TSDJ Manizales - AP2020-00034-02

Proceso No. 2020-00034-02

Procesado: Edgar Alexander Urrea Vargas Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo con destinación ilícita de muebles o inmuebles Asunto: Auto de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ

Aprobado Acta No. 855 Manizales Caldas, tres (03) de junio de dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación promovido por el defensor del señor EDGAR ALEXANDER URREA VARGAS contra el auto proferido el 22 de septiembre de 2020 por Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá (Boyacá), mediante el cual negó la solicitud de nulidad.

2. ANTECEDENTES E INFORMACIÓN RELEVANTE 1.1. Hechos De conformidad con el escrito de acusación, en el municipio de Puerto Boyacá, una fuente humana avisó a las autoridades que varias personas en esa localidad se dedicaban a la comercialización de estupefacientes. El informante aportó sus nombres, direcciones, alias y lugares en los que se realizaban los negocios ilícitos.

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República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tras verificar la seguridad y confiabilidad de las manifestaciones, se solicitaron y expidieron órdenes de registro y allanamiento a las viviendas referenciadas, a donde el 17 de enero de 2020, a las 6:00 A.M., miembros activos de la Policía Nacional ingresaron, simultáneamente, a diferentes viviendas, incluida la de Edgar Alexander Urrea Vargas.

En ese lugar hallaron: (i) una bolsa plástica con un peso de 343.5 gramos que contenía varias dosis de cannabis empacadas en bolsitas de cierre hermético y (ii) un maletín con una bolsa de cierre hermético que contenía cannabis prensada con un peso de 14.06 kilogramos. 2.2. Antecedentes Procesales. 2.2.1. El 19 de enero de 2020 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación a los presuntos implicados. El señor Edgar Alexander Urrea Vargas fue imputado en calidad de autor del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (verbo rector: almacenar), establecido en el artículo 376 del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo con el punible de destinación ilícita de muebles o inmuebles

(verbo rector: almacenar) contenido en el artículo 377 del C.P. De otro lado, al imputado le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2.2.2. El 13 de abril de 2020 se presentó el escrito acusación contra el señor Urrea Vargas. El conocimiento del proceso le

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, con el radicado 2020-00034. El documento elaborado por la Fiscalía establece que se acusa al procesado de la comisión de los punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (verbo rector: almacenar) en concurso con destinación ilícita de muebles o inmuebles (verbo rector: destinar). 2.2.3. El 17 de septiembre de 2020 inició la audiencia de formulación de acusación, en la que la Fiscalía realizó algunas precisiones al escrito de acusación. Luego de ello, el apoderado judicial del señor Urrea Vargas solicitó al ente acusador, en primer lugar, precisar la acusación realizada por el tipo penal de destinación ilícita de muebles o inmuebles, señalando que la conducta “destinar” no existe como verbo rector. Al respecto, la Fiscalía destacó que la acusación se realizó por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (verbo rector: almacenar) en concurso con destinación ilícita de muebles o inmuebles (verbo rector: destinar)1. En segundo lugar, solicitó decretar la “nulidad parcial de lo desarrollado en la audiencia de formulación de imputación”2 al

considerar que la Fiscalía “desbordó el acto de imputación en sí (…) respecto de los delitos endilgados”. A juicio del defensor, en la diligencia de formulación de imputación el ente acusador endilgó la comisión de los punibles de fabricación o porte de estupefacientes en concurso con destinación ilícita de muebles o inmuebles, ambos por el verbo rector “almacenar”, lo cual vulnera la prohibición del nom bis in idem y omite 1 Acusación: minuto: 18:45. 2 Acusación, minuto: 20:50. 3 Proceso No. 2020-00034-02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal considerar que el tipo penal establecido en el artículo 376 subsume al tipo penal del artículo 3773. Además, adujo que la calificación jurídica desconoce que su defendido no ostenta el dominio ni es arrendatario del predio por el cual se les imputó el delito de destinación ilícita de muebles o inmuebles, por lo cual “se torna excesiva la imputación en ese entonces y ahora acusación”4. Así mismo, indicó que se trata de una nulidad parcial por cuanto la imputación se debería realizar por uno de los dos delitos señalados. 2.2.4. Por su parte, el defensor de Wilman Alfredo García Ramírez coadyuvó la solicitud. 2.2.5. La Fiscalía se opuso a lo planteado ya que las conductas

cuestionadas son concursales al tenor del artículo 31 del Código Penal y no opera el principio de la subsunción. Adicionalmente, reiteró los verbos rectores identificados en el escrito de acusación. 2.2.6. El representante del Ministerio Público se opuso a la petición de nulidad al considerar que no existe violación de garantías fundamentales. Sostuvo que el tipo penal de destinación ilícita de muebles o inmuebles no puede subsumir el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes pues el primero tiene una pena mayor. Así mismo, aseveró que la audiencia de juicio oral es el escenario para debatir las pruebas presentadas por las partes. 3 El defensor citó y leyó algunos fragmentos de providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia acerca de la subsunción de tipos penales. En específico los proveídos con radicados 38537 (30 de mayo de 2012), 31352, 25513 y 20134. 4 Minuto 32:50. 4 Proceso No. 2020-00034-02

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3. LA DECISIÓN El 22 de septiembre de 2020, el Juzgado Penal de Circuito de Puerto Boyacá reanudó la audiencia de formulación de acusación, en la que la a quo negó la solicitud de nulidad.

