TSDJ Manizales - AP2020-00022-01

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 357 de la fecha Manizales, Caldas, diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el defensor del señor Diego Andrés Velázquez Franco en contra el auto proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, por el cual niega la preclusión del presente asunto penal.

2. ANTECEDENTES RELEVANTES Los hechos que dieron origen a la investigación penal se remontan al 5 de mayo de 2020, fecha en la cual mediante un control de vigilancia los señores Diego Andrés Velázquez Franco y Marlon

Stiven Silva Buitrago fueron encontrados en la carrera 6 con calle 9 de la ciudad de Manizales, violando los protocolos de bioseguridad, seguridad y salubridad establecidos para este momento, esto es, incumpliendo el aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el 1

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Decreto Presidencial 593 del 24 de abril de 2020 y el Decreto

Municipal 035 del 26 de abril de 20201. Al considerar que el actuar de los antes mencionados podría configurar el tipo penal de Violación de Medidas Sanitarias estipulado en el artículo 368 del Código Penal, procedieron a realizar la aprehensión de ambas personas e informarles de sus derechos como personas capturadas.

3. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE El 6 de mayo de 2020 se celebró audiencia de legalización de captura ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pensilvania solicitada por la Fiscalía Seccional de Manzanares, donde se declaró la legalidad de la captura en flagrancia de Diego Velázquez y Marlon Stiven Silva, sin embargo, por solicitud de la Fiscalía se ordenó la libertad inmediata del segundo investigado ya que el ente acusador manifestó que debe determinar otras situaciones para la continuación de su proceso2.

Posteriormente, al señor Velázquez se le imputó en calidad de autor el delito de Violación de Medida Sanitaria estipulado en el artículo 368 del Código Penal, el imputado no aceptó cargos. Finalmente, a solicitud de la fiscalía se impuso la medida de aseguramiento no privativa de la libertad contenida en el artículo 1 Cft Expediente Digital, Archivo 01. Escrito de Acusación Violación Medida Sanitaria Diego Andrés Velásquez Franco” 2 Solicitud de libertad, Video Audiencia Concentrada, minuto 39:20. Decisión de libertad, minuto 52:30. 2

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria

Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 307, literal B, numerales 2, 3 y 4 del Código de Procedimiento Penal3. El 13 de agosto de 2020 se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Juez Promiscuo del Circuito de Pensilvania, Caldas, en donde la Fiscalía enunció los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretende hacer valer en el juicio oral, frente a lo cual no hubo contradicción por la defensa. El 12 de noviembre de 2020 se instauró audiencia preparatoria, sin embargo, la misma fue suspendida a petición de la Fiscalía toda vez que trataría de llegar a un acuerdo con la defensa para solicitar un principio de oportunidad. El 18 de marzo de 2021 el juzgado competente se propuso iniciar de nuevo la audiencia preparatoria. No obstante, el defensor público solicitó el aplazamiento de esta diligencia para presentar solicitud de preclusión del presente asunto penal en virtud de las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. El 3 de agosto de 2021 se constituyó la audiencia de solicitud de preclusión donde la defensa presentó sus argumentos para que se declarara la preclusión del proceso, sobre los cuales la juez consideró que debía verificar los elementos en su poder para tomar la decisión que en derecho correspondiera. 3 Cft Expediente digital, Archivo “Acta Audiencia Concentrada Diego Andrés Velázquez”. 3

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria

Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Seguidamente el 4 de agosto de 2021 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania mediante auto interlocutorio decidió negar la petición elevada por la defensa al considerar que no se justificaron las causales de (i) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal o (ii) Inexistencia del hecho investigado. Frente a esta decisión el defensor interpuso recurso de apelación.

3. LA SOLICITUD 3.1 La Defensa sustentó la solicitud en el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión” frente al delito de Violación a Medida Sanitaria, la cual fundó en Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal” e “ “Inexistencia del hecho investigado”.

