TSDJ Manizales - AP2019 00045-00

Radicado No. 2019 00045

Procesado: Armando Gualdrón Reyes Delito: Extorsión agravada (tentada) Asunto: Sentencia de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No.1143 Manizales, Caldas, treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).

1. ASUNTO La Sala se apresta a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el Defensor contra la sentencia mediante la cual el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, Caldas, condenó anticipadamente a ARMANDO GUALDRÓN REYES a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de 750 SMLMV para 2019 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, como autor de Tentativa de Extorsión agravada (Arts. 244, 245.3 y 27 del C.P.).

Al sentenciado se le negaron subrogados y sustitutos penales. 1 Radicado No. 2019 00045

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2. HECHOS El 31 de mayo de 2019, tras el llamado de una persona de sexo masculino, un agente de policía se dirigió al Almacén Multilujos ubicado

en la Calle 20 número 12-08 frente al CAI del Sector Liborio de Manizales. Allí lo abordó el señor Demetrio Julián Muñoz Hoyos, quien le manifestó que junto con sus empleados, retuvieron a un hombre que le estaba exigiendo la suma de 5.000.000 a cambio de no atentar contra su integridad física. Se procedió a capturar al instante al señalado, identificado como Armando Gualdrón Reyes.

3. ACTUACIÓN PROCESAL El primero (01) de junio de 2019 se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura en flagrancia, formulación de imputación por el delito de Tentativa de extorsión agravada (Arts. 27, 244 y 245.3 del C.P.) y solicitud de imposición de medida de aseguramiento (se aplicó privativa de la libertad en establecimiento).

El 3 de julio de 2019 una juez de control de garantías legalizó la orden de registro, extracción y análisis de información a equipos celulares, así como de los datos y resultados obtenidos con esta actividad. 2 Radicado No. 2019 00045

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El 9 de diciembre de 2019 en la audiencia programada para llevar a cabo la formulación de la acusación, las partes manifestaron la intención del procesado de allanarse a los cargos, tras haber indemnizado a la víctima. El juez avaló tal aceptación de cargos y dio paso a la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P.

El 20 de enero de 2020 se dio lectura a la sentencia condenatoria contra la cual el abogado defensor presentó y sustentó el recurso de apelación que resolverá la Sala.

4. EL FALLO IMPUGNADO El juez enlistó las evidencias que dan cuenta de la comisión del punible Extorsión agravada en grado de tentativa. Además de típica, la conducta de Armando Gualdrón Reyes es antijurídica y culpable.

La dosificación de la pena La conducta es la consagrada en el artículo 293 del C.P. sin el aumento establecido en la Ley 890 de 2004. DELITO PENA O CONSECUENCIA PUNITIVA Extorsión Art. 293 (sin el aumento De 12 a 16 años de prisión y multa de que trata la Ley 890 de 2004) de 600 a 1200 SMLMV 3 Radicado No. 2019 00045

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agravada Art. 245 del C.P. De 144 a 256 meses de prisión y (aumenta 1/3 parte de la pena) multa de 3000 a 6000 SMLMV. Tentativa Art. 27 del C.P. (el autor De 72 a 192 meses de prisión incurrirá en pena no menor ½ del mínimo ni mayor de las 3/4 partes del máximo). Ámbito de punibilidad 120 meses Ámbito de movilidad 30 meses Se ubicó en el cuarto mínimo De 72 a 102 meses de prisión (porque no se atribuyeron atenuantes o agravantes)

Considerando: a. La gravedad de 72 meses de prisión y multa de la conducta, porque el procesado 1500 SMLMV ingresó al establecimiento comercial de la víctima a amenazarla con el pago de dinero a cambio de no atentar contra su integridad, b. La intensidad del dolo, porque se denota el conocimiento y la intención de producir el ilícito, máxima si se considera la intimidación con información sobre datos personales de la víctima. C. La prevención general y la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resocialización; consideró pertinente aplicar la pena mínima. Argumentó la improcedencia de la N/A rebaja por aceptación de cargos, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Aplicó la rebaja de pena del 36 meses de prisión y multa de artículo 269 del C.P. (del 50%) y 750 SMLMV fijó la pena en: Subrogados y sustitutos penales Los negó, aduciendo el incumplimiento de los supuestos objetivos contenidos en los artículos 63, 38 B y 68 A del C.P. y la falta de deducción sobre que el procesado no pondrá en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena. Tampoco accedió a la prisión domiciliaria como cabeza de familia ya que tal condición no fue acreditada, siendo insuficiente para el efecto,

la nuda presentación del registro civil de nacimiento de su hija menor de edad, sin acreditar que este en todo depende de aquel. 5 Radicado No. 2019 00045