En primer lugar, adujo que los punibles de tráfico, porte o

fabricación de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles pueden concurrir teniendo en cuenta que es posible que una conducta pueda activar varios tipos penales. En segundo lugar, con base en la sentencia del 29 de noviembre de 1994 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia5, indicó que esos tipos penales son autónomos y no transgreden la prohibición del nom bis in idem. Destacó que toda acusación concerniente a tipos de conducta alternativa (como el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) debe ser clara fáctica y jurídicamente, particularmente en la modalidad atribuida ya que esto constituye el marco conceptual a partir del cual el juez adoptará su decisión, además de facilitar el ejercicio de la contradicción. Finalmente les concedió la palabra a los defensores para que interpusieran los recursos que consideraran procedentes. 5 Magistrado ponente Dídimo Páez Velandia. 5 Proceso No. 2020-00034-02

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4. LA APELACIÓN El defensor de Edgar Alexander Urrea Vargas, argumentó que la juez de primera instancia no analizó las circunstancias fácticas que dieron lugar a la formulación de imputación, pues los elementos materiales probatorios no son concluyentes en el sentido de que en el

inmueble en el que “pernoctaba” su prohijado se realizaran actividades de venta de estupefacientes. Resaltó que así como se admite la subsunción de tipos penales tratándose de acceso carnal abusivo y acceso carnal violento, esa figura también es aplicable en el ámbito del tráfico de estupefacientes. Reiteró que la imputación realizada por la Fiscalía es excesiva y, por ello, es procedente la solicitud de nulidad parcial. Sobre lo que precisó que es necesario esclarecer la formulación de imputación en esa etapa procesal, pues en el escenario de juicio oral no se podría preacordar parcialmente ni obtener una rebaja significativa para su defendido.

5. INTERVENCIONES DE LOS NO RECURRENTES 1.1. El defensor de Wilman Alfredo García Ramírez y David Stiven Silva Pedraza se adhirió a los argumentos del recurrente. Así mismo, sostuvo que la Fiscalía no probó el uso o destinación ilícita del inmueble en relación con el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Por último, solicitó extender los efectos de la apelación a los demás procesados.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 1.2. El fiscal delegado solicitó confirmar la decisión toda vez que la conducta destinar es un verbo compuesto alternativo, por lo cual es

suficiente que se realice uno de los verbos rectores del tipo penal para que la conducta sea relevante penalmente. Por otro lado, señaló que no es procedente la subsunción sino la existencia de un concurso de conductas punibles. 1.3. El representante del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión al considerar que no se ha configurado ninguna de las causales previstas en el artículo 455 del C.P.P. En primer lugar, expresó que el defensor de los señores Wilman Alfredo García Ramírez y David Stiven Silva Pedraza no apeló la decisión, en cambio, al pronunciarse como no recurrente, solicitó extender los efectos del recurso a sus defendidos, por tanto, a juicio del Ministerio Público, existió una indebida sustentación. En ese orden, adujo que la providencia que se llegue a adoptar en segunda instancia no debe ser extensiva. En segundo lugar, sostuvo que el recurrente se equivocó al considerar que no puede existir un concurso de conductas punibles entre los tipos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y el de destinación indebida de muebles o inmuebles. Así mismo, manifestó que al realizar valoraciones sobre los elementos probatorios expuestos por la Fiscalía en las audiencias preliminares, resulta anticipándose al descubrimiento probatorio que el ente acusador no ha realizado. En tercer lugar, sostuvo que el recurrente, a través de la solicitud de nulidad, pretende realizar un control material de la imputación. De ahí que aseveró que el presente recurso podría representar una medida 7 Proceso No. 2020-00034-02

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homogéneo y sucesivo con destinación ilícita de muebles o inmuebles Asunto: Auto de 2ª instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dilatoria para lograr la libertad de los procesados. Por último, resaltó que los preacuerdos no son un derecho del procesado sino una negociación en cabeza de las partes.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia De acuerdo con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para conocer el recurso interpuesto. 6.2. Marco teórico de referencia y caso concreto Desde un inicio la Sala advierte que se abstendrá de resolver la apelación promovida debido a que, como se explicará a continuación, el recurso es improcedente por la naturaleza de la decisión contra la cual se dirige.