Lo anterior haciendo referencia a la sentencia de radicado 00286 2020, M.P. Marco Antonio Soto, en la cual se estudió la viabilidad de admitir la denuncia formulada por el presidente y fundador de la Red de Veeduría de Colombia contra la senadora Angélica Lisbeth Lozano Correa por trasgredir el asilamiento preventivo ordenado por decreto presidencial. Manifestó que la providencia indica la falta de relevancia penal sobre los comportamientos en los cuales pueden imponerse 4

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco

Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sanciones menos lesivas de los derechos fundamentales, tales como la sanción pecuniaria. De este modo, argumentó que análogamente esto fue lo que sucedió en el caso de su defendido en tanto (i) fue sancionado por dos multas administrativas, indicando que no puede ser sancionado dos veces por los mismos hechos y (ii) sostuvo que no se realizó una violación de la norma penal ya que se encontraba trabajando y, más aún, no se probó que estuviera contagiado por lo cual no se puede afirmar con certeza que podía generar un peligro. Con base en lo anterior solicitó darle aplicación de los numerales 1 y 3 de las causales de preclusión previstas en el art. 332 del C.P.P. 3.2 La Fiscalía manifestó que será la juez la que indique si dichos argumentos son procedentes para acceder a la solicitud de preclusión.

4. LA DECISION IMPUGNADA La Juez de primera instancia consideró que no se acreditaron las causales alegadas por la defensa, por lo cual no se configura la preclusión. Fundamentó su decisión en que el defensor indicó que se configuraba las causales de “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal” e “Inexistencia del hecho investigado”.

5

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, brilló por su ausencia la justificación de dichas

causales ya que los argumentos fueron encaminados a sostener la garantía fundamental del non bis ibidem, la cual podría aplicar en este caso alegando la nulidad del proceso. Al respecto aclaró que el proceso administrativo no es excluyente del penal. Por otro lado, en cuanto al argumento jurisprudencial utilizado por la defensa señaló que dicha decisión abordó la causal estipulada en el numeral 4 del artículo 332, esto es, la atipicidad del hecho investigado, mas no las causales propuestas en la solicitud, por lo cual consideró que dicho precedente no es aplicable al caso concreto y que hubo una interpretación errada del mismo. Adicionalmente indicó que la oportunidad procesal para debatir las situaciones fácticas, probatorias o jurídicas del caso es el juicio mismo. Resaltó que para que pueda ser aceptada la solicitud de preclusión en esta etapa procesal es necesario evidenciar la existencia de (i) una circunstancia sobreviviente a la acusación, cuya valoración sería meramente objetiva o (ii) la inexistencia fáctica del hecho investigado, los cuales no fueron acreditados. Así, la juez de instancia consideró que no se configuraron ninguna de las causales alegadas por la defensa y, en consecuencia, la solicitud fue denegada. Finalmente, se dispuso continuar con el trámite ordinario del proceso penal. 6

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

5. APELACION4

El defensor público consideró que la decisión de primera instancia no tuvo en cuenta que su defendido ya fue sancionado administrativamente, por lo cual reiteró que la jurisprudencia traída a colación puede ser aplicada análogamente al caso objeto de estudio, puesto que el señor Diego Velázquez no violó el artículo 368 de la Ley Penal sino una de carácter administrativo. Agregó que desde que inició la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional no conoce alguna sentencia condenatoria en la cual una persona sea penalizada por contrariar el delito de Violación a Medida Sanitaria. En ese sentido y en aras de evitar desgaste innecesario de la administración de justicia peticionó al juez de segunda instancia revocar la decisión emitida por el a-quo y, en su lugar, declarar la preclusión del proceso.

7. NO RECURRENTES La Fiscalía consideró que la decisión emitida por la juez fue acorde a derecho ya que las causales de preclusión solicitadas por la defensa no fueron acreditadas. Por lo tanto, solicitó denegar la 4 Expediente Digital, audiencia “Decisión Preclusion” a partir del minuto 12:00.

7

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apelación y mantener incólume el auto emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania.

8. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia De conformidad con el artículo 36 numeral 1° del Código de

Procedimiento Penal, este Despacho es competente para conocer el presente recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor Diego Andrés Velázquez contra la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania en la cual negó la solicitud de preclusión. 6.2. Problema Jurídico La Sala estudiará si fue adecuada la decisión de primera instancia de negar la preclusión del proceso solicitada por la defensa o si, por el contrario, se actualizan las causales de preclusión invocadas por la defensa. 6.3. Caso concreto: La figura de la preclusión, regulada en el artículo 331 y ss del Código de Procedimiento penal, ha sido denominada como una manera anticipada de terminación del proceso ante la ausencia de mérito para sostener la acusación, cuyo efecto es 8

