acentúo que, contrario a lo expresado en la decisión recurrida no podría hablarse de un preacuerdo, puesto que la petición elevada obedecía a la aplicación del principio de objetividad. Asimismo, estimó que la circunstancia agravante de la conducta que le fue comunicada al procesado exigía una valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral para determinar si se encontraba acreditada, ya que en los términos de la acusación era un vecino de la familia. Señaló que de aceptarse lo solicitado se impondría una sanción penal al encartado, por lo que no existiría impunidad frente a los hechos investigados y no se desconocerían los derechos de la víctima, además de evitar su revictimización en caso de tener que acudir al juicio oral a rendir testimonio. 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. El Defensor del señor Marco Tulio Vanegas Mejía delimitó su inconformidad con lo decidido en tres aspectos. El primer de ellos, por cuanto la Juez de primer nivel expuso en su argumentación que la discusión sobre la procedencia o no de la posibilidad de retirar un cargo de la acusación no era pacífica, citando dos decisiones de la misma que frente a esa posibilidad

tenían posturas antagónicas, lo que obligaba a realizar una interpretación que favoreciera a su prohijado y así avalar el retiro de la causal de agravación endilgada. En segundo orden, la aceptación de lo reclamado por la Agencia Fiscal impactaba en los derechos de la presunta víctima, en tanto una aceptación de cargos del señor Marco Tulio -que dependía del aval al retiro del agravanteevitaría que la menor debiera asistir al juicio oral y así resultar revictimizada. Por último, anotó que la negativa de acceder a lo rogado por la Fiscalía representaba un desgaste para la administración de justicia porque se exigiría al Delegado acudir al juicio oral para tratar de demostrar la existencia de una circunstancia que él estimaba no tener con qué probar. 5.3. La Representante de Víctimas guardó silencio como sujeto no recurrente frente a las argumentaciones expuestas por las partes. 7

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia. Según lo previsto en el art. 34-1° del C. de P.P., esta Sala es competente para ocuparse de la alzada propuesta. 6.2. Problema jurídico. Se concreta al siguiente cuestionamiento. ¿El asunto tratado debe ser conocido por vía de

apelación? 6.3. caso en concreto. La Sala anuncia, de entrada, que se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre las apelaciones promovidas por las partes al interior de la causa, por cuanto la solicitud elevada al inicio del juicio oral resultaba improcedente para ese momento de la actuación, por lo que demandaba una intervención de la Juez de Conocimiento en otro sentido, de acuerdo con los argumentos que pasarán a exponerse. La solicitud promovida por el Delegado Fiscal y secundada por el Defensor del procesado, consistió en retirar -al inicio del juicio 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal oralla causal de agravación punitiva que le fue enrostrada en la acusación al señor Marco Tulio Vanegas Mejía. Sobre ello debe advertirse que la estructura del proceso penal que contempla la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación cuenta con etapas demarcadas para calificar las conductas frente a las cuales ejerce la titularidad de la acción penal, esto es, el acto de imputación, la formulación de acusación y los alegatos conclusivos en el juicio oral, actuaciones todas que se entienden como actos de parte y no jurisdiccionales, dada la condición asignada al Ente Instructor en el sistema penal con tendencia adversarial. Cada una de las actuaciones señaladas obedece a un grado

de conocimiento que en virtud del principio de progresividad de la actuación penal se debe construir en el transcurso del proceso que comienza con el acto de imputación que exige una inferencia en términos razonables de autoría o participación -artículo 287 del C.P.P.-, continua con la acusación que demanda una probabilidad de verdad -artículo 336 ibidemy culmina con la petición de condena que para ser de recibo debe descansar en el conocimiento más allá de toda duda -artículo 380sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado. Téngase en cuenta que el proceso penal está dividido en etapas, frente a las cuales opera el principio de preclusividad de 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los actos y, una vez clausuradas no es dado volver sobre las mismas, como sucede en este caso donde se pretende suprimir la circunstancia de agravación que consideró probable el Ente Instructor al momento de formular la acusación, máxime que en asuntos como la calificación jurídica existen otros estadios ulteriores dentro de la actuación que permiten un pronunciamiento diferente, de conformidad con lo probado siempre y cuando beneficie al acusado. En virtud a ese razonamiento, resulta improcedente en el sublite que la Agencia Fiscal una vez formulada la respectiva acusación -en la que realizó la calificación jurídica y fáctica de los hechos

