TSDJ Manizales - AP2019 01911 01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruíz Aprobado por Acta Nro. 672 de la fecha. Manizales, ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora y la Fiscalía Delegadas, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales y mediante la cual decretó la preclusión de la investigación del proceso adelantado en contra del señor Sebastián Valencia Osorio por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Antecedentes fácticos y procesales

1. Del escrito de acusación signado por la Fiscalía Doce Seccional de Manizales se extrae que el 28 de junio de 2019 servidores de la Policía Nacional se encontraban realizando patrullaje

de rutina por el sector de la calle 29 con carrera 18, barrio Las Delicias de esta ciudad, a eso de las 13:40 horas, cuando observaron a una persona que al notar la presencia de los mismos trató de evadirlos, razón por la cual lo interceptaron identificándose como Sebastián Valencia Osorio, a quien le encontraron consigo “01 bolsa plástica contentiva de material vegetal compatible con marihuana”, siendo capturado y puesto a Auto 2ª Instancia Ley 906/04

Radicado: 170016000030 2019 01911 01

Acusado: Sebastián Valencia Osorio Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disposición de la autoridad competente, no obstante, fue dejado en libertad por la Fiscalía de turno. 2.- El día 08 de noviembre de 2019, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra del señor Sebastián Valencia Osorio como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrado en el artículo 376, inciso 2 del Código Penal, verbo rector “llevar consigo”, sin que este aceptara los cargos endilgados; la fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento. 3.- El 17 de enero de 2020, correspondió la etapa de juzgamiento al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Despacho que materializó la audiencia de formulación de acusación el día 12 de marzo de ese mismo año. En tal diligencia, se acusó en calidad de autor al señor Sebastián Valencia Osorio por la comisión del delito imputado sin que en dicho estadio procesal aceptara los cargos, por lo que el juez de instancia procedió a fijar fecha para la audiencia preparatoria. 4.- Después de múltiples aplazamientos, el día 03 de agosto de 2022, fue instalada la audiencia preparatoria en la que el defensor del acusado, elevó petición de preclusión de conformidad con el numeral primero del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal y como soporte de su solicitud, adujo que se trataba de una “atipicidad sobreviniente”, pues tal y como se indicó en el escrito de acusación,

2 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal su prohijado fue capturado con “seis dosis de marihuana, pero sin advertir absolutamente ningún otro factor de los que trae la Corte que hagan punible esta conducta, esto es, que se haya advertido de manera alguna sea porque Sebastián llevara dinero, una pesa o alguien lo estuviera señalando de estarle vendiendo, de cualquiera de los elementos que ha dicho la Corte deberían presentarse para que esa conducta se podría convertir en típica; el solo hecho señor juez de portar estupefacientes en estas condiciones y repito por supuesto ateniéndonos a la acusación fáctica que la misma Fiscalía presentó la Corte por unanimidad dicen que este tipo de conductas señor juez no constituyen delito … ”1 -sic-. Por ello, adujo que no se pudo establecer la destinación del estupefaciente que fue hallado a su defendido, por lo que desde el momento de la formulación de acusación, no existía ningún hecho indicador diferente que pudiera establecer su propósito “por ejemplo iba a vender o suministrar” la misma. Afirmó que en la Sentencia SP 2296 del 2021, Radicado 528302, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, refirió que la comisión de esta conducta tiene elementos subjetivos especiales que deben darse para la

configuración de la tipicidad, en efecto “la Corte concluye que la declaración de responsabilidad penal y la consecuente imposición de sanción penal a Sebastián valencia Osorio por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes es atípica, puesto que no se alcanzó el estándar de convencimiento para condenar, consistente en el conocimiento más allá de duda razonable, consagrado en la Ley 906 de 2004 (artículos 7º y 381) por lo que surge evidente la aplicación indebida del art. 376 del C.P.”. Por lo tanto, insistió en que no es posible continuar con la acción penal y en términos del artículo 334 del Código de Procedimiento 1 Grabación fílmica “20AudienciaPreclusión” minuto 09:23 2 Magistrado Ponente Hugo Quintero Bernate 3 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Penal solicitó cesar con efectos de cosa juzgada la persecución penal dado que considera que se está ante una “atipicidad sobreviniente”. 4.1. El Representante de la Fiscalía3 indicó que en cuanto a la oportunidad procesal para que la defensa realizara este tipo de solicitudes son las consagradas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en el primero de ellos, “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”, se refiere a los eventos en los que se configuran los supuestos fácticos

