TSDJ Manizales - AP20190022401-IRI

Radicado: No. 15572 61 08 817-2019-00224-01

Procesado: Mario de Jesús Valencia Giraldo Deleito: Actos Sexuales con Menor de 14 años Agravado en concurso

Asunto: Resuelve apelación

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 783 de la fecha. Manizales Caldas, veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de alzada promovido por el Defensor del señor Mario de Jesús Valencia Giraldo, contra la decisión adoptada el 29 de noviembre de 2021 por el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, mediante la cual no accedió a la solicitud de dar por terminado el incidente de reparación integral, dada la falta de legitimación en la causa por activa del Defensor Público que representa a la víctima, para haber promovido la apertura del incidente.

2. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Mediante sentencia anticipada por aceptación de cargos, el 6 de octubre de 2020, se condenó al señor Mario de Jesús

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Sala Penal Valencia Buitrago, a la pena de 156 meses de prisión por los punibles de acceso carnal y acto sexual abusivo con menor de 14 años. 2.2. Previa solicitud de apertura de incidente de reparación integral por parte del defensor público asignado en representación de víctimas, el día 30 de septiembre de 2021 se llevó a cabo la primera audiencia donde se estableció y se aceptó la pretensión en la suma de 80 millones de pesos por daños morales, sin que se conciliara. A esta audiencia asistió del defensor del condenado, abogado Ricardo Useche Bonilla, quien no se opuso y solicitó que se fije fecha para la segunda audiencia en la cual se haría pronunciamiento según lo que pueda dialogar con su representado, la cual se programó para el 29 de noviembre siguiente. 2.3. En esta nueva fecha, una vez identificadas las partes, el señor defensor del incidentado pidió la palabra para expresar que se oponía a la continuidad del incidente toda vez que el representante de víctimas no tenía legitimación en la causa para abrir el incidente de reparación integral en razón a que no contaba con poder especial para ello. Indicó que debe tenerse en cuenta que la ley es clara en determinar quiénes pueden tener iniciativa para abrir el incidente tales como la víctima, el fiscal o el Ministerio Público a instancia de ella. 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Que la defensoría pública puede actuar dentro del proceso penal, pero para iniciar el incidente debe contar con poder por medio del cual la víctima menor o sus padres expresen su voluntad de iniciar el incidente de reparación. Lo cual, si no se da, entonces, el defensor público que actuó dentro del proceso penal no puede abrogarse facultades por cuanto la órbita penal se invade por el procedimiento civil con el incidente de reparación integral. Resaltó que a folio 101 del cuaderno pudo observar que el antiguo representante de víctimas, pido la apertura de incidente de reparación integral, a favor de JAZD, y a folio seguido se accedió por la juez de entonces, para dar inicio al incidente. Hace ver que no aparece poder por la víctima donde expresara su voluntad de la menor o sus padres. Por ello, es la víctima, el Fiscal o el Ministerio público los únicos legitimados para activar la iniciación del incidente y no el defensor público que la representó durante el proceso penal, por cuanto la ley no lo dijo. Por lo anterior solicita que se dé por terminado el incidente con base en el artículo 101 del C. P. P., por carecer de fundamentación la petición porque la víctima no hace parte del procedimiento dada la carencia absoluta de poder. 2.4. En uso del traslado de la petición, el apoderado de víctimas indica que está convencido de que debe continuar el 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedimiento, en razón a que no se ha probado que las víctimas hayan renunciado a la reparación de perjuicios. Los derechos de las víctimas van más allá del proceso penal e incluso el incidente de reparación de perjuicios debe adelantarse de oficio por cuanto desde lo civil debe repararse a la víctima. Por ello, sin tener petición expresa en contrario no puede renunciar a continuar con el incidente de reparación integral.

3. LA DECISIÓN IMPUGNADA Despacho de primer nivel consideró que la petición se encuadra en una solicitud de nulidad e indicó que los derechos de las víctimas se concretan a la verdad, justicia y reparación y que el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal consagra sus derechos dentro de los cuales se encuentran los de una pronta reparación de los daños sufridos y a ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, por un abogado que podrá ser designado de oficio.

Adujo que debe tenerse en cuenta que se trata de un delito sexual y el art. 197 de la ley 1098 de 2006 ordena que el incidente se debe iniciar de oficio, cuyo mandato debió ser aplicado por el fallador al tratarse de un delito cometido contra una menor de edad. Por ello, no requería la manifestación de la víctima máxime que al tenor del artículo 44 de la constitución nacional los derechos de los menores priman sobre los de los demás. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Concluye que no le asiste razón al petente, ya que el defensor de la víctima acudió con buen tino para solicitar la apertura del incidente. Reitera que el artículo 11 del C. P. P., indica que la víctima deberá ser representada por un abogado defensor dentro del proceso penal y el incidente de reparación integral y si incluso por mandato de la ley debe adelantarse de oficio el incidente, con mayor razón si lo solicitó el defensor público que fue asignado para que velara por sus derechos. Culminó indicado que contra su decisión procedían los recursos de reposición y apelación.

