TSDJ Manizales - AP2019 01014 01

República de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta No. 860 Manizales, tres de junio de dos mil veintidós. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor Hernán Ropero Alzate, frente a la decisión proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales (C), mediante la cual negó la solicitud de nulidad en el proceso que se tramita en contra del mencionado por los punibles de Fraude procesal en concurso con Falsedad en documento privado. Antecedentes fácticos y procesales relevantes

1. Se extrae en el escrito de acusación que en el año 2018, la Alcaldía de Manizales llevó a cabo un proceso contractual de invitación pública de mínima cuantía MIC-SOP-192-2018 y en la misma se tuvo como uno de los requisitos para participar “(…) copia del diploma o acta de grado de especialista de quien o quienes avalen la propuesta, si el representante legal no tiene la calidad de Ingeniero Civil con especialización en estructuras o no tiene el tiempo de expedición de la matrícula profesional exigida en esta invitación. (…)” Radicado: 2019 01014 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fue así que la empresa -Drenes, Anclajes y Cimentaciones S.A.S.-, a través

de su representante legal el señor Hernán Ropero Alzate, presentó propuesta anexando documentación suscrita y avalada por el Profesional Cristhian Felipe Santa Luna -Ingeniero especialista en estructuras-, quien mediante denuncia dio a conocer que su respaldo no era verdadero y que la firma consignada en dichos pliegos no correspondía a la suya, desconociendo así la intención del directivo de la precitada sociedad.

2. El 20 de noviembre de 2020, a petición de la Fiscalía se realizó la audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juzgado Octavo Penal Municipal en Función de Control de Garantías de Manizales, sin que el señor Hernán Ropero Alzate aceptara los cargos formulados por los delitos de Falsedad en documento privado en concurso homogéneo y Fraude Procesal en concurso heterogéneo; la fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento.

3. El Fiscal Segundo Seccional de esta localidad presentó escrito de acusación el día 09 de febrero de 2021, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, quien programó audiencia de formulación de acusación para el 06 de abril siguiente.

4. El 01 de junio último, luego de presentarse a varios aplazamientos, se inició la audiencia de acusación siguiendo el rito procesal del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal en cuyo desarrollo se le concedió el uso de la palabra a las partes e intervinientes, para que expresaran las causales de incompetencia, impedimentos,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recusaciones, nulidades y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reunía los requisitos establecidos en el artículo 337 del Adjetivo Penal, para que el Fiscal procediera a aclarar, adicionar o corregir de inmediato; advirtiendo una causal de nulidad la Unidad de Defensa con la finalidad de retrotraer la actuación hasta la audiencia de formulación de imputación por violación a garantías fundamentales y al debido proceso. 4.1. Esbozó el Letrado su desacuerdo en relación a la cuantía del reintegro que debía realizar su defendido para efectos de aceptar cargos en sede de garantías en la formulación de imputación, comoquiera que el valor de $42899.500 a los que se hicieron alusión en la pretérita audiencia, no eran correctos, ello en consideración a que el monto estipulado en el contrato que se celebró entre el señor Ropero Alzate y el municipio de Manizales fue por el mismo importe -$42899.500-, y por lo tanto, se debía inferir que la ganancia o el rubro que pudo percibir su prohijado no podía ser el 100% de esta. En consecuencia, arguyó que se afectó de forma flagrante el debido proceso, originando una causal de nulidad, motivo por el cual se debía retrotraer la actuación para realizar de nuevo la audiencia de formulación de imputación con los respectivos ajustes relacionados con el tema del dinero que se debía reintegrar.

5. La Fiscalía se opuso a la petición elevada por la Unidad de

Defensa, manifestando que la remuneración que se solicita en el artículo 349 del Adjetivo Penal, es consecuencia de la comisión de unos posibles ilícitos y en consideración a que el incremento patrimonial priva la celebración de un allanamiento o preacuerdo. 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para finalizar, indicó que la formulación de imputación que se está cuestionando, es válida, y se evidenciaba que la misma no afectaba lo actuado.

6. El Apoderado de Víctima -Cristhián Felipe Santa Luna-, solicitó se despachara de manera desfavorable el petitum del Defensor, comoquiera que los argumentos elevados se consideran como “extemporáneos por anticipación”, habida cuenta de que dichos temas deberían ser planteados en “la audiencia del juicio oral” considerando los tipos penales que se le endilgan al procesado. Agregó que el señor Ropero Alzate no había exteriorizado su intención de realizar algún tipo de reintegro económico, situación que no afecta en nada su proceder a futuro, puesto que se encuentra habilitado para llevarlo a cabo en las posteriores etapas procesales.