Se reitera que el recurrente pretende que se invaliden las actuaciones realizadas desde la audiencia de formulación de imputación inclusive, por cuanto los elementos materiales probatorios no sustentan la calificación jurídica y es procedente efectuar la subsunción de tipos penales. Recientemente y en un caso de similares contornos al de la referencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de resolver el recurso de apelación formulado por la defensa en la audiencia de acusación contra la negativa del juez de 8 Proceso No. 2020-00034-02

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Sala Penal conocimiento de decretar la nulidad desde la formulación de imputación. Esa Corporación fundamentó su decisión en el hecho de que la solicitud se dirigió contra un acto de parte y se fundamentó en aspectos que debían ser resueltos en sede de juicio oral. En palabras de la Corte: “4. La petición de nulidad formulada, en esos términos, se advierte manifiestamente inconducente, pues es claro que se dirige contra un acto procesal de parte como es la imputación, pero aquella medida extrema – la nulidad del trámite – solo procede contra las actuaciones de los funcionarios judiciales (…) // Desde esa perspectiva, la pretensión de nulidad resulta improcedente, no solo porque se dirige contra la imputación como acto de parte de la Fiscalía, sino en razón a que, además, se edifica sobre la base de criticar los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de imputación, dejando de lado que aquellos aspectos son incontrovertibles antes del juicio oral”6. De la anterior cita se concluye con toda claridad que la solicitud de nulidad contra la formulación de imputación es improcedente, por cuanto la nulidad se argumentó en la inexistencia de concurso de conductas punibles, lo cual, tal como lo analizó el Agente del Ministerio Público, es propio de debate en la audiencia de juicio oral, desde luego, al amparo de la prueba legal y oportunamente incorporada. Por ello, el juez de primera instancia debió rechazar de plano esa petición y continuar con la audiencia, en vez de dar lugar a la interposición de recursos con miras a anular una decisión de parte, como lo es, la

formulación de imputación. Sobre el rechazo de infundadas nulidades, también se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la providencia en 6 Auto del 16 de marzo de 2022 (AP1128-2022, rad. 61004). Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar. 9 Proceso No. 2020-00034-02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cita, donde dejó en claro que ya se había pronunciado en similar sentido, en la CSJ AP5563-2016: “Ante actuaciones de esa naturaleza, esto es, aquellas que resultan ostensiblemente infundadas e inconducentes, no es potestativo, sino obligatorio que el juez, en su condición de director del proceso, con sujeción al contenido artículo 139 – 1 del Código de Procedimiento Penal, disponga su rechazo de plano bajo una orden no susceptible de recursos, pues claramente tienden a entorpecer la actuación. (…) // No puede dejarse de lado tampoco que, aunque el Tribunal dio trámite a la solicitud de nulidad formulada por el defensor y la resolvió bajo la forma de un auto respecto del cual es viable el recurso de apelación según lo previsto en el artículo 177 – 3 del Código de Procedimiento Penal, como en efecto se procedió, en verdad la absoluta improcedencia y falta de fundamento de la petición

invalidatoria no puede mutar la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como ya se anunció, es la de una orden de rechazo de plano contra la que, obviamente, no procede recurso alguno (cfr., en similar sentido, CSJ AP5563 – 2016)”7. Con base en lo anterior, la Sala advierte que la improcedente solicitud del defensor aunado a la indebida dirección de la misma por parte del a quo, terminaron dilatando el proceso de manera injustificada, desde que se resolvió la solicitud de nulidad hasta cuando retome el curso normal del proceso con la presente decisión. Bajo ese entendido y en virtud de lo previsto en numeral 1 del artículo 1398, el Tribunal insiste en el deber del juez de “evitar maniobras 7 Idem. 8 Artículo 139. Deberes específicos de los jueces. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, constituyen deberes especiales de los jueces, en relación con el proceso penal, los siguientes: 1. Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos. (…). 10 Proceso No. 2020-00034-02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”.

Con la solicitud de nulidad, el togado pretende realizar un control material a la calificación jurídica efectuada por la Fiscalía, circunstancia que desconoce la estructura y reglas del proceso penal establecido en la Ley 906 de 2004, toda vez que la imputación, entre otras, son actuaciones de parte de la Fiscalía, sobre lo cual no debe existir control material tal como lo pretende el togado solicitante de la nulidad, por cuanto así lo ha ilustrado y reiterado la Corte Suprema de Justicia. “Así lo dejó sentado la Corte en decisión CSJSP2042 – 2019 en la cual, luego de llevar a cabo un compendio sobre el desarrollo que ha tenido el juicio de imputación en la jurisprudencia, fijó las siguientes reglas: (i) el análisis sobre la procedencia de la imputación –juicio de imputaciónestá reservado al fiscal; (ii) los jueces no pueden ejercer control material sobre esa actividad, sin perjuicio de las labores de dirección, orientadas a que se cumplan los presupuestos formales del acto comunicacional y a evitar la tergiversación del objeto de la audiencia; (iii) producto de ese análisis, el fiscal debe extraer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, que debe abarcar el tipo básico, las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad, etcétera, para lo que debe diferenciar los aspectos fácticos y jurídicos del cargo; (iv) el referido análisis, o juicio de imputación, no puede realizarse en medio de la audiencia; (v) en ese escenario la defensa no puede controvertir el juicio de imputación, ni determinar a la Fiscalía para que formule los cargos; (vi) en la