4. LOS RECURSOS PROMOVIDOS Inconforme con lo resuelto, el Defensor del incidentado interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación. 4.1. Afirmó que no pretende desconocer los derechos de la víctima, pero se está ante una interpretación sobre la legitimación para reclamar los perjuicios. Pues si bien es evidente que existe una condena, también que tener en cuenta que hay un procedimiento establecido por el legislador y es que debe abrirse el incidente dentro de los 30 días siguientes de oficio o por solicitud de la Víctima, la Fiscalía o Ministerio Público. Por ello no debió abrogarse facultades el defensor público sin contar con la manifestación de la víctima de que en realidad quería adelantar el

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incidente. Que no tiene interés diferente a que se respeten los derechos de las víctimas, pero también los de su representado por lo que considera que el defensor público debió llamar a la víctima para que expresar su voluntad de iniciar el incidente. Manifestó que no solicitó la nulidad, sino que se tenga en cuenta la figura de legitimación en la causa por activa, por lo que pide que se revoque la decisión y se acceda a la terminación del incidente de reparación integral. 4.2. El representante de víctimas indicó que la legislación penal actual no se limitó a que se profiera solo la sentencia sino también que las víctimas sean reparadas. Se deben garantizar los perjuicios causados que en este caso se concreta a daños morales. En su gestión descansa la representación de las víctimas, por lo que no puede desistir de su rol con posterioridad de la sentencia, sino que debe continuar como la habilita el artículo 102 ss del C. P. P, toda vez que se debe velar por los intereses de las víctimas para ser reparadas. 4.3. Para resolver el recurso de reposición El a quo volvió a citar el art. 197 de la ley de infancia para resaltar que si debe iniciarse de oficio el incidente, mucho más si fue se solicitado por el gestor judicial adscrito al sistema de defensoría pública, lo que conlleva a pensar que está legitimado para actuar en pro de los derechos de un sujeto de especial protección constitucional al tenor

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del art, 44 de la carta política. No repuso su decisión y concedió el recurso de apelación.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia. Según lo previsto en el art. 34-1° del C. de P.P., esta Sala es competente para ocuparse de la alzada propuesta. 5.2. Problema jurídico. Se concreta al siguiente cuestionamiento. ¿El defensor publico asignado para representar a la víctima en el proceso penal, está facultado para pedir que se inicie el incidente de reparación integral? 5.3. caso en concreto. De los argumentos expuestos por el apelante y de la actuación adelantada al interior del incidente, de entrada, se debe advertir que, si bien el trámite es netamente civil, este está taxativamente determinado en los artículos 102 y ss del C. P. P. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre el particular se tiene que en la primera audiencia se hace la manifestación oral de la pretensión, determinar su viabilidad

y aceptación por el juez, ponerla en conocimiento del incidentado y abrir el espacio para la conciliación. Pasos, que se cumplieron a cabalidad sin que el hoy apelante hiciera reparo alguno sobre la legitimación en la causa por activa, toda vez que su manifestación se concretó a que se fijara fecha para la segunda audiencia en la que previa conversación con su cliente, se pronunciarían sobre la pretensión. Ahora bien, por mandato de la ley, al inicio de la segunda audiencia se debe intentar nuevamente la conciliación, lo cual no ocurrió, precisamente, por la solicitud del defensor del incidentado de que le dieran la palabra para solicitar la terminación del incidente dada la ausencia de facultad del defensor público de la víctima para solicitar la apertura del incidente de reparación integral. Por lo anterior, le asiste razón al A quo al considerar que lo solicitado por el defensor se acomoda a una solicitud de nulidad, toda vez que lo que pretende es que se deje sin efecto la aceptación de la pretensión e inicio del incidente de reparación que se concretó en la primera audiencia de trámite. De manera que, para la Sala, en el fondo eso es lo que pretende el defensor del incidentado por cuanto en el momento oportuno, esto es, traslado de la pretensión no se opuso al respecto razón por la que cobró ejecutoria la aceptación y apertura del incidente. 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De manera que para resolver el caso se debe relievar que dentro del sistema de Estado Social de Derecho que es el que impera en nuestro ordenamiento jurídico, se debe advertir que las normas no pueden mirarse de manera exegeta y aislada toda vez que impera la interpretación teleológica y sistemática, entre otras. De ahí que la facultad el Defensor Público asignado por el sistema nacional de defensoría pública para que representara los intereses de la víctima menor de edad, debe partir de los derechos y garantías constitucionales, que persiguen la protección de los más vulnerables (art. 13 de la Carta Política) como lo son los niños entendidos como tales los que aún no han cumplido 18 años, según la convención de los derechos del niño1. Igualmente es de resaltar que el artículo 44 de la misma carta establece una gama de derechos y garantáis a favor de los niños hasta llegar a concluir que “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Por su lado a nivel legal, es totalmente aplicable la Ley 1098 de 2006 que en su artículo 196, consagra: “Funciones del representante legal de la víctima. Los padres o el representante legal de la persona niños, niñas y adolescentes, están facultados para intervenir en los procesos penales en que se investigue o juzgue un adulto 1 ARTICULO 1 Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por un delito en el cual sea víctima un niño, niña o adolescente como representante de este, en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal y para iniciar el incidente de reparación integral de perjuicios. Los niños y niñas víctimas, tendrán derecho a ser asistidos durante el juicio y el incidente de reparación integral por un abogado (a) calificado que represente sus intereses aún sin el aval de sus padres y designado por el Defensor del Pueblo”. (negrilla y subraya fuera de texto). También, el artículo 197 ibídem, dispone: “Incidente de reparación integral en los procesos en que los niños, las niñas y los adolescentes son víctimas. En los procesos penales en que se juzgue un adulto por un delito en el cual sea víctima un niño, niña o adolescente, el incidente de reparación integral de perjuicios se iniciará de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de Familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia”. En el mismo sentido es pertinente traer a colación el siguiente aparte de la Sentencia del 21-10-09, radicación 32103, donde la Sala Penal de la Alta Corporación, precisó: “3. En relación con el incidente de reparación integral, en desarrollo del postulado fundamental previsto en el artículo 44 de la Constitución Política, y de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006 que fija los