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal terminar la persecución penal contra el imputado frente a los hechos objeto de investigación y, por lo tanto, su decreto en firme adquiere la connotación de cosa juzgada. Ahora bien, el legislador prevé dos oportunidades procesales en las cuales los intervinientes pueden solicitar la preclusión. La primera está en cabeza del ente acusador que es titular para solicitarla durante toda la etapa de investigación, con fundamento en cualquiera de las 7 causales previstas en la norma. Por otro lado, durante la etapa de juzgamiento, tanto la

unidad de defensa, el ministerio público o la fiscalía, pueden realizar la petición fundamentada únicamente en las causales 1 y 3 del artículo 332 del C.P.P. En lo referente a la causal 1 y 3 por la cual podrían alegar la preclusión en juicio las partes e interviniente ya mencionados, la jurisprudencia ha delimitado en qué circunstancias opera cada una de ellas. En sentencia de constitucionalidad C-920 de 2007 se estableció que: (…) “Durante la fase de juzgamiento, el legislador limitó a dos, los motivos que, por hechos sobrevivientes, pueden ser invocados por el fiscal, el ministerio público y la defensa para solicitar la preclusión. Ellas se reducen a: (i) la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; y (ii) la inexistencia del hecho investigado. La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como la consolidación del término 9

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal. Así mismo, puede

surgir como consecuencia de la constatación de circunstancias que indican que la acción penal no podía iniciarse, como podría ser la verificación de la inexistencia de querella respecto de un delito que exige este presupuesto de procedibilidad. En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuándo aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado.” (…) De este modo, la Sala observa que en cuanto a la ocurrencia de las causales (i) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e (iii) Inexistencia del hecho investigado, las mismas no fueron debidamente acreditas en la argumentación que realizó la defensa toda vez que se basó en que (i) el señor Diego Andrés Velázquez recibió una sanción administrativa de multa, por tanto, recibir otra de índole penal atentaría contra el non bis ibidem del procesado y (ii) adujo que su defendido no contrarió la ley penal. Su argumentación no fue dirigida a probar la ocurrencia de alguna de las dos causales alegadas ya que el sustento de dicha solicitud responde a hechos externos que, si bien pueden ser debatidos en juicio y hacer parte de la teoría del caso que podría utilizar la defensa, no son motivo para la terminación del 10

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proceso, pues no corresponden a hechos susceptibles de una

verificación objetiva ni tampoco están encaminados a demostrar la ocurrencia de una situación fáctica que afecte el proceso de tal modo que dé lugar a la preclusión, más aún, el momento procesal para debatir la ocurrencia o no de un delito junto con los elementos que lo componen, es el juicio oral, valiéndose de las pruebas y estrategias defensivas que pueden ser utilizadas en esta etapa procesal. Adicional a ello, es de anotar que las razones invocadas no superan las exigencias argumentativas propias de esta figura, lo cual según la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se tiene que “El estándar probatorio exigido para que la preclusión sea posible, conforme lo tiene pacíficamente decantado esta Sala, es el de la certeza, de suerte que la causal invoca por el peticionario para tal efecto debe aparecer acreditada sin que “exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo5”, que para el caso concreto no resulta acreditado ya que una vez escuchados los argumentos utilizados tanto en la solicitud de preclusión como en la sustentación del recurso de apelación, persiste la duda de cuáles son los hechos que sustentan la ocurrencia de tal figura, más aún, cuando no se señaló individualmente cual hecho soporta cada una de las causales sino que se alegaron de manera conjunta sin demostrar qué hecho se configuró a partir de la acusación, que imposibilite la continuación del ejercicio de la acción penal. Y menos que haya probado que el hecho no 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia AP3811 de 2019 11

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal existió, sino que toda su argumentación se centró en la ausencia de delito, lo que lleva a considerar que se trata de la atipicidad de la conducta que como causal de preclusión se encuentra en el numeral 4 del art. 332 por ende aplicable antes de la etapa de juicio, lo cual no ocurrió en el presente caso. De tal manera que, esta Corporación no encuentra reparo alguno frente al fallo recurrido, pues comparte las razones invocadas por la juez al no encontrarse fundamento para conceder alguna de las causales de preclusión alegadas. Por tanto, se confirmará la decisión recurrida. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, Caldas de negar la solicitud de preclusión del proceso que se sigue en contra del señor Diego Andrés Velázquez.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión, haciendo saber que contra la misma no procede recurso alguno.

12

República de Colombia Radicado: 17541-60-00-087-2020-00022-01

Procesado: Diego Andrés Velázquez Franco Delito: violación de medida sanitaria Asunto: Auto de segunda instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: DISPONER la remisión de las diligencias al

Juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria 13