audiencia de imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio, por lo que el fiscal debe limitarse a la identificación del imputado, a comunicar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y a informar, en los términos previstos en la ley, sobre la posibilidad de allanarse a los cargos; (vii) al efecto, no pueden confundirse los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los medios de conocimiento que les sirven de fundamento; y (viii) si el fiscal, por estrategia, pretende descubrir anticipadamente evidencias físicas, entrevistas o cualquier otro tipo de información, debe hacerlo por fuera de la audiencia, 11 Proceso No. 2020-00034-02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para evitar la dilación y tergiversación de la misma. (…) Lo anterior bajo el entendido de que la imputación es un aspecto estructural del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, no solo por su incidencia en el derecho de defensa, sino, además, porque determina el debate sobre la medida de aseguramiento, fija los límites factuales de la sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación y limita significativamente los hechos que pueden incluirse en la acusación, sin perjuicio de su importancia en materia de prescripción, competencia, preclusión, etcétera,…( AP1128-2022, rad. 61004).

Así las cosas, la Sala observa que en la audiencia de imputación, se respetaron las anteriores reglas, y que en la aclaración en la audiencia de Acusación (minuto: 0.18:37), se concretaron los verbos rectores de los artículos 376 y 377 del Código Penal, por los cuales se llama a juicio a los imputados, cuyas circunstancias clamaban el rechazo de la nulidad. Por último, la Sala considera pertinente destacar otra irregularidad procesal en el trámite de primera instancia relacionada con la intervención como no recurrente del defensor de los señores Wilman Alfredo García Ramírez y David Stiven Silva Pedraza. Sobre ello, se advierte que una vez pronunciada la decisión de no acceder a la nulidad, la juez dio la palabra a partes e interviniente para que, de ser el caso, instauraran recursos, cuya oportunidad fue aprovechada solo por el defensor del señor Edgar Alexander Urrea Vargas, quien presentó el recurso de apelación. Al conceder la palabra como no recurrentes, la defensa del señor García Ramírez y David Stiven Silva Pedraza, adujo adherirse a los argumentos del apelante. Esta falta de correspondencia no fue aclarada por el defensor ni precisada por la juez de conocimiento, sobre lo que 12 Proceso No. 2020-00034-02

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resulta oportuno citar el artículo 178 del C.P.P. sobre la apelación de autos: Artículo 178. Trámite del recurso de apelación contra autos. Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior. De manera que el Tribunal avizora que la metodología establecida en la disposición citada es sencilla y que con su debido acatamiento garantiza el derecho de contradicción tanto del apelante así como del no recurrente y, además, da orden a la audiencia. Por ello, la Corporación considera que si la voluntad del defensor del señor García Ramírez y Silva Pedraza era apelar la decisión, así debió haberlo expresado en el momento procesal destinado para tal fin, esto es, cuando la juez a quo concedió la palabra a las partes e intervinientes para que instauraran recursos y no (como en efecto se hizo), en la intervención como no recurrente. La consecuencia de aquella indebida actuación consiste en no tener por presentada y menos sustentada la apelación, ya sea por parte del juez de conocimiento que dirige el proceso o por el superior al desatar el recurso de alzada. A partir de las anteriores consideraciones la Corporación se abstendrá de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Edgar Alexander Urrea Vargas y exhorta a la titular del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá para que, en lo sucesivo, continúe tramitando el proceso evitando dilaciones injustificadas en su

curso y aplique los poderes de dirección y de corrección que le corresponden. 13 Proceso No. 2020-00034-02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE DE DESATAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Edgar Alexander Urrea Vargas, contra de el auto lel 22 de septiembre de 2020 a través del cual se negó la nulidad solicitada por la defensa, de conformidad con lo argumentado en precedencia.

SEGUNDO: EXHORTAR a la titular del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, para que continúe con el trámite que en derecho corresponda, evitando dilaciones injustificadas en su curso y aplique los poderes de dirección y de corrección en el evento de ser necesario.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia advirtiendo que contra la misma no proceden recursos.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal CUARTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para

los fines pertinentes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 15