TSDJ Manizales - AP2019-00044-01

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 353 de la fecha.

Manizales, nueve (09) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a pronunciarse con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la decisión proferida durante el juicio oral del 6 de octubre de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, mediante la cual declara la indisponibilidad de testigo y ordena proseguir con la práctica de las demás pruebas, dentro del proceso penal que se sigue en contra de CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ CARDONA y BEATRIZ ELENA ARIAS CANDMIL por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

2. RESEÑA FÁCTICA Atañe al ingreso de material estupefaciente al Establecimiento Penitenciario de Aguadas, Caldas, el 10 de noviembre de 2018, cuando fue descubierto el señor Jesús Antonio Alzate Orozco, llevando a la visita sabatina entre la comida que estaba empacada en recipiente plástico, envoltorios con marihuana (11,4 gramos netos) que iban dirigidos al privado de la libertad CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ CARDONA y enviados por

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disposición de su compañera sentimental BEATRIZ ELENA ARIAS

CANDAMIL.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El día 3 de octubre de 2019, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Aguadas, se surtieron las audiencias preliminares, con ocasión de las cuales al par de procesados se les imputó el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en los términos de los artículos 376 inc. 2º y art. 384 num. 1º, lit. b del Código Penal). No fueron afectados con medida de aseguramiento. 3.2 Culminada la investigación, la Fiscalía presentó el escrito de acusación con el que se radicó la competencia de la causa en el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, pasando posteriormente el asunto a su homólogo de Salamina, por impedimento aceptado.

La formulación oral de la acusación se concretó el 20 de enero de 2021, mientras que la audiencia preparatoria tuvo lugar el 23 de julio de la misma anualidad. 3.3. El juicio oral se comenzó a desarrollar los días 18 y 19 de enero de 2022, pidiéndose su receso para lograr la comparecencia del testigo Luis Beltrán Romero (quien había salido de reclusión formal), sin que se lograra su comparecencia, por lo que se presentaron nuevos aplazamientos, que condujeron a que

en el mes de julio y luego el 21 de septiembre del 2022 se ordenara su conducción, para lo cual se ofició a las autoridades policivas de la ciudad de Cartagena, en que se conoció residía el declarante. Página 3

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.4. Reunidos para continuar el juicio oral el día 6 de octubre de 2022, el juez anunció que en contacto con el jefe de la SIJIN de Cartagena no se entregó una respuesta favorable frente a la conducción del testigo. Y al tenor de los artículos 10 y 27 del Código de Procedimiento Penal, así como las garantías de los procesados, determinó que debía proseguirse con la continuación del juicio oral, a título de orden, frente a la cual no procedía recursos. La Fiscal delegada aludió a la importancia de insistir en la conducción, máxime cuando es un testigo esencial para su teoría del caso, y que el jefe de la SIJIN no ha dado una respuesta certera, sino que ha dicho no ser competente y que remitió a otra dependencia la orden de conducción. La Defensa dijo respaldar la decisión de continuación del juicio oral, porque si era un testigo relevante debieron realizarse las gestiones necesarias para su comparecencia, y cuando se intentó vía conducción la Policía Nacional no fue diligente y por la negligencia debía proseguirse. Planteó como insostenible mantener a los procesados atados a un extenso juzgamiento por

más tiempo, acaso años, hasta que se consiga un testigo que ya hubo suficiente tiempo para hacer comparecer.

4. DECISIÓN MATERIA DE DISENSO.

El Juez de primera instancia, tras hacer un recuento de las gestiones para lograr contacto con el testigo Luis Beltrán Romero, en especial la orden de conducción dispuesta el 21 de septiembre Página 4