7. El Representante del Municipio de Manizales, también víctima en el presente asunto, indicó que no era la oportunidad procesal de debatir temas económicos de eventuales e hipotéticos perjuicios porque existen otros escenarios para ello.

8. Una vez escuchada las intervenciones, la A quo decidió

suspender la audiencia, fijando el día 1 de septiembre de 2021 para continuar con la diligencia. 4

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9. En la precitada fecha, la Togada1 negó la solicitud de nulidad propuesta, arguyendo que el Defensor no había indicado cual era el daño irreparable y la lesión que se le había causado a su prohijado y que por consiguiente le vulneraron las garantías fundamentales al mismo, su disertación solo giró en torno a su desacuerdo con el monto que se le comunicó que debía reintegrar a efectos de un posible allanamiento.

Agregó que en vista de que el proceso no había culminado, el derecho de aceptar cargos o de realizar un preacuerdo aún seguía vigente, asimismo, adveró que el debate probatorio se practica en sede de juicio oral, en el cual se pueden platear las apreciaciones en relación al monto o quantum del dinero tasado por la Fiscalía con la finalidad de reintegrarlo.

10. Frente a la anterior decisión, la señora Fiscal, el Apoderado de la Víctima y el Ministerio Público estuvieron de acuerdo; por su parte, el Defensor del procesado interpuso recurso de apelación. 10.1. Inició el Letrado que defiende los intereses del señor Ropero Alzate argumentando que se había vulnerado el derecho al debido proceso a su prohijado, contrario a lo exteriorizado por la Juez,

comoquiera que se trasgredió la posibilidad cierta y real de allanarse a cargos si su defendido lo hubiese considerado en ese momento, quien aduce que para dicho instante no contó con una acertada asesoría legal, al no advertirle que la tasación de perjuicios era exorbitante y no correspondía con la realidad. 1 Record 22:30 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Expresó que la única manera de que su prohijado pueda allanarse o no a los cargos, es volver a aquel estanco procesal y realizar la audiencia de formulación de imputación, contando sólo con un camino, el cual es el de la nulidad.2 10.2. El Fiscal Segundo Seccional3, como sujeto no recurrente, refirió que la decisión adoptada por la A quo debía ser confirmada en plenitud, toda vez que al momento en que se manifestó la nulidad por el Defensor éste no fue preciso, claro y determinante sobre el perjuicio causado a su defendido y tampoco mostró cuál había sido la lesividad y la vulneración a sus prerrogativas fundamentales. 10.3. El Representante Judicial del Municipio de Manizales4, manifestó estar de acuerdo con lo dispuesto, al no ser el escenario procesal adecuado para debatir temas económicos que no están acordes con la etapa procesal en que se hallan, por lo cual, el pretender retrotraer la actuación, sería desconocer la norma y violentaría los derechos las

víctimas. Afirmó que el recurrente no podía traer a colación el debate de unas eventuales reparaciones o perjuicios, porque incluso está desconociendo al Municipio de Manizales como víctima, comoquiera que el señor Luna no fue el único afectado por el actuar del hoy procesado. 10.4. El Apoderado de Víctima,5 solicitó confirmar la postura adoptada por la A quo, habida cuenta que en su argumentación fue muy clara, indicando que la fundamentación del Defensor fue equivocada ya 2 Record 30:30 3 Record 39:39 4 Record 48:20 5 Minuto 53:37 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que no manifestó de forma expresa las razones por las cuales no estuvo de acuerdo con la providencia, utilizando una técnica no apropiada, contando con una argumentación insuficiente, misma que se podía decretar como una intervención desierta. 10.5. El Ministerio Público6, como sujeto no recurrente manifestó que la Bancada de Defensa careció de argumentos en su discurso de alzada, motivo por el cual la decisión que profirió la Togada, era la correcta y debía ser confirmada.

11. Conforme a lo anterior, la Juez concedió el recurso ante esta Corporación, el cual correspondió por reparto el 08 de septiembre de

2021. Consideraciones del Tribunal De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de

2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por la Juez Tercera Penal del Circuito de Manizales, mediante el cual negó la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación. El problema jurídico que afronta la Corporación se contrae en determinar, si bien hizo la A quo en denegar la nulidad planteada por el apoderado del indiciado, o si por el contrario, razón le asistió al apelante, en cuanto a que resulta indispensable retrotraer la actuación, toda vez 6 Minuto 1:00:48 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que se le vulneró el derecho al debido proceso al señor Hernán Ropero Alzate al proporcionarle una cifra superior a la que le correspondería reintegrar, lo que, a voces del recurrente, limitó su posibilidad de allanarse a cargos. Para brindar solución al tema propuesto, de manera inicial es necesario examinar los principios y las reglas que gobiernan las nulidades, para luego, de la mano del desarrollo jurisprudencial, arribar al caso concreto. En efecto, el Estatuto Adjetivo Penal establece en el título VI -Artículos 455 a 457-, las causales de “Ineficacia de los actos procesales”, dentro de las que enlista: a) la nulidad derivada de la prueba ilícita, b) la nulidad por

