TSDJ Manizales - AP2019-03105-01

Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

Procesado: Nelson David Muñoz Marulanda Delito: Homicidio y otros Asunto: Auto de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 248 de la fecha Manizales Caldas, veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Le corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación instaurado por el defensor de Nelson David Muñoz Marulanda contra la decisión de improbación de preacuerdo, adoptada el 17 de junio de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de

Manizales.

2. ANTECEDENTES PROCESALES E INFORMACION RELEVANTES 2.1. Hechos objeto de investigación1

El 18 de julio de 2019, entre las 21:00 y las 21:30 horas, Nelson David Muñoz Marulanda y su primo M.M.A. se movilizaban en una 1 Esta información se extrae del acta de preacuerdo elaborada por la Fiscalía General de la Nación. Cfr. Expediente digital. Archivo: 04. Escrito preacuerdo”, pág. 3. 1 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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motocicleta en el barrio Samaria de Manizales, el primero como conductor. Al arribar a la carrera 4E con calle 50B de Manizales, lugar en el que se encontraba Jhon Wilmar Velazco Sánchez con otras personas, Nelson David le suministró un arma a su primo, quien iba de parrillero, y lo instó para que le disparara a Velazco Sánchez. Así lo hizo M.M.A., quien accionó en varias oportunidades contra la humanidad de Jhon Wilmar Velazco Sánchez, lo cual le produjo la muerte. Así mismo, Jhon Alexander Giraldo Márquez resultó lesionado por consecuencia de los disparos. El 8 de febrero de 2021 Nelson David Muñoz Marulanda fue aprehendido en virtud de una orden de captura librada en su contra. 2.2. Actuaciones procesales 2.2.1. El 9 de febrero de 2021 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, fue declarada la legalidad de la captura de Nelson David Muñoz Marulanda. Además, la Fiscalía le formuló imputación de cargos como coautor de los delitos de homicidio (artículo 103 código penal2) en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones -en la modalidad de porte- (art. 365 idem) y como autor del punible de uso de menores en la comisión de delitos (art. 188D del C.P., verbo rector: instrumentalizar) agravado -en razón del parentesco- (ultimo inciso de esa disposición que hace una remisión 2 De ahora en adelante: “C.P.”. 2 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal normativa al numeral 2 del artículo 188 C idem)., con circunstancia de mayor punibilidad consistente en obrar en coparticipación criminal (art. 58 numeral 10 del C.P.). El juez aprobó la comunicación de cargos realizada por la Fiscalía. El imputado no se allanó. Por último, el funcionario judicial negó la solicitud de medida de aseguramiento3. 2.2.2. El 10 de marzo de 2021, conforme a la base fáctica de la imputación, se suscribió acta de preacuerdo entre las partes (Fiscalía, Defensa, Imputado y Representante de Víctimas), el cual fue presentado ante el juzgado como escrito de acusación el 12 del mismo mes y año. Es decir, que se realizó antes de que venciera el plazo para la radicación del escrito de acusación. 2.2.3. 17 de junio de 2021 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales llevó a cabo audiencia de verificación de preacuerdo. Al inicio de la diligencia la Fiscalía expresó que la anterior titular de ese despacho fiscal había suscrito con la unidad de defensa un acta de preacuerdo4, el cual sería sustentado. El ente acusador informó que la negociación consiste en que el procesado acepta los cargos que le fueron imputados, pero para efectos de la punibilidad se le tendría en cuenta la rebaja de pena

aplicable al cómplice. Bajo ese entendido, se pactó aplicar la pena mínima del delito de homicidio (208 meses de prisión) monto al que 3 Cfr. Expediente digital. Archivo: “grabación audiencias preliminares”. (enlace virtual en la plataforma “lifesize”). 4 Expediente digital. “04. Escrito preacuerdo”. 3 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se le adicionarían 6 meses por el concurso del delito de porte ilegal de armas de fuego y otros 6 meses por el ilícito de uso de menores para la comisión de delitos. Por tanto, la pena quedaría de 220 meses de prisión y reconociéndole la rebaja propia de la complicidad, el total de la pena a imponer se pactó en 110 meses de prisión. No se negoció la concesión de ningún subrogado o sustituto penal. El juez decidió improbar el preacuerdo.

3. LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN El juez improbó la negociación al considerar que: (i) la imputación de cargos fue indulgente pues omitió atribuirle el agravante del delito de homicidio consistente en aprovecharse de un estado de indefensión, al igual que las circunstancias de agravación previstas para el ilícito de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, (ii) el acuerdo es muy laxo al haber eliminado las causales de mayor punibilidad, (iii) la tasación con las penas

concursales fue indulgente, (iv) se desatendieron las directrices de la Fiscalía atinentes a ese tipo de conductas (sin embargo, el juez no identificó o precisó eso parámetros) y (v) aprobarlo provocaría el desprestigio de la justicia. Sobre esta última apreciación y el control ejercido por el juez de conocimiento, indicó: “Este Despacho no pretende en ningún momento hacer un control material a la soberana tarea que tiene la Fiscalía de adecuar la conducta, pero a causa de esos yerros en la 4 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal calificación jurídica, el acuerdo se torna en un claro desprestigio de la administración de justicia”5. La Fiscalía estuvo conforme con la decisión. La defensa apeló.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN E INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 4.1. La defensa consideró que el juez realizó un control material de la imputación. Adujo que no era del resorte del a quo determinar si el monto de la pena era suficiente sino velar por el principio de legalidad, tampoco pronunciarse sobre la existencia o no de circunstancias de agravación. Por otro lado, expresó que la circunstancia de agravación para el delito de homicidio era un aspecto debatible en el caso objeto de estudio y que, en todo caso, su determinación le corresponde al ente acusador y no al juez. Con

base en lo anterior, solicitó revocar la decisión y, en su lugar, aprobar el preacuerdo. 4.2. Como no recurrente, la Fiscalía solicitó confirmar la decisión. Reiteró que el preacuerdo fue estructurado por la anterior titular de ese deschapo fiscal por lo que, a pesar de tener reparos frente al mismo, decidió sustentarlo. Adicionalmente, aseveró que la negociación sí afecta el principio de legalidad por cuanto la imputación desconoció la forma como acontecieron los hechos objeto de investigación, específicamente, la circunstancias de agravación 5 Cfr. Expediente digital. Archivo audio visual: “16. Audio imprueba preacuerdo”. Minuto: 56:55 a 57:10. 5 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del homicidio por el porte de armas o las circunstancias de agravación aplicables al delito de porte ilegal de armas. Precisó que el juez a quo no efectuó un control material sino que se limitó a garantizar el principio de legalidad en relación con la omisión de las circunstancias de agravación referidas, por consiguiente, de aprobarse habría un desprestigio de la justicia.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia De conformidad con el artículo 34.1. de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso instaurado. 5.2. Problema jurídico ¿Fue correcto el control de legalidad ejercido por el juez de

primera instancia al negarse a aprobar el preacuerdo al que llegaron las partes al considerar que el pacto era indulgente y que de aceptarse implicaría un desprestigio para la administración de justicia? 5.3. Caso concreto De entrada, la Sala indica que confirmará el auto que improbó el preacuerdo al advertir que el mismo desconoce el ordenamiento 6 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jurídico. Para fundamentar lo anterior, el Tribunal analizará los términos de la negociación. En ese orden, es de advertir que el ordenamiento jurídico permite aplicar, por vía de preacuerdo, el descuento de pena atinente a la participación del cómplice a efectos de determinar la punibilidad. En sentencia del 24 de junio de 2020 (rad. 52227)6, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema determinó que en esa modalidad de preacuerdo no puede hacerse “referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del preacuerdo”. “Bajo esta modalidad, la alusión a normas penales favorables al procesado, que no corresponden a la hipótesis factual aceptada, tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja. Así, por ejemplo, las partes aceptan que quien ontológicamente es autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena

que le correspondería si fuera cómplice. Asimismo, y también a manera de ilustración, no se pretende que el juez incluya en la calificación jurídica la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56, sino que rebaje la pena en la proporción que correspondería si la misma se hubiera demostrado”7. (negrilla y resalto añadido). En ese orden, le ley y la jurisprudencia penal permite acordar la aplicación del descuento de pena atinente a la del cómplice a efectos de establecer el monto de la rebaja. El artículo 30 del código penal establece: “ARTÍCULO 30…. 6 SP2073-2020, magistrada ponente Patricia Salazar Cuéllar. 7 Idem. 7 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. // (…)”8. (negrilla y resalto añadidos). En el caso objeto de estudio las partes acordaron aplicar una reducción de la mitad de la pena, situación que es acorde al contenido de la disposición citada. De otro lado, las partes acordaron el monto de la pena a imponer sin acudir al sistema de cuartos (ámbito punitivo de movilidad),

situación que es permitida por el inciso final del artículo 61 del código penal, según el cual: “[e]l sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”. Sin embargo, la Sala advierte una extralimitación en el preacuerdo que conlleva a su improbación y, en ese sentido, a confirmar la decisión del juez a quo. Al respecto, el Tribunal observa que el acuerdo vulneró la prohibición de conceder dobles beneficios, pues téngase en cuenta que sobre este aspecto, el inciso segundo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 establece que “podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”9. 8 Ley 599 de 2000. 9 Ley 906 de 2004, artículo 351, negrilla y resalto añadidos. 8 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al efecto, las partes decidieron aplicar la rebaja de pena correspondiente a la del cómplice, aunado a fijar el monto de la pena a imponer sin la aplicación del sistema de cuartos, lo que llevó de manera tácita a que se eliminara la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 10, del C.P.,