procedimientos especiales para cuando los niños y las niñas o los adolescentes sean víctimas de delitos, advierte la Sala que su trámite es de oficio (a diferencia de lo que sucede en las demás actuaciones penales). En estos casos -y de manera excepcionalNO opera el sistema dispositivo según el cual la actividad judicial funciona a instancia de parte; por manera que el juez del conocimiento, iniciará de oficio el incidente de reparación integral (si los padres, representantes legales o el defensor de familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia). 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal […] Luego, sin perjuicio de la independencia e imparcialidad, encuentra la Sala que es carga procesal, incluyente, del juez del conocimiento la de promover el incidente de reparación integral, sin perjuicio de la iniciativa que corresponda a los demás intervinientes del proceso…”2 (negrilla fuera de texto). Así las cosas, de las normas y jurisprudencia citadas, se debe garantizar, no solo la prevalencia que ostentan los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sino también la obligación del Estado, la familia y la sociedad de asegurar su efectividad, lo cual determina que la petición planteada por el apelante, se resuelva bajo los principios constitucionales y en especial por la regla contenida en el artículo 196 de la Ley 1098 de 2006, cuyo

dispositivo consagra en forma categórica el derecho que les asiste a los menores de tener un abogado calificado que los represente en la audiencia de incidente de reparación integral aún sin contar con el aval de sus padres como lo pretende el defensor del incidentado, porque lo prioritario es garantizar una verdadera reparación a la víctima de especial protección constitucional por ser menor de edad. Por las anteriores razones, el procedimiento que aquí se ha adelantado se encuentra ajustado a los lineamientos jurídicos vigentes, por cuanto se inició a solicitud del Defensor Público asignado para salvaguardar los derechos de la víctima, sin que 2 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 16-12-08, radicación 29484; en el mismo sentido, sentencias del 2805-08, radicación 29542; del 19-02-09, radicación 30237; y del 17-03-09, radicación 30978, entre otras. 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pueda aceptarse que se abrogó facultades que no le corresponden por no estar taxativamente facultado en el artículo 102 del C. P. P., toda vez que como se indicó en precedencia, tal normativa no puede mirarse de forma exegeta y aislada como lo pretende el apelante, sino bajo una interpretación teleológica que no es otra que la finalidad que se persigue como lo es la protección de los

derechos a la reparación de la víctima. Además, en su aplicación también impera la interpretación sistemática, que es el deber de acudir a otros normas y principios que tengan estrecha relación con el asunto debatido, que para el caso concreto son principios constitucionales y mandatos legales que propenden por la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Corolario de lo expuesto, se confirmará la decisión de instancia en el sentido de no acceder a la terminación del incidente de reparación por cuanto el Defensor Público sí está legitimado para representar a la víctima en el citado trámite de reparación. En razón y mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, RESUELVE, PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 29 de noviembre de 2021 por el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, proferido 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dentro del incidente de reparación integral; de conformidad con los argumentos esbozados en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia con la advertencia de que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: DISPONER la remisión de las diligencias al juzgado de origen para que continúe con lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria 13