incompetencia del Juez y c) la nulidad por violación a garantías fundamentales –del debido proceso y del derecho de defensa-, señalando además, que no se conciben otras diferentes a las allí consignadas -principio de taxatividad-. Pues bien, tratándose de esta herramienta extrema, es perentorio descifrar en concreto cuál es el vicio que la cimenta, su trascendencia al interior del proceso y las repercusiones jurídicas en caso de no decretarse. Así lo ha decantado de manera pacífica la jurisprudencia, al exponer que: “…Es preciso indicar, que cada nulidad tiene un desarrollo independiente, donde es deber del censor identificar la clase de error (estructura o garantía) y revelar el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o éstas con el derecho de defensa (técnico y material), previsión inadvertida en la demanda, cuando el censor bajo la propuesta del desconocimiento del debido proceso y las garantías debidas a cualquiera de las 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal partes omite indicar en qué clase de vicio radica su inconformidad, eso sí, de manera incoherente con el enunciado de la censura, controvierte los motivos por los cuales el Tribunal negó al acusado el subrogado de la sustitución de la ejecución de la pena de prisión y el cumplimiento del trabajo social como sustituto de la

sanción de multa, restando de este modo conexión lógica al escrito de impugnación, en desconocimiento de los principios de claridad y precisión de los cargos en casación. Del mismo modo, si lo que se quiere es postular algún supuesto, por ejemplo, del debido proceso, le correspondía demostrar: ¿cómo se fracturaron las bases legales del mismo ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias?, ¿de qué forma se vulneraron las garantías demandadas? y ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones? en desmedro de la ley y de los sujetos procesales. De igual manera, el actor no puede dejar de lado los principios rectores de las nulidades, tales como, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación, naturaleza residual, taxatividad, entre otros, con el fin de afianzar la invalidación de la sentencia, pues en ese orden, el funcionario judicial sólo está autorizado para decretar las nulidades previstas en la ley como lo estipula el artículo 458 de la ley 906 de 2004, y no podrá invocarlas el sujeto procesal causante del error, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ya que la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales, el postulante, entonces, está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce la estructura básica del proceso judicial; además, de la inexistencia de otro mecanismo procesal para subsanar el yerro cometido.

Por tanto, quien aduce una nulidad tiene la obligación de indicar el motivo de invalidez alegado, las razones de hecho y derecho que las soporten y su fundamento”7. (Destacado fuera de texto) Descendiendo al sub examine, considera el apelante que los derechos fundamentales de su prohijado han sido violentados ya que no tuvo la posibilidad de allanarse cargos, toda vez que la principal razón de no hacerlo es que no contó con la suma de $42’899.500 que solicitó el Ente Persecutor, para ser reintegrados o al menos la mitad de dicho dinero. 7 C.S.J. Sala de Casación Penal. Radicado 32.766 de febrero 10 de 2.010. M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme a ello, tal como lo expuso la señora Juez el defensor no cumplió con la carga argumentativa respecto de cómo se afectó el derecho de defensa y el debido proceso de su prohijado y cuáles son las repercusiones y daño causado con las presuntas vulneraciones, ya que el derecho a aceptar cargos o allanarse no ha sido vulnerado. Rememórese que el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que

en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, como lo es, la obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido o por lo menos el 50% del monto y se asegure el recaudo del remanente. De otra parte, se advierte que el motivo mayor de desacuerdo del recurrente es por el quantum de reintegro, planteamientos que conllevan a una discusión que reviste una eminente naturaleza probatoria, misma que no es posible abordar por fuera de las etapas dispuestas para ello, como lo es la audiencia juicio oral, pues se recuerda que aún no se han controvertido los elementos materiales probatorios descubiertos por el Ente acusador. Atendiendo que la nulidad de la actuación es el remedio extremo a las irregularidades que surgen al interior del proceso, las cuales no se evidencian en el presente evento, por lo que no existiendo motivo alguno para que se decrete la invalidez de lo actuado por el Juez de Control de 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Garantías, la providencia recurrida deberá ser confirmada en forma íntegra. Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Decisión-, R e s u e l v e: Primero: Confirmar la providencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, que negó la solicitud de nulidad a partir

de la audiencia de formulación de imputación, por las razones expuestas en precedencia.

Segundo: Devolver el expediente al Juzgado de origen para los fines legales pertinentes.

Notifíquese y Cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque José Noé Barrera Saénz Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 11