consistente en haber obrado en coparticipación criminal, la cual fue imputada. Este aspecto fue puesto de presente por el juez de primera instancia como una de las razones que motivaron la no aprobación del preacuerdo, cuyo razonamiento comparte la Sala, por lo que bajo ese entendido, aprobar el preacuerdo en los términos expuestos por las partes implicaría doble beneficio y por ende vulnera el principio de legalidad. Esta modalidad de preacuerdo encuentra eco en el inciso segundo del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal según el cual “también podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias”. Precisamente sobre estos tópicos gravitó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el señor Nelson David Muñoz Marulanda. Igualmente, es de resaltar que la Fiscalía le formuló imputación de cargos como coautor de los delitos de homicidio (artículo 103 código penal10) en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones -en la modalidad de porte- (art. 365 idem) y como autor del punible de uso de menores en la comisión de delitos (art. 188D del C.P., verbo rector: instrumentalizar) agravado -en razón del parentesco10 De ahora en adelante: “C.P.”. 9 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (ultimo inciso de esa disposición que hace una remisión normativa al

numeral 2 del artículo 188 C idem)., con circunstancia de mayor punibilidad consistente en obrar en coparticipación criminal (art. 58 numeral 10 del C.P.). Sobre esta imputación se hizo el preacuerdo, imponiendo la pena mínima de homicidio simple (208 meses) aumentada en 6 meses por el porte de armas y 6 por la utilización de menores; para un total de 220 meses a lo que se negoció la complicidad para rebajar la mitad y quedar en definitiva un total de 110 meses de prisión, lo cual tiene que ver con las consecuencias jurídicas de la conducta punible, es decir, reducción de pena. Ahora bien, la Fiscalía General de la Nación incluyó en los cargos imputados la circunstancia de agravación de mayor punibilidad, que se eliminó tácitamente en virtud del preacuerdo, configurándose duplicidad de beneficios en este caso, conforme a lo pactado, toda vez que el procesado será favorecido de una parte al obtener la imposición de una pena correspondiente a la de cómplice pero a su vez, se fijó la pena en el mínimo previsto en la ley, lo cual desconoce de tajo la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del art. 58 del Código Penal, pese a que con ésta se imputó según los hechos del proceso, lo que obligaba acudir al sistema de cuartos y ubicarse en los medios. Estas dos situaciones inciden necesariamente en la disminución de pena y por tal razón constituyen doble beneficio en los términos anteriormente expuestos, lo cual es contrario al principio de legalidad por cuanto se otorgó la complicidad y su vez se eliminó la circunstancia genérica de mayor

punibilidad. 10 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La exclusión de una causal de mayor punibilidad como parte del preacuerdo es un beneficio autónomo tal y como lo indicó la Honorable Corte Suprema de Justicia en el Auto 1610 de 2019, así: “…cualquiera de los supuestos descritos en el artículo 58 genera una «mayor punibilidad», por lo que su desaparición, en consecuencia, produce un beneficio o ventaja…”. De la misma manera la alta Corporación en la sentencia SP4860-2019, aclaró que no es del todo cierto que en materia de preacuerdos deba siempre renunciarse al sistema de cuartos pues en situaciones como la actual (en la que subsistan circunstancias de mayor punibilidad) necesariamente deberá tenerse en cuenta esa modalidad de tasación punitiva atendiendo a que el procesado obró en coparticipación criminal, según los términos de la acusación. Sobre ello la Corte consideró: (…) “Lo anterior, por cuanto, tal como lo ha reconocido la Sala11, cualquiera de los supuestos descritos en el artículo 58 del Código Penal genera una mayor punibilidad, concretada, en términos del artículo 61 ibídem, en que la pena a aplicar se ubique en los cuartos medios de movilidad, por lo que su desconocimiento infundado por las instancias, trastocó la legalidad de la pena. Es así como en la sentencia confirmada por el Tribunal se procedió a

establecer la pena a imponer en el primer cuarto de movilidad, al que se acude cuando «no existan atenuantes o agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva», en clara contravía del principio de congruencia que se predica entre la acusación –en este caso el preacuerdoy el fallo. (…) 11 CSJ AP1610-2019, Ab. 30 de 2019, Rad. 50024. 11 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se insiste el texto de las cláusulas del preacuerdo, especialmente la segunda, tercera y cuarta con claridad precisan que el implicado acepta su responsabilidad penal por la totalidad de los cargos por los que la fiscalía lo acusó, recibiendo como única contraprestación por el delito aceptado de Homicidio simple con la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58, numeral 10 del Código Penal, el reconocimiento del exceso en la legítima defensa (art. 32, numeral 7°, inciso segundo, ibídem). … Lo anterior, por cuanto, tal como lo ha reconocido la Sala12, cualquiera de los supuestos descritos en el artículo 58 del Código Penal genera una mayor punibilidad, concretada, en términos del artículo 61 ibídem, en que la pena a aplicar se ubique en los cuartos medios de movilidad, por lo que su desconocimiento infundado por las instancias, trastocó la legalidad de la pena...”

