TSDJ Manizales - AP2020 00179 01

exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta No. 228 de la fecha Manizales, dieciséis (16) febrero de dos mil veintitrés (2023) Asunto Desatar la apelación interpuesta por el Defensor del señor Jhon Fredy Gil Giraldo en contra del auto proferido por el Juzgado Penal de Circuito de Aguadas (C), que improbó el preacuerdo celebrado entre su prohijado y el Delegado de la Fiscalía.

Antecedentes fácticos y procesales

1. Del escrito de acusación y su posterior adición, se desprende que el día 27 de julio de 2020 a las 9:28 p.m., uniformados de la Policía Nacional que se encontraban en el sector de la estación de servicio de gasolina “San José” ubicado a las afueras del municipio de Pácora, operando en el puesto de prevención para solicitud de antecedentes y registro a personas, procedieron a intervenir el vehículo automotor marca Renault, tipo Sandero, de placa HHX044, conducido por el señor Jhon Fredy Gil Giraldo, y al parecer, de propiedad del señor Jaime Andrés Herrera Gutiérrez, quien se encontraba siguiendo su recorrido.

Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

Radicación: 170136000069 2020 00179 01

Delito: Fabricación, Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego

Acusados: Jhon Fredy Gil Giraldo y Jaime Andrés Herrera Gutiérrez

Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ En seguida, efectuando el registro de la bodega del rodante hallaron al interior de un casco de motocicleta, dos cajas que contenían un total de 50 cartuchos para escopeta, y que a la postre, se determinaron aptas para ser disparadas, por lo que una vez advertido que el señor Gil Giraldo no contaba con permiso para el porte de las municiones, procedieron a realizar su aprehensión.

2. El día 28 de julio de 2020 ante el Juzgado Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de Pácora, se realizaron las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación respecto del señor Jhon Fredy Gil Giraldo, diligencia en la que el Delegado Fiscal le endilgó la comisión de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de autor y a título de dolo, bajo el verbo rector transportar, de que trata el artículo 365 del Código Penal - modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011-; cargos que no fueron aceptados1. De otro lado, el Ente Acusador no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, por lo que se ordenó dejar en libertad inmediata al imputado.

3. Luego, para el 13 de agosto de 2020, el imputado en compañía de su defensor, se dispuso a rendir interrogatorio a indiciado, indicando que los elementos incautados habían sido alojados en el vehículo por el señor Herrera Gutiérrez, en un sitio ubicado antes del peaje entre las localidades de Neira y Aguadas, motivo por el cual, el día 29 de enero de 2021, ante el Juzgado Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de 1 Documento 1 folio 5 del expediente digital.

2 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Delito: Fabricación, Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego

Acusados: Jhon Fredy Gil Giraldo y Jaime Andrés Herrera Gutiérrez

Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Pácora, la Fiscalía imputó cargos en contra del señor Jaime Andrés Herrera Gutiérrez como autor del mismo delito, a título de dolo, por los verbos rectores transportar y portar, los cuales no fueron admitidos.2

3. El Delegado de la Fiscalía radicó el escrito de acusación ante el Juzgado Penal de Circuito de Aguadas, despacho que avocó el conocimiento de la causa el 16 de febrero de 2021 y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación3. A su vez, el 9 de junio

del mismo año, el Delegado Fiscal allegó adición al líbelo acusatorio.4

4. En el estadio previsto para la realización de la audiencia de formulación de acusación, el 8 de septiembre de 2021, el Ente Instructor verbalizó un preacuerdo parcial celebrado con la Unidad de Defensa del señor Jhon Fredy Gil Giraldo, precisando que sus términos implicaban que el imputado aceptaría los cargos tal y como le fueron formulados, y en su beneficio, se reconocería la circunstancia de ignorancia consagrada en el artículo 56 del Código Penal, con su correspondiente disminución punitiva; pretendiendo como pena 36 meses de prisión, sin pactar la concesión de algún subrogado o sustituto penal5.

Como fundamento de su petitum sostuvo que, de las diligencias adelantadas en el proceso, se podía evidenciar que el señor Gil Giraldo, para el momento de los hechos, desconocía el contenido del casco que fue 2 Acta de audiencias preliminares del 29 de enero de 2021, carpeta de garantías, documento 4, folio 13, del expediente digital. 3 Cfr. carpeta de conocimiento, documento 5, del expediente digital. 4 Cfr. ídem, documento 16, del expediente digital. 5 Minutos 4:58 -20:14; 20:40 - 21:00 récord de la audiencia de verificación de preacuerdo, documento 35 del cuaderno de conocimiento; expediente digital. 3 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ puesto en el baúl del vehículo por el señor Jaime Andrés Herrera Gutiérrez, y que luego corroboraron los agentes de la Policía Nacional, se trataba de 2 cajas de municiones.6 4.1. La Defensa del encartado coadyuvó la solicitud7 y a su turno, después de ser indagado frente al ejercicio de su voluntad libre, consiente y espontánea en relación a las formas expuestas en el convenio, el señor Jhon Fredy Gil Giraldo manifestó su conformidad8. Al respecto, la Apoderada del señor Herrera Gutiérrez no emitió pronunciamiento. 4.2. El Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, determinó suspender la diligencia para que la Fiscalía allegara los rudimentos materiales probatorios a efectos de emitir su pronunciamiento, fijando nueva calenda para dar continuidad al trámite.

5. El 14 de febrero del año en curso, reanudada la audiencia, el Despacho advirtió que las diligencias aportadas por el Ente Instructor daban cuenta de la inexistencia del presupuesto de ignorancia consignado en el preacuerdo, puesto que permitían inferir que el señor