del artículo 82 del Código Penal, los cuales en el presente asunto no eran evidentes, agregando además que dentro del mismo no se encuentra la configuración de la “atipicidad del hecho”, por el contrario, el parágrafo del artículo 332 del Código del Procedimiento Penal la excluye para deprecarla en la etapa de juzgamiento, por lo que no es procedente la preclusión. 4.2. La Procuradora Doce Judicial Penal4, manifestó que razón le asistía al señor Fiscal en el entendido que la etapa en la que se encuentra el proceso, solo era procedente solicitar la preclusión por el numeral 1 o 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, los cuales, en el presente asunto no se cumplían, pues no se está ante un hecho inexistente ya que si bien no se demostró que el estupefaciente era para la distribución y comercialización si llevaba consigo 121 gramos y 500 miligramos, por lo tanto, adujo que no era posible acceder a la petición del defensor. 3 Grabación fílmica “20AudienciaPreclusión” minuto 26:41 4 Minuto 31:47 4 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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5. El A quo5 accedió a la petición de la defensa, argumentando que ”las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos y la

aprehensión de la persona imputada, permite concluir que por lo menos indiciariamente estamos ante un consumidor de droga, que si bien superó la dosis personal permitida y fijada para el estupefaciente marihuana, en modo alguno lleva a concluir que su finalidad fuese otra como la venta o distribución a terceros y en tales condiciones, no se puede sancionar un comportamiento que no ponga en peligro, lesione o menoscabe la salubridad pública, desde el aspecto de la tipicidad subjetiva”. Expuso los supuestos fácticos relacionados con la tipicidad de la conducta penal del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, citando a su paso las sentencias del 18 de noviembre de 2008, (Rad. 29183, M.P. José Leónidas Bustos Martínez y la SP497 Rad. 50512 del 28 de febrero de 2018, M.P. Patricia Salazar Cuellar, para concluir que “La cantidad de droga hallada al señor SEBASTIÁN VALENCIA OSORIO, se insiste, conforme a la descripción contenida en el informe policivo y particularmente, a los cargos en la modalidad imputada por el agente fiscal, como titular indiscutible que es de la acción penal, permite inferir a raíz de esos indicios que la misma se tenía para el propio consumo, pues aparte de que no se le sorprendió en una actividad de venta o tráfico a terceros, no puede desconocerse que como lo indica el mismo señor fiscal, no se pudo encontrar ningún elemento de prueba que le permitirá establecer que la sustancia incautada tuviera fines de tráfico o venta de estupefacientes, hecho que lo orienta claramente permitir que la defensa fundamente la causal de atipicidad señalada en el numeral 1 del artículo 332 del CPP, por

descartarse la tipicidad subjetiva”. 5 Ídem minuto 37:51 5 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sostuvo que si bien el defensor encausó su petición conforme al artículo 332 numeral 1º, era su deber corregir el yerro existente, pues consideró que la petición del defensor “nace es del artículo 332 numeral 4º, si bien es cierto, al plantearla sin autorización legal para impetrarla, o mejor sin legitimidad en la causa, es deber y obligación del juez reconocerla desde ya, pues la jurisprudencia permite corregir esa petición por parte del juez en pro de la justicia material, así la causal no hubiese sido precisamente la invocada. Reiteró, esa causal de atipicidad alegada por la defensa fue respaldada por el Fiscal y aun por el Ministerio Público en sus intervenciones”. Agregó que la Alta Corte, en anteriores oportunidades consideró que “cuando la cantidad hallada en poder del imputado apenas supera la dosis personal y su finalidad es consumirla y no el negocio ilegal u otro de los verbos rectores sancionados por la norma. Por ello, el camino justo es precluir la investigación, porque en aquellos casos “en que a una persona se la encuentre en posesión de cantidades ligeramente superiores a la dosis personal o, inclusive, dentro de los límites de ésta”, con una finalidad exclusiva de

consumo, debe considerarse que no se realiza conducta “típica y antijurídica” y como se dijo, se exalta la justicia material, pues ilógico seguir adelantando un proceso”. 5.1. Frente a tal decisión, el Representante de la Fiscalía6, interpuso el recurso de alzada, sustentando que hubo una confusión por el fallador al interpretar que se encontraba de acuerdo con la petición de preclusión invocada; no está discutiendo la atipicidad o no del hecho, pus conforme a la abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia aparece claro que si no se demuestra la finalidad el ingrediente subjetivo de la tipicidad esta falla, por lo que en un futuro podría demostrarse la atipicidad, no obstante, esta no era la etapa procesal para acceder a la misma, comoquiera que el proceso se 6 Record 50:20 6 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encuentra en etapa de juzgamiento, por lo que solo era procedente solicitar la preclusión por las causales 1 y 3 del artículo 332 del Instrumental Penal. Por demás reiteró que dichas causales, no se cumplen, pues la primera de ellas, “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal” se encuentran relacionadas con la extinción de la acción penal consagrada en el artículo 82 del Código Penal y el artículo 76