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5. LA APELACIÓN El defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra la sentencia, puntualmente el ejercicio de tasación punitiva en relación con la rebaja de pena de que trata el artículo 269 del C.P.

Dijo el recurrente que el juez, sin considerar lo solicitado en la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P., concedió el mínimo descuento que establece la mencionada norma, soslayando circunstancias como la voluntad temprana de aceptación de cargos, la colaboración con la justicia (ya que por su intermedio se capturaron otras personas) y la indemnización a la víctima, antes de la formulación de acusación. Solicitó conceder el descuento del 75% de la pena a imponer, según lo permite la ley.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Conforme con el art. 34-1º del C. de P.P, esta Sala es competente para decidir el recurso propuesto.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si erró el juez de primera

instancia al conceder un descuento del 50% que no del 75% de pena al condenado, de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del 6.3. La disminución punitiva por reparación de la víctima. Art. 269 del C.P. El mentado artículo 269 dispone que: “El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”. Esta disposición legislativa resguarda los derechos de las víctimas y a cambio beneficia a quien, tras haber incurrido en un delito como Hurto por ejemplo, restituye, antes de emitirse la sentencia de primera o única instancia, el objeto material del delito o su valor, y, además, indemniza al ofendido con ocasión de los perjuicios que se le causaron con la conducta punible. La Corte Suprema de Justicia ha entendido que frente a un asunto como el planteado, el juez de conocimiento debe auscultar sobre diferentes aspectos y corroborar los requisitos señalados, puntualmente (para centrar el asunto de interés) el relacionado con la indemnización de la víctima, pues deberá constatar que ésta fue real: 7 Radicado No. 2019 00045

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “ … lo que sucede es que la verificación obligada de hacer ha de consultar el tipo

de indemnización y su origen, para que implique necesario apenas advertir cumplidos los efectos buscados por la víctima. Entonces, si se trata de un acuerdo al que llegan las partes, esa auscultación del juez se dirige a determinar que se lo pactado se respete, sea que se transija sobre la pretensión económica o que ella se mute en prestación simbólica…”1 De la constatación sobre los pormenores de la indemnización depende, de un lado, la concesión del mentado descuento punitivo y de otro, el cálculo del monto de esa rebaja a aplicar. En el citado pronunciamiento, la máxima colegiatura penal anotó: “… la prueba que se presente debe ser suficiente para determinar el porcentaje de rebaja de pena –la norma establece un baremo que oscila entre la mitad y las tres cuartas partes-, que no corresponde al arbitrio del funcionario judicial, sino a las características de la reparación y lo que ellas informen en torno del tipo de daño y su cabal reparación”. La cuantía del beneficio es facultativa del juez, pero para su determinación debe considerar aspectos como la voluntad de los imputados, la clase de reparación, el quantum, el pago efectivo y la voluntad de aceptación de la víctima, pues más que una nuda prestación económica, se trata de determinar el merecimiento de una considerable merma punitiva, que nace del hecho de retornar el objeto del ilícito y de indemnizar completamente a la víctima. A la letra de la precitada Corte2: “El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o

lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición 1 Rad. 39719. 2 Radicado 43959. 8 Radicado No. 2019 00045

