TSDJ Manizales - AP2018 02423 01

República de Colombia  . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta No. 750 Manizales, treinta de julio de dos mil veinte. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelación promovido por el Defensor de Jhonatan Andrés Arboleda Giraldo contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, que lo condenó a la pena principal de 56 meses de prisión y multa de 40.44 SMLMV como autor del punible Lesiones Personales Agravadas. Antecedentes fácticos y actuación procesal

1. El 16 de diciembre de 2018, en la carrera 22 con calle 23 de la ciudad de Manizales, siendo las 2:35 horas fue capturado en flagrancia el señor Jhonatan Andrés Arboleda Giraldo, toda vez que en una requisa de rutina agredió de manera física y verbal al patrullero Augusto Moreno López a quien le dieron una incapacidad médico legal definitiva de veinte (20) días y perturbación funcional del órgano de la respiración de carácter permanente.

Radicado: 2018 02423 01

Procesado: Jhonatan Andrés Arboleda Giraldo

Delito: Lesiones Personales Agravadas

Asunto: Confirma.

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2. En la misma calenda, ante el Juez Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, se llevaron a cabo las

audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación por el punible Violencia contra servidor público, -cargo que no fue aceptado por el señor Arboleda Giraldo-, y de imposición de la medida de aseguramiento en centro carcelario. Luego, 7 de marzo del presente año, la Fiscalía le "reformuló imputación" por el delito de Lesiones personales agravadas, oportunidad en la que el imputado se allanó a los cargos.

3. Correspondió al Juzgado Penal de Circuito Especializado de esta capital, adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, la cual se materializó el 21 de mayo del presente año, por lo que el señor Juez de manera inicial verificó los términos de la aceptación de cargos y luego lo aprobó y dio curso a lo reglado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 3.1. La Fiscalía luego de remitirse a las condiciones individuales, familiares, sociales y modo de vivir del allanado, afirmó que cuenta con antecedentes penales por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, atendiendo a la sentencia emitida el 3 de agosto del año 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta Ciudad, además indicó que al momento de cometer la conducta se encontraba en prisión domiciliaria. 3.2. La Representante del Ministerio Público deprecó se conceda el máximo de rebaja y para la dosificación punitiva se parta del mínimo previsto en el tipo penal.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. La Defensa por su parte, solicitó se le conceda a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la rebaja del 50% por el allanamiento a cargos, para lo cual consideró que si bien fue capturado en flagrancia y cuenta con antecedentes penales, estos son dos delitos diferentes por lo que se hace merecer a dicho sustituto.

4. El 20 de junio último, el Juzgado de Conocimiento emitió sentencia condenatoria, para lo cual argumentó que además del allanamiento a cargos, obraban diferentes elementos de prueba (la denuncia, entrevistas de testigos, ente otros) que corroboraban que los hechos ocurrieron como los describió el Ente Acusador. Concluyó que el procesado incurrió en el punible Lesiones personales agravadas al agredir a un Agente de la Policía mientras este ejercía funciones oficiales que le generaron una incapacidad médico legal definitiva de veinte (20) días y perturbación funcional del órgano de la respiración de carácter permanente.

Agregó que no es mecedor a la rebaja de hasta el cincuenta por ciento (50%) por el allanamiento a cargos, en atención a la captura en flagrancia, por lo que la rebaja es de una cuarta parte (1/4) de dicho beneficio, para quedar el monto de la pena en cincuenta y seis (56) meses de prisión y multa de 40.40 S.M.L.M.V., sin subrogados ni sustitutos penales. 4.1. Finiquitada la lectura de la sentencia, la Defensa enfiló su

protesta en contra de la misma y en el término establecido en el artículo 179 del Instrumental Penal sustentó su inconformidad. De manera 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inicial, descalificó el ejercicio de tasación punitiva realizada por el Juez primario, en lo relacionado con la rebaja por el allanamiento a cargos, pues este le restó a Jhonatan Andrés Arboleda Giraldo el 12% de la pena y no el 50% de conformidad con lo establecido en la Ley 1826 de 2017, por lo que según el recurrente la pena debió quedar en 32 meses de prisión. 4.2. Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio. Consideraciones del Tribunal De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, es competente la Sala para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la decisión adoptada por el Juez Penal de Circuito Especializado, en relación con la rebaja de la pena por el allanamiento a cargos del señor Jhonatan Andrés Arboleda Giraldo. Pues bien, la censura al fallo primario se centra en controvertir la inaplicabilidad del principio de favorabilidad por parte del a quo, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1826 del 2017, pues no es posible concederse el máximo de rebaja entratándose de un procedimiento de captura en flagrancia por el punible lesiones personales agravadas y porque se trata de un régimen excepcional, por

lo que en este evento no debe aplicarse el descuento del 50%, sino remitirse al parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, esto es, una rebaja de apenas la octava parte para el punible establecido. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Advierte la Sala, que en el caso sub examine la razón está de parte del fallador y para llegar a tal conclusión, basta con hacer remisión a decisión proferida por esta misma Corporación en un caso de similar jaez, diferenciado solo en que en este evento hubo aceptación de cargos mientras en el otro la sentencia anticipada se cristalizó a raíz de un preacuerdo, pero que para los fines jurídicos son casos aplicables a las normas allí establecidas. Veamos: “4.1. Conforme se anunciara al inicio de este proveído, habría de pronunciarse al Sala respecto de la súplica elevada por la Fiscalía para modificar la sentencia, en el sentido de dispensar al acusado Orrego Rojas únicamente con la disminución de la octava parte de la pena imponible, en razón de la situación de flagrancia en que fue capturado. Sin embargo, el estudio de las breves razones que constituyen la discrepancia del Delegado del Acusador, dan cuenta de una evidente causal de nulidad que impide abordar de fondo el asunto, toda vez que si bien es cierto el A quo incurrió en una notoria irregularidad al otorgar una rebaja en la pena que carece de respaldo en la

legislación vigente, la modificación de dicho aspecto constituiría un control material del preacuerdo que se encuentra proscrito para el Juzgador, so pena de usurpar el rol de las partes. Por manera que, ante la rampante y sustancial trasgresión del debido proceso, toda vez que el Cognoscente dio aplicación al axioma de favorabilidad en un caso donde no convergen los presupuestos más básicos y esenciales que le darían paso, la única solución plausible será declarar la ineficacia de lo actuado, desde el momento de la aprobación del pacto suscrito, en procura de que la actuación retorne a los cauces de la legalidad. 4.2. Recuérdese que la referida máxima tiene entibo, no solo en el artículo 29 de la Constitución Política en tanto dispone que: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, sino también, en el canon 6 del Código de Procedimiento Penal, acorde con el cual: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Destáquese empero, que siendo cierto, como lo acotó el señor Juez citando a la Honorable Corte Suprema de Justicia,1 dicho principio tiene aplicación en sus modalidades ultraactiva y retroactiva cuando se presenta la sucesión de leyes en el tiempo y existen dos que surgen aplicables al caso concreto, no lo es, que tal garantía pueda irradiar el caso de marras. 1 C.S.J. Sala de Casación Penal. M.P. Guillermo Duque Ruiz. 04-09-96

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ello, comoquiera que si bien la Ley 1826 de 2017 establece un procedimiento penal abreviado y reglamenta la actuación del acusador privado, el mismo, por disposición expresa del Legislador, se circunscribe a un conjunto específico de tipos penales, dentro de los cuales no se encuentra el descrito en el artículo 376 del Código Penal. Lo que entraña un viraje en la política criminal tendiente a posibilitar una solución más ágil y eficaz en aquellos eventos catalogados por el Legislador como menos lesivos, sin que ello signifique que ahora pueda hacerse extensivo, sin restricción alguna a todo el elenco penal, como la motivación del A quo lo sugiere, bajo la excusa de consultar la teleología de la Ley en comento, en orden a procurar la celeridad en el juzgamiento de los delitos de inferior entidad. Y es que no es acertado concluir, como lo hiciera el Cognoscente de primer nivel, que en el particular concurran dos leyes asignadas al caso concreto, habida cuenta que el artículo 10 de la Ley 1826, que adicionó el 534 de la Ley 906 de 2004, demarcó sin hesitaciones el ámbito de aplicación del nuevo procedimiento abreviado, circunscribiéndolo a una gama específica de conductas delictivas, así: Artículo 10. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 534, así: Artículo 534. Ámbito de aplicación. El procedimiento especial abreviado de que trata el

presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles:

1. Las que requieren querella para el inicio de la acción penal.

2. Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118 y 120 del Código Penal; Actos de Discriminación (C. P. Artículo 134A), Hostigamiento (C. P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u Hostigamiento Agravados (C. P. Artículo 134C), inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233) hurto (C. P. artículo 239); hurto calificado (C. P. artículo 240); hurto agravado (C. P. artículo 241), numerales del 1 al 10; estafa (C. P. artículo 246); abuso de confianza (C. P. artículo 249); corrupción privada (C. P. artículo 250A); administración desleal (C. P. artículo

250B); abuso de condiciones de inferioridad (C. P. artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en particulares (C. P. artículo 258); los delitos contenidos en el Título VII Bis, para la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación de derechos morales de autor (C. P. artículo 270); violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C. P. artículo 271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C. P. artículo 272); falsedad en documento privado (C. P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de obtentores de variedades vegetales (C. P. artículo 306); uso ilegítimo de patentes (C. P. artículo

307); violación de reserva industrial y comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). En caso de concurso entre las conductas punibles referidas en los numerales anteriores y aquellas a las que se les aplica el procedimiento ordinario, la actuación se regirá por este último. Parágrafo. Este procedimiento aplicará también para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo. 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así que, sin lugar a dudas, este procedimiento especial fue estatuido única y exclusivamente para los delitos querellables y aquellos previstos en el numeral 2 de la precitada norma. 4.3. De otro lado, tampoco se trata, como se dijera en la providencia confutada, de una aplicación retroactiva de un precepto, puesto que la misma entró en vigencia desde el 12 de julio de la presente calenda y el delito fue cometido el 15 del mismo mes, lo que implica que ya se encontraba vigente y habría sido directamente aplicable sin necesidad de circunloquios jurídicos, si es que la conducta contra la salud pública estuviera recogida por la misma. Es así pues, que no asoman valederas las argumentaciones del señor Juez para, so pretexto de una favorabilidad inaplicable al particular, con sujeción al canon 16 Ejusdem, validar el preacuerdo que le fue puesto a examen, y, llevándose de calle la normativa

procedimental penal, otorgarle al señor Carlos Andrés Orrego Rojas una rebaja punitiva que no le podía ser ofrecida por el Acusador, puesto que el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, reformado por la Ley 1453 de 2011, instituye que cuando la persona sea capturada en situación de flagrancia, sólo tendrá derecho a una cuarta parte del beneficio de que trata el artículo 351 del C.P.P. A la luz de estas breves reflexiones, y como al inicio de la considerativa se presagiara, en vista de que la concesión de la disminución punitiva constituyó la razón misma de asentir el acuerdo por parte del acusado; la decisión que en derecho corresponde será declarar la ineficacia del acto procesal desde su aprobación inclusive, a efectos de que la actuación retorne por la senda legalmente estatuida…”2 Para el caso en concreto, fácil se observa que ninguna variación sustancial o procesal (con los mismos efectos)- legislativa o jurisprudencial-, se ha presentado en el sub examine, como para pensarse que existen nuevos elementos de juicio que podrían favorecer ahora la situación jurídica del encartado en aplicación a la Ley 1826 de 2017 como lo depreca el recurrente, la que si bien establece un procedimiento penal abreviado y reglamenta la actuación del acusador privado, el mismo, por disposición expresa del Legislador, se circunscribe a un conjunto específico de tipos penales, dentro de los cuales no se encuentra las lesiones personales agravadas, por el que fue condenado el señor 2 Cfr.Tribunal Superior de Manizales –Sala de Decisión PenalRadicado No. 2017-00433-01. M.P.

Dra. Dennys Marina Garzón Orduña. Aprobada Acta No. 1723 del 12 de diciembre de 2017, reiterada en providencia aprobada mediante Acta No. 1362 del 22 de octubre de 2018, radicación No. 2017-80461-01, proferida por quien hoy funge como ponente. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Arboleda Giraldo, sin que se haya presentado un tránsito legislativo favorable y de paso no amerita la revisión de la dosificación punitiva, conforme a los postulados del principio de favorabilidad concedido. En ese orden, tal como se advirtió, acertó la primera instancia en no acudir para el caso concreto, al artículo 10 de la citada Ley 1826, que adicionó el 534 de la Ley 906 de 2004, y que demarcó sin hesitaciones el ámbito de aplicación del procedimiento abreviado, circunscribiéndolo a una gama específica de conductas delictivas, la que en efecto no está incluida la cometida por el acá procesado, tal y como se vio con antelación. Obsérvese que el A quo al momento de estudiar los parámetros para tasar la pena y aplicar la correspondiente rebaja a la que tenía derecho el procesado Arboleda Giraldo por la aceptación de cargos, dio aplicación al parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, reformado por la Ley 1453 de 2011, que reglamenta que cuando la

persona sea capturada en situación de flagrancia, sólo tendrá derecho a una cuarta parte del beneficio de que trata el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal. En ese orden, se confirmará en forma íntegra la sentencia objeto de impugnación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales –Sala Penal de Decisión-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8

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Sala Penal R e s u e l v e: Primero: Confirmar en forma íntegra la sentencia apelada en cuanto condenó de manera anticipada al señor Jhonatan Andrés Arboleda Giraldo de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, por el delito de lesiones personales agravadas.

Segundo: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de Casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal en los términos de Ley.

Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque Cesa Augusto Castillo Taborda Con salvamento de voto Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 9