del Instrumental Penal, las cuales son meramente objetivas, mientras que la segunda, “inexistencia del hecho investigado” resaltó que se está ante llevar consigo 121 gramos, lo que equivale a cinco (5) veces más de la dosis personal. 5.2. La Procuradora Delegada7 solicitó revocar la precitada providencia, coadyuvando los planteamientos del señor Fiscal y además, adujo que la preclusión invocada por el defensor no era procedente comoquiera que no cumplía con los factores objetivos sustentados por el mismo. Expuso que no era el momento procesal para conceder una preclusión por “atipicidad del hecho investigado” como quiera que ya se encontraba el proceso en la etapa de juzgamiento y ya había agotado las etapas iniciales, lo que implicaba dar continuidad al trámite de la audiencia preparatoria. 5.3. Como sujeto no recurrente, el abogado defensor8 solicitó confirmar la decisión adoptada por el A quo en virtud del artículo 9 del 7 Minuto 1:01, 35 8 Minuto 1:12,46 7 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Código Penal, comoquiera que la conducta endilgada al acusado, no existió toda vez que no basta demostrar la tipicidad objetiva, sino también la subjetiva, última que no se evidencia, pues conforme a los

criterios de las Altas Cortes la conducta no se configuró. Consideraciones de la Sala Al tenor del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, es competencia de este Cuerpo Colegiado resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Doce Seccional de esta Ciudad y la Procuradora Doce Judicial Penal en contra de la providencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales. De acuerdo a la censura planteada por los recurrentes, resulta pertinente determinar si en el asunto sub judice, fue acertada o no la decisión de precluir la acción penal seguida en contra del señor Sebastián Valencia Osorio, con ocasión al numeral 4 del artículo 332 del Instrumental Penal. Para brindar solución al tema propuesto, de manera inicial es necesario examinar los principios y las reglas que gobiernan la figura de la preclusión, para luego, de la mano del desarrollo jurisprudencial, arribar al caso concreto. Este instrumento jurídico se encuentra reglamentado en los cánones 331 a 335 de la obra adjetiva penal, que de presentarse en la etapa de juzgamiento y de sobrevenir las causales relativas a la 8 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además del fiscal, por el Ministerio Público o por la Defensa. Al

respecto la Corte Constitucional, consideró: “(…) Durante la fase de juzgamiento, tal como lo prevé el parágrafo acusado, el legislador limitó a dos, los motivos que, por hechos sobrevivientes, pueden ser invocados por el fiscal, el ministerio público y la defensa para solicitar la preclusión durante el juzgamiento. Ellas se reducen a: (i) la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; y (ii) la inexistencia del hecho investigado. La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como puede ser la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal. Así mismo, puede surgir como consecuencia de la constatación de circunstancias que indican que la acción penal no podía iniciarse, como podría ser la verificación de la inexistencia de querella respecto de un delito que exige este presupuesto de procedibilidad. (…)” (Negrillas propias)9. Habilitadas estas condiciones objetivas que el Legislador instauró para el estudio de la decisión, recuerda la Sala que la causal invocada por la defensa fue la reglada en el numeral 1 del artículo 332 del C.P.P., “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal10”

por considerar la existencia de una “atipicidad sobreviniente”11, empero, la argumentación la adecúo a lo reglado en el numeral 4 del mismo artículo, “Atipicidad del hecho investigado”, el cual no es procedente solicitarla en la etapa de juzgamiento. 9 Sentencia C – 920 de 2007. 10 Ibídem min 24:39 11 Ibídem min 25:56 9 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Rememórese que en la citada sentencia, la Corte Constitucional determinó que el sistema penal acusatorio está conformado por ciertas etapas o fases procedimentales que consisten en la indagación e investigación, la etapa intermedia la cual es precedente de la etapa final de juzgamiento, en síntesis, expuso que: “En este orden de ideas, conviene destacar que el esquema configurado por la Ley 906 de 2004 propone fundamentalmente dos etapas o fases procesales principales, unidas por una etapa que podría denominarse como intermedia o de transición. La primera etapa, denominada de indagación e investigación[25]cuyo objetivo básico es la preparación del juicio, supone el conocimiento por parte de los sujetos e intervinientes, de la existencia del proceso, quienes despliegan una actividad de recaudo de la evidencia y de los elementos materiales probatorios que pretenden llevar al juicio para respaldar sus posiciones procesales.