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas”. 6.3.1. La disminución de pena del artículo 269 del C.P. en el delito de extorsión La Corte Suprema de Justicia ya ha considerado que este descuento sí aplica para quienes son condenados por el delito de extorsión. Así lo afirmó en el radicado 392013: “Ciertamente, las sentencias de primer y segundo grado coinciden en declarar que la disminución de pena por reparación no procede para el caso del delito de extorsión, amparados en la preceptiva del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o

administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz. No obstante, mediante las decisiones que se citan en la demanda, Tutela 49479, la del 8 de julio de 2009 (radicado 31.063), las proferidas dentro de los radicados 31531, 35767, 25741, 32762, la Corte ha admitido la procedencia del beneficio punitivo para quien repara a las víctimas, cuando del punible de extorsión se trata, a pesar de la prohibición legislativa. Particularmente, conviene traer a colación la decisión del 6 de junio de 2012, dentro del ya referido radicado 35767, en donde luego de un recuento detallado de los precedentes jurisprudenciales y de los antecedentes de la ley en comento postula la Corte que el desconocimiento de la aludida rebaja de pena conculca un derecho del procesado, desconoce el 3 Del 24 de julio de 2013. Esta postura fue ratificada en la Sentencia SP-713 (41468) de 2015. 9 Radicado No. 2019 00045

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal principio de proporcionalidad de la pena y atenta contra los derechos de las víctimas, concluyendo: Así pues, la Sala, en lo sucesivo, modifica en tal sentido la interpretación sobre el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Su nueva hermenéutica se contrae a que

se concede la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal a quienes siendo procesados por extorsión, repararon los perjuicios en los términos previstos por el artículo 269 del Código Penal; sin que tal situación afecte los extremos punitivos, ya que la disminución se realiza una vez individualizada la pena, y sin efectos en el término prescriptivo de la acción penal4”. (Negrita añadida por la Sala). En un pronunciamiento más reciente, del 25 de abril de 20185, dijo la Alta Corporación que: “En relación con lo anterior, se aclara que si bien a partir de la decisión CSJ SP, 06 Jun 2012, Rad. 357676, esta Corporación ha admitido la procedencia de la disminución punitiva para quien repara a las víctimas del delito de extorsión, debido a que dicha rebaja es un derecho y no un beneficio y por ello, no se encuentra cobijada en la prohibición de que trata el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, lo cierto es que el apoderado de MESA BARRERO no realizó ningún esfuerzo argumentativo para determinar si la providencia en mención era aplicable al caso objeto de análisis y a qué causal se adecuaba, pues se limitó a indicar que las instancias no habían disminuido la pena, de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del Código Penal, pese a que su prohijada carecía de antecedentes penales”. (Negrita de la Sala). 6.4. Caso concreto 6.4.1. En el caso estudiado no hubo detrimento patrimonial a la víctima pues se trató de un delito tentado. Por esta razón se encuentra

4 Tal como se explica en la sentencia de casación de 26 de septiembre de 2006 radicado 25741, lo cual fue ratificado, entre otras, en sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009 radicado 32768. 5 Rad 52129. 6 Reiterada en CSJ SP, 29 Jul 2013, Rad. 39201, CSJ SP, 04 Feb 2015, Rad. 41468 y CSJ SP, 05 Oct 2016, Rad. 47458. 10 Radicado No. 2019 00045

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cumplido el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 349 del C.P.Penal para la aceptación de cargos. De otro lado, siguiendo los parámetros interpretativos de la Corte Suprema de Justicia, en este caso es posible aceptar la rebaja de pena por indemnización de perjuicios que establece el artículo 269 del C.Penal. Al recurrente le asiste razón cuando afirma lo inmotivado de la sentencia de primera instancia en la determinación del descuento punitivo de que trata el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, pues el juez citó la norma y dijo que disminuiría la pena en un 50%, sin exponer razones. Es preciso recordar que esa disposición permite una reducción de entre el 50% y el 75%, de ahí que en el fallador recaiga la obligación de exponer los motivos por los cuales opta por uno u otro monto. El artículo 59 del C.P. dispone que: “toda sentencia deberá contener una

fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. Y el cumplimiento del precepto permite la realización de diferentes derechos de las partes en la actuación, pues sólo conociendo las razones de una u otra determinación, podrán manifestarse de acuerdo o plantear y explicar debidamente su inconformidad. En este sentido se llama la atención del Juez para que cumpla con los presupuestos normativos mencionados y proceda con la motivación de las sentencias de manera completa, incluido todo lo relacionado con la dosificación de la pena. 11 Radicado No. 2019 00045