La duplicidad de beneficios en este caso se traduce en que, conforme a lo pactado, el procesado será favorecido de una parte al obtener la imposición de una pena correspondiente a la de cómplice de conformidad con lo pactado. Pero a su vez, no tener en cuenta en la dosificación de la pena la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del art. 58 del Código Penal, pese a que con ésta se formuló la imputación. Estas dos situaciones inciden necesariamente en la disminución de pena y por tal razón constituyen doble beneficio en los términos anteriormente expuestos, lo cual es contrario al principio de legalidad. Pues debe resaltarse, que en el presente caso no hubo readecuación de la imputación para eliminar la circunstancia de mayor punibilidad que fue endilgada en la comunicación de cargos, lo cual indica, sin dubitación alguna, que la misma se encuentra vigente y con plenos efectos jurídicos que impiden soslayar el sistema de cuartos so pena de incurrir en doble beneficio tal como se analizó en precedencia. 12 CSJ AP1610-2019, Ab. 30 de 2019, Rad. 50024. 12 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por los anteriores motivos esta Colegiatura comparte el criterio del juez de instancia en el sentido de que el preacuerdo presentado violenta el principio de legalidad por lo que deberá ser confirmado,

pero por las razones expuestas en esta providencia. Finalmente, la Sala considera pertinente hacer dos precisiones: En primer lugar, frente a los reparos del a quo respecto a la calificación jurídica realizada por la Fiscalía, pues consideró que los punibles de homicidio y porte de armas eran agravados y esas circunstancias no fueron imputadas, es pertinente resaltar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (SP1289-2021), radicado 54691), ha indicado que la labor de verificación que realiza el juez como director del proceso cuando las partes optan por la terminación anticipada de la causa no implica un control material, debiendo limitarse a velar por el respeto al principio de legalidad y de garantías fundamentales, sin que sea dable incursionar en las facultades constitucionales y legales de la Fiscalía como titular de la acción penal. En palabras de la Corte: “Los criterios jurisprudenciales de la Sala en materia de preacuerdos no son unánimes, aun con posterioridad al fallo SU 419 de 2018, rige hasta ahora una línea con criterio mayoritario, que se registra en la decisión de la CSJ SP594-2019, 27 feb. 2019, rad.51596, según la cual el Juez debe propugnar porque la imputación y la acusación cumplan los requisitos formales previstos en la ley, sin que ello implique realizar un control material ni una habilitación para proponer o insinuar los cargos, pues ello no solo implicaría el compromiso de su imparcialidad, sino, además, 13 Proceso No. 17001-31-04-005-2019-03105-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal superar las barreras funcionales establecidas en el ordenamiento jurídico”13. (Negrillas de la Sala) Lo anterior, le da la razón al apelante en el sentido de que el análisis sobre las premisas fácticas y su adecuación a los modelos de conducta descritos en los tipos penales corresponde a la Fiscalía y no, al juzgador, desde luego, sin desconocerse que en el evento que se le ponga de presente un preacuerdo en el que se observe de bulto la vulneración del principio de legalidad o de garantías fundamentales, el juez pueda incursionar en ese ese aspecto, es decir, ejercer control material. Además, se recuerda que la intervención de la Fiscalía para realizar el juicio de imputación y el juicio de acusación, que en los casos de terminación anticipada del proceso delimitan los presupuestos fácticos de la condena, opera una discrecionalidad reglada, que obliga al respeto de los mandatos legales y jurisprudenciales sobre la materia. Ahora bien, en segundo lugar se advierte que el Juez de primer nivel en la decisión que improbó el preacuerdo puesto a su conocimiento, manifestó que el mismo no estaba conforme con las directrices trazadas por la Fiscalía General de la Nación, sin hacer mención al acto administrativo al cual hacía referencia y en concreto las directrices no acatadas, lo cual no permite hacer un análisis al respecto. 13 Sentencia del 14 de abril de 2021 (SP1289-2021), radicado 54691, magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada el 17 de junio de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, mediante el cual improbó el preacuerdo en el proceso seguido en contra del señor Nelson David Muñoz Marulanda, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR este proveído advirtiendo que contra el mismo no proceso recurso.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para que se continúe con lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Mónica María Builes Naranjo Secretaria 15