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de 2022, de la que no hubo acato cabal por las autoridades de policía judicial de Cartagena, en desmedro de la colaboración armónica de las autoridades, y que no debía recaer en disfavor de los procesados con un nuevo aplazamiento, dispuso continuar con el juicio oral, ante la indisponibilidad del declarante. Resaltó la importancia de respetar los derechos de los acusados, y no someterlos a la espera de un testigo que, a pesar de conocer que estaba siendo citado, se hizo renuente, dejando de contestar su teléfono, perdiéndose así el contacto que dio lugar a una conducción que no ha ofrecido resultados positivos, a pesar de que se ofició en debida forma a las autoridades de policía que debieron ser proactivos y que, al contrario, denotaron negligencia (por la que se les compulsó copias). Y a pesar de haber predicado en principio que se trataba de una orden respecto a la cual no procedían recursos, tras un receso -solicitado por la Fiscalía que al retomar alegó que se le estaba negando una pruebaacudió a los artículos 161, 20 y 177 del

Código de Procedimiento Penal, para predicar que más que una orden, se está declarando una indisponibilidad del testigo que afecta la práctica de la prueba.

5. DEL RECURSO IMPETRADO. 5.1. Inconforme con la decisión, la Fiscal delegada presentó recurso de apelación a través del cual argumentó que no estaba renunciando al testigo decretado, como sí se le estaba negando, pues si bien el Despacho realizó las gestiones para materializar la

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal orden de conducción y al parecer hubo negligencia de la Policía Nacional en lograr contacto, no podría afectarse a la Fiscalía que ha desarrollado las tareas necesarias para escucharlo en estrados, lo cual le pone en desigualdad de armas. Pidió así que se diera la oportunidad para coordinar directamente con las autoridades de Policía de Cartagena en punto a la orden de conducción, y así lograr escuchar a un testigo esencial para su teoría del caso. 5.2. En el traslado a los sujetos procesales no recurrentes, el Defensor expresó que el auto susceptible de recurso es el que niega la práctica de la prueba, y aquí no se está negando el testimonio del señor Luis Beltrán, sino que se ha ordenado proseguir porque finalmente no ha comparecido ni se ha logrado hacer comparecer por las autoridades, a pesar de que se tenía su ubicación (dada en entrevista con la que contaba el testigo), por lo

que no debe avalarse que puedan persistir y superar las falencias, en desmedro de los derechos de los procesados. Solicitó en consecuencia mantener indemne la decisión.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Esbozo del asunto a tratar. ¿Declarar a un testigo indisponible, como consecuencia de su no comparecencia y la no ubicación para su conducción, y ordenar en consecuencia proseguir con el juicio oral, esto es, con la práctica de las pruebas restantes, constituye una orden para dar curso a la actuación y evitar la dilación excesiva de la misma, o verdaderamente puede concebirse como uno de aquellos autos

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que afecta la práctica de la prueba y, por tanto, es susceptible de recursos? 6.2. Acerca de las órdenes adoptadas en el juicio oral. Conforme al artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, el juez emite diversas clases de providencias judiciales, como lo son las sentencias con las que se define el litigio, los autos con los que se resuelven aspectos sustanciales dentro del proceso y las órdenes que se emplean en ejercicio de poderes o facultades jurisdiccionales encaminadas a dar curso a la actuación y evitar su entorpecimiento o paralización. ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o

segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.

2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables. Se aprecia así que las órdenes se asocian a determinaciones de trámite o, como se les suele denominar, de impulso, pues son las que dinamizan el decurso procesal, sin atañer a asuntos de fondo, aunque indirectamente tengan repercusiones sobre los mismos. Página 7