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Sala estudiará el asunto para determinar si el cálculo del juez es acertado según la información que reposa en el expediente. 6.4.2. En la audiencia programada para la formulación de la acusación contra Armando Gualdrón Reyes, el Fiscal manifestó su conocimiento sobre la voluntad de aceptación de cargos del procesado. En estrados, tras constatarse algunos aspectos precisos para el aval de la aceptación de cargos, la víctima Demetrio Julián Muñoz Hoyos, expresó haber sido indemnizado por el procesado y se declaró conforme con la reparación recibida. En diferentes momentos de la diligencia se mencionó este aspecto, pero nunca se describió en qué consistió dicha reparación, incluso se desconoce la naturaleza de la misma y todas sus características. Ya en la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P. el

defensor solicitó el descuento máximo del 75%, considerando la premura con que se materializó la indemnización integral y la colaboración del procesado con la administración de justicia. 6.4.3. En consonancia con los antecedentes normativos y jurisprudenciales citados, la cuantía de la disminución de la sanción penal con fundamento en la norma plurimencionada, oscila entre el 50% y el 75%, y será determinada por el juez, teniendo en cuenta aspectos como: 12 Radicado No. 2019 00045

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal i) La voluntad del procesado: en este caso hubo aceptación temprana de cargos (antes de la audiencia de formulación de acusación). ii) La indemnización se dio también de forma pronta, en la misma etapa considerada en el punto anterior. iii) La clase de reparación: en este caso se desconoce. iv) El quantum de la indemnización: también desconocido. v) El pago efectivo: se dio, porque la víctima así lo declaró. No se demostraron algunos aspectos que confluyen a la determinación de la cantidad de pena a rebajar. Sólo se cuenta con la manifestación expresa de la víctima de haber sido reparada y estar de acuerdo con ella. Por esa razón la Sala no está posibilidad real de establecer razonadamente por qué el sentenciado no es acreedor a la máxima rebaja de pena prevista en la ley en estos casos. En materia penal, el sujeto pasivo de la acción penal debe ser beneficiado en la mayor medida dispuesta por la ley, a menos de que

existan circunstancias o razones fundamentadas para que se proceda de ese modo. Las falencias en la administración de justicia no pueden ser capitalizadas en desfavor del reo, ni puede él soportar las consecuencias negativas de las cargas procesales que le competen a las otras partes o a los intervinientes cuando no existen rudimentos probatorios que lo justifiquen. 13 Radicado No. 2019 00045

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así en este caso no puede atribuirse a Armando Gualdrón Reyes el hecho que la judicatura no haya indagado en la clase de indemnización de que se trató. En su favor, se reitera, obra la manifestación de la víctima respecto de estar enteramente satisfecha con la indemnización. Por lo anteriormente argumentado, la Sala partirá de los criterios que, según los artículos 60 y 61 del Código Penal, consideró el juez de primera instancia, para imponer una pena de 72 meses de prisión y multa de 1500 SMLMV, pero a esa cantidad la Sala disminuirá el 75% der que trata la norma plurimencionada, para corresponder finalmente la sanción a imponer a Armando Gualdrón Reyes, a 18 meses de prisión y multa de 375 SMLMV. Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES -Sala de Decisión Penal- , Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE i) CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia que

por vía de apelación se ha revisado, en consecuencia, ii) MODIFICAR el numeral primero de la providencia en el sentido de que la pena que purgará el señor ARMANDO GUALDRÓN REYES por el delito de Extorsión agravada en grado de tentativa (Arts. 244, 245.3 y 27) será de 18 meses de prisión y multa de 375 SMLMV. iii) MODIFICAR el numeral segundo del fallo en el sentido de que la inhabilitación para el 14 Radicado No. 2019 00045

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ejercicio de derechos y funciones públicas será por el lapso igual al de la pena establecida en el numeral anterior; iv) INFORMAR que en los demás aspectos la sentencia de primera instancia permanecerá incólume; v) NOTIFICAR el presente fallo INFORMANDO que contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación el cual deberá interponerse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña (En uso de permiso) Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 15