La etapa intermedia, se caracteriza por que una vez que las partes y los intervinientes se encuentran preparados, se presentan ante el juez con el propósito de buscar una aproximación al objeto del debate y una definición del marco en el que habrá de desenvolverse el juicio oral. Proceden al descubrimiento de los elementos de convicción recaudados en la investigación, a la definición de la aptitud legal y la pertinencia de los mismos para ser llevados a juicio, y a establecer acuerdos acerca de tópicos comúnmente aceptados y que por lo tanto no serán objeto del debate, a la vez que constituye un espacio para eventuales negociaciones entre fiscal y acusado[26]. La tercera fase corresponde al juicio oral[27], público, concentrado y con inmediación de la prueba, que gira sobre tres ejes fundamentales: la presentación de la teoría del caso por las partes, la práctica de las pruebas previamente decretadas por el juez, y la exposición de los alegatos por las partes e intervininientes. Concluido el debate se anunciará el sentido del fallo. En esta fase, como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corporación[28] adquieren su mayor énfasis los rasgos adversariales del sistema. De acuerdo con la estructura y las denominaciones utilizadas por el legislador, tanto la etapa intermedia como la del juicio oral, propiamente dicho, conforman la fase de juzgamiento[29], en tanto que una y otra se encuentran precedidas de una acusación formalmente presentada por la Fiscalía. De tal manera que cuando el parágrafo del artículo 332 acusado establece

que “Durante el juzgamiento” de sobrevenir las causales 1ª y 3ª, podrá solicitarse la preclusión, hace referencia a la fase procesal posterior a la presentación de la acusación, que corresponde a la fase de “El juicio” conforme al Libro Tercero del 10 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Código Procesal y que aglutina los momentos de presentación del escrito de acusación, la audiencia de formulación de acusación, la audiencia preparatoria y el juicio oral”. Aunado a ello, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, adujo que “los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud, en primer lugar, en la etapa de indagación e investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma. Un segundo momento se presenta en la etapa de juzgamiento, oportunidad en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 200412”. Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, como fue reseñado, el Defensor del señor Sebastián Valencia Osorio solicitó ante el Juez de primera instancia la preclusión de la causa penal

adelantada en contra de su prohijado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con fundamento en el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal alegando la existencia de una “atipicidad sobreviniente”, lo que a su criterio constituía la “imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal”. Una vez precisado lo anterior, para la Sala es evidente que la petición de preclusión instada por el defensor del señor Sebastián Valencia, no fue sustentada bajo los parámetros establecidos por dicha normativa, pues se avizora una interpretación errónea, la cual si 12 Sentencia AP1962-2016 con radicado N° 44698 M.P Patricia Salazar Cuellar 11 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bien fue avalada por el A quo, no cumple con los criterios objetivos de la norma, pues se reitera, y tal como lo expusieron los representes de la Fiscalía y del Ministerio Público, en la etapa o fase procesal en la que se encuentra el proceso no es procedente decretar una preclusión por atipicidad y menos aún, cuando no fue probada tal situación. En consecuencia, a criterio de esta Sala, una vez que se ha radicado el escrito de acusación, con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 337 del Instrumental Penal, el escenario previsto por el legislador para controvertir los supuestos fácticos,

probatorios y jurídicos que le dan sustento al escrito acusatorio, es en la etapa de juzgamiento, a través de las diferentes audiencias que lo integran. Como consecuencia de tal concepción las posibilidades de solicitar una preclusión en la fase de juzgamiento quedan reducidas a la constatación de una circunstancia sobreviviente a la acusación, que impida proseguir con la acción penal, o la verificación de la inexistencia del hecho investigado. Así pues, el artículo 336 del Instrumental Penal, establece que la presentación del escrito de acusación la realiza la Fiscalía “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe” y es de esta misma disposición que se puede concluir que inicia allí la etapa de juicio de ese acto complejo, pues se radica el escrito de acusación ante el juez competente para este efecto, iniciándose desde este momento la fase de juzgamiento. 12 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por ello, en el caso bajo estudio si bien resultaba procedente requerir la preclusión con base en las causales primera y tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, con posterioridad a la radicación del escrito acusatorio, lo cierto es que de los elementos probatorios

allegados al proceso no puede inferirse la inexistencia de la conducta como lo pregona la Defensa, y menos, un motivo sobreviniente que impida proseguir con el ejercicio de la acción penal. Nótese que el señor Sebastián Valencia Osorio fue capturado en flagrancia llevando consigo 121 gramos y 500 miligramos del estupefaciente conocido como marihuana, cinco veces más de la dosis personal autorizada y la audiencia de juicio oral será el escenario para la recepción de las pruebas de las que se pueda inferir la tipicidad o la atipicidad de la conducta y no antes. Por lo expuesto, la decisión de primera instancia será revocada y en su lugar, se dispondrá negar la preclusión de la acción penal que se adelanta contra Sebastián Valencia Osorio invocada por la Defensa. En armonía con lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Decisión-,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Primero: Revocar la providencia que por vía de apelación se ha revisado, procedente del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales y mediante la cual, precluyó la acción penal en favor del señor Sebastián Valencia Osorio, y en su lugar, negar la petición incoada por la defensa, conforme a lo argumentado en este proveído.

Segundo: Remitir el expediente digital al Juzgado de origen

para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, Antonio Toro Ruíz José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Mónica María Builes Naranjo Secretaria 14