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así lo predicó la Corte Suprema de Justicia en la decisión AP3231-2020, Rad. 584011 en la cual se discutía la naturaleza de la determinación judicial de no acceder a la solicitud de suspensión de términos ni disponer una ampliación de los mismos, concluyendo que se trataba de una orden. Para llegar a tal determinación, citó a su vez la decisión SP2865-2018, Rad. 52855, en la que ya se había predicado: “De manera que las órdenes emitidas por el funcionario judicial tan solo disponen aplicar un trámite establecido previamente por la ley, con la finalidad de evitar que se genere la parálisis de la actuación”, siendo con fundamento en tal categorización que selló para ese específico caso en el que no accedió a una prolongación de los términos -con incidencia sobre la litis y los intereses de las partes-: “la Sala encuentra que la decisión objeto de censura no resuelve el objeto del proceso, ni un asunto sustancial del mismo, ya que se trata de una manifestación que resuelve una cuestión vinculada con el curso de la actuación procesal, tomada en el marco de las funciones de dirección que la ley le asigna a los operadores judiciales. Lo anterior conlleva, entonces, a que la decisión dictada en sede de primera instancia se enmarque dentro de las providencias a las que se las cataloga como órdenes, pues, como es claro, se trata de un acto de dirección del proceso destinado a controlar su normal desarrollo”. Tan importante criterio jurisprudencial que nos ofrece importantes luces para la solución del asunto bajo examen, se ve complementado por una regla jurisprudencialmente desarrollada y soportada desde la ley y los principios rectores del sistema, según la cual, el proceso tiene un camino escalonado que conduce a un juicio oral que, en esencia, debe estar desprovisto de discusiones diversas al debate sobre la existencia del delito y la eventual 1 “Las órdenes resuelven cuestiones de simple trámite o impulso procesal” Página 8

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad del procesado, por lo que las determinaciones que en la vista pública se adoptan, inclusive en materia probatoria, tendrán por regla general el carácter de órdenes. En este sentido, la decisión AP-1849-2020, Rad. 56916 pregona e insiste en su consolidada línea de pensamiento: “la Corte ha sostenido en forma pacífica que las decisiones adoptadas en materia probatoria por el funcionario judicial en desarrollo del juicio oral, por norma general, tienen el carácter de órdenes. En consecuencia, carecen de recursos y son de inmediato cumplimiento”. Y esta determinación que se soporta en lo inconveniente o inviable que resultaría que en desarrollo del juicio oral se vuelva sobre temas ya superados en la audiencia preparatoria, o se abra la oportunidad de recursos sobre determinaciones encaminadas a dinamizar la práctica de la prueba, como cuando, por ejemplo, se dispone el cambio del orden en que serán escuchados los testigos, se autoriza o no el regreso de un testigo ya escuchado para aclaración o adición de su declaración, se resuelve una objeción, etc., ha llevado a la Alta Corporación a concluir: “De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en el curso de la audiencia pública, en relación con la dirección del juicio, de acuerdo con lo ordenado en el decreto de pruebas, mal podrían tener recursos, puesto que se resquebrajaría precisamente la concentración, celeridad e inmediación, principios del proceso penal que se identifican con una recta y cumplida administración de justicia”.

Se hace aquí pues alusión a principios esenciales del sistema penal acusatorio colombiano, como lo son los de concentración, celeridad e inmediación, que se entiende deberán ser rasero para analizar la procedencia de recursos frente a una determinación adoptada en sede de juicio oral, como así lo hizo la Corte Suprema de Justicia en un caso (AP-1324-2019, Rad. 54383) en el que se Página 9

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presentó una inicial oposición a la idoneidad del perito y luego se planteó como recurso la determinación para que fuese escuchado, indicándose por el Máximo Tribunal: “Esa puntual decisión del Tribunal (dar por probada la idoneidad del perito), constituye una orden, equiparable a las decisiones acerca de si se han sentado las bases para exhibirle una evidencia física a un testigo, si un documento fue autenticado e, incluso, si las preguntas formuladas durante el interrogatorio cruzado afectan o no el debido proceso. Ninguna de ellas admite recursos, no solo por su naturaleza jurídica (órdenes), sino además porque ello haría inoperantes los principios de concentración e inmediación.”. Fulgura pues que la gran mayoría de determinaciones que se adoptan en el juicio oral, están encaminadas al impulso procesal, por lo que no son autos sino órdenes desprovistas de la posibilidad de interponer recursos, lo cual también señala la Corte Suprema de Justicia que no varía o se desdibuja por el hecho de que lo

determinado tenga incidencia en la práctica de la prueba, pues es lo que suele acontecer ante cualquier disposición adoptada en tal estadio procesal. En la decisión que venimos de citar plantea la Corte Suprema de Justicia sobre el particular: “En un sistema como el regulado en la Ley 906 de 2004, ajeno al principio de permanencia de la prueba, las decisiones acerca de las mismas se adoptan paulatinamente, según los asuntos asignados por el legislador a cada etapa procesal, de tal suerte que en el juicio oral deben tomarse múltiples determinaciones que de una u otra manera inciden en la incorporación y práctica de las pruebas, tal y como sucede con la acreditación de la calidad del perito, la pertinencia de las preguntas que se le formulan al testigo, la autenticación de evidencias físicas y documentos, etcétera”, aludiendo que son otros los mecanismos con los que las partes pueden hacer valer sus derechos e intereses, sin necesidad de habilitar un espacio de dilación del juzgamiento en curso. Página 10

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.3. Análisis del caso concreto. El caso bajo examen nos presenta una situación coyuntural que ha impedido la continuación del juicio oral, como es la dificultad de que un testigo solicitado por la Fiscalía y decretado por el juez comparezca a ofrecer su testimonio. Frente a tal situación, en varias oportunidades previas, como el 19 de enero de 2022, el 9 de junio del mismo año, y los

subsiguientes días 21 y 22 de septiembre, el juez avaló que para lograr la comparecencia, primero se procurara su ubicación, una vez ubicado se realizara su citación, y una vez citado su conducción, y para lograrlo dispuso, como una orden, la suspensión y correlativo aplazamiento del juicio oral, sin que abriera oportunidad de recursos frente a esas determinaciones de trámite. Ahora bien, una vez más el 6 de octubre del mentado año 2022 se instaló la audiencia de juicio oral, con miras a la práctica del testimonio, pero ya aquí no se avaló una nueva suspensión del decurso procesal ante la inasistencia del testigo, sino que, en razón a la inoperancia de la policía y la labor infructuosa de la Fiscalía en la presentación del testigo, se coligió necesario seguir adelante con un trámite ya tan ampliamente dilatado. Por manera que, así como las órdenes previas para que el juicio oral fuera suspendido, igualmente el día 6 de octubre de 2022 se tomó una determinación atinente al curso de la actuación, en Página 11

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ejercicio de los poderes de dirección que la ley le otorga al operador judicial, con lo que estamos también de cara a una orden, sólo que en esta última oportunidad con un sentido diverso. Y ciertamente, una determinación tal puede impactar los objetivos probatorios de la Fiscalía, pero no por una negación o

supresión de la prueba, sino como consecuencia inexorable de una disposición en relación con la dirección del juicio, como fue que transcurrido más de un año desde la celebración de la audiencia preparatoria y 10 meses desde el primer aplazamiento avalado precisamente para ubicar y citar al testigo, no podría abrirse un mayor espacio y, en términos de plazo razonable y en amparo a las garantías de los acusados, debía proseguirse. Nótese que la Ley 906 de 2004 consagra en su artículo 139 como un deber específico del juez evitar maniobras dilatorias y corregir actos irregulares, así como es un principio rector (art. 27 ejusdem) evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia, así como la ley le impone salvaguardar las bases del sistema, entre ellas la concentración por la que el artículo 454 de la misma codificación establece que la audiencia de juicio oral deberá ser continua y que los recesos para lograr la comparecencia coercitiva de un testigo lo será hasta por dos (2) horas. En igual sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “la interrupción de las audiencias de juzgamiento no es deseable en un sistema penal acusatorio, ni debe convertirse en una práctica recurrente. Por el contrario, los funcionarios judiciales deben garantizar la continuidad del juicio oral a efectos de acercarse, lo antes posible, a la verdad de lo sucedido, e igualmente, para evitar situaciones que puedan llegar a afectar a las víctimas y a los testigos” (C-059-2010). Página 12

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Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por consiguiente, la constatación de que la labor de la Fiscalía y en especial de la Policía Judicial de Cartagena, había sido ineficaz, e identificar como correlato la necesidad de avanzar en el juzgamiento, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en una de las decisiones citadas líneas atrás: “no resuelve el objeto del proceso, ni un asunto sustancial del mismo, ya que se trata de una manifestación que resuelve una cuestión vinculada con el curso de la actuación procesal, tomada en el marco de las funciones de dirección que la ley le asigna a los operadores judiciales”. Colige en consecuencia la Sala que nos hallamos de cara a una orden adoptada en curso del juicio oral, y que no por el hecho de tener implicaciones -casi que inevitablessobre la prueba, puede decirse que era susceptible de impugnación, pues las discusiones con potencial afectación para la práctica de la prueba ya habían sido tomadas durante la audiencia preparatoria, y ahora no se estaba decidiendo la admisión, rechazo o exclusión del testimonio del señor Luis Beltrán Romero, sino que ante la ineptitud de las labores de hallazgo de esta persona, se decidió no acoger un nuevo aplazamiento y, por el contrario, seguir adelante, como expresión de un poder correccional direccionado a superar la ya larga paralización del proceso. De otro lado, resulta importante señalar que la indisponibilidad del testigo no está llamada a su declaratoria judicial mediante decisión interlocutoria, por lo que esta determinación atípica de la que echó mano el juez de primer nivel no tiene asidero,

ni efecto jurídico y, por consiguiente, en modo alguno resulta susceptible de recursos. Página 13

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Siendo ello así, impera para esta Corporación abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión proferida durante el juicio oral del 6 de octubre de 2022 por el Juez Penal del Circuito de Salamina, mediante la cual ordenó proseguir con la práctica de las demás pruebas, en razón a su calidad de orden y no de auto de fondo. Corresponderá así retornar las diligencias al juzgado de origen a efectos de que se retome el juicio oral, no sin antes expresar que en el cartulario se observa que el mismo 6 de octubre de 2022, al término de la audiencia que dio lugar a la presente discusión, se allegó informe del comandante de la subestación de Policía de Bocachica, en la que daba cuenta (anexando imágenes inclusive) que la isla de Tierra Bomba, Bocachica no presentan nomenclaturas, y que al dirigirse al barrio Arriba, Calle La mina (lugar reportado como de residencia del testigo) no se logró conseguir, ni tampoco los vecinos dieron razón de él, por lo que, finalmente, quedó ratificada la seria dificultad de presentación del declarante y, por tanto, el acierto jurídico de seguir adelante con el juicio oral que, en efecto, podrá tener vicisitudes que justifiquen

eventuales suspensiones y aplazamientos, pero siempre dentro de un marco de razonabilidad que es norte para identificar, como aquí lo hizo el juez, cuando emitir la orden de continuidad en salvaguarda de derechos y principios de hondo calado, ante los que debe ceder el interés de la Fiscalía en practicar todas las pruebas solicitadas. Página 14

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Máxime cuando el mismo ordenamiento jurídico ofrece herramientas probatorias para sortear de algún modo la ausencia o indisponibilidad de un testigo que, a tono con lo aquí expuesto, vale finalizar diciendo que no es materia de una declaración judicial susceptible de recursos, sino de una constatación procesal que da eventualmente lugar a tomar acciones de dirección, tal y como fue continuar con el juicio oral que en verdad se ha extendido en exceso por una misma y única razón. 6.4. Acotación final. Como quiera que la Fiscalía no ha desistido de la prueba, si para el día que se reprograme la diligencia, se logra por gestión de la parte interesada su comparecencia física o virtual, podrá ser practicada. De permanecer la ausencia, ciertamente corresponderá proseguirse con el juicio oral sin lugar a nuevas discusiones sobre el particular, tal y como ya fue dispuesto por el juez a quo en su momento mediante orden de dirección llamada a su acatamiento. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL, RESUELVE: PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión proferida durante el juicio oral del 6 de octubre de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, mediante la cual ordenó Página 15

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CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ y BEATRIZ ELENA ARIAS Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proseguir con la práctica de las demás pruebas por indisponibilidad del testigo Luis Beltrán Romero, con entibo en las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: SE DISPONE en consecuencia remitir el expediente al Juzgado de origen, para los fines legales pertinentes.

TERCERO: INFORMAR que en contra de la presente determinación no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

ANTONIO TORO RUÍZ

Mónica María Builes Naranjo Secretaria