que se investigany sin presentar los alegatos conclusivos -terminada la práctica probatoriaproponga el retiro de la causal de agravación sin tener en cuenta que lo solicitado no guarda relación con la etapa en que se encuentra el juicio oral, por lo que bien podía aguardar al ejercicio probatorio y, después de culminado, de considerarlo, reclamar la absolución o no pedir condena por esa agravante o cargo. Así pues, una propuesta de ese jaez demandaba de la Juez de Conocimiento una adecuada dirección del proceso -como al inicio de la solicitud insinuó hacerlo al señalar que la afirmación del Fiscal se tendría en cuenta para los fines pertinentes-, encaminada a evitar que se suscitaran controversias ajenas a ese escenario procesal. Sin embargo, ante la insistencia de las partes, la Juez A quo terminó 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cediendo y dándole trámite a una solicitud que no debía ventilarse en ese momento, tal como lo ha dicho el órgano de cierre en materia penal que: “[t]iene el deber de velar porque los fines de la audiencia se cumplan con la mayor celeridad y con respeto de los derechos de las partes e intervinientes (Art. 10 de la Ley 906 de 2004), evitando en todo caso “excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia” (Art. 27 ídem). Igualmente, debe

cumplir los deberes dispuestos expresamente en el artículo 139 de la misma normatividad, especialmente lo que atañe a “evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes y superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”, sin perjuicio de las demás obligaciones inherentes a su rol. De lo anterior depende que las audiencias cumplan los fines para los que están previstas, en el menor tiempo posible, con plenas garantías para las partes e intervinientes, presupuestos indispensables para que la ciudadanía pueda acceder a una justicia pronta y eficaz. No en vano el legislador hizo alusión a estos aspectos en varias normas rectoras de la Ley 906 de 2004 y lo reiteró a lo largo de su articulado. Así, cualquier cambio al orden que debe tener la audiencia según la ley y la jurisprudencia, y principalmente, cualquier decisión que afecte la celeridad del trámite, deben estar debidamente justificados, como quiera que afectan la posibilidad de que los casos se resuelvan con prontitud, con los costos de todo orden que ello implica (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras). Para garantizar la celeridad del trámite, el Juez tiene el deber de controlar las intervenciones de las partes, en orden a que solo se refieran a los aspectos pertinentes y se abstengan de repeticiones innecesarias. Al efecto, debe tenerse en cuenta que el derecho al debido proceso no abarca la posibilidad de referirse a temas impertinentes, realizar discursos repetitivos e interminables o pretender trastocar el orden del proceso, como cuando en la audiencia

preparatoria se expresan argumentos sobre la responsabilidad penal (como ha sucedido en la audiencia objeto de análisis, según se precisará más adelante)6.” (Subrayas de la Sala) 6 (CSJAP, 7 Mar. 2018, Rad. 51882) 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Visto lo anterior y en atención a la marcada improcedencia de la petición ventilada por el Delegado Fiscal, la actuación del Juzgado Cognoscente debió encaminarse, conforme lo preceptuado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal a “evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos.” De dicho mandato se desprende el imperativo para los funcionarios judiciales de evaluar las solicitudes que se les presentan, determinando la procedencia o no de las mismas y, de esa manera evitar que a través de peticiones impertinentes se atente contra el principio de celeridad y economía procesal que debe regir la administración de justicia, lo cual se afecta ya sea con el ánimo dilatorio de las partes, por desconocimiento del proceso legalmente establecido o para imponer su propio criterio. En consecuencia, se advierte que la primera instancia debió rechazar de plano la solicitud que le fue expuesta, cuya

determinación se adopta a través de una orden, contra la cual solo procede el recurso de reposición (inc. 2 art. 176 C. P. P.) y para el tema que concita la atención, no procede recurso de apelación toda vez que no se encuentra expresamente consagrado en el art. 177 de la misma obra. Por lo que, ante la impertinencia de la solicitud elevada, los recursos de apelación concedidos por el Despacho Cognoscente no procedían, razón que lleva a la Sala para 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal abstenerse de resolverlos, sin que sea óbice para exhorta a la juez A quo para que en lo sucesivo no incurra en falencias como las aquí ventiladas. En razón y mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, RESUELVE, PRIMERO: ABSTENERSE DE DESATAR los recursos de apelación promovidos por el Delegado Fiscal y el Defensor del señor Marco Tulio Vanegas Mejía, contra el auto proferido el 23 de agosto de 2021 por la Juez Cuarta Penal del Circuito de Manizales, atendiendo los argumentos esbozados en esta decisión.

SEGUNDO: EXHORTAR a la juez A quo para que en lo sucesivo no incurra en falencias como las aquí ventiladas.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia con la advertencia de que contra la misma no procede recurso alguno.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal CUARTO: DISPONER la remisión de las diligencias al juzgado de origen para que continúe con lo que en derecho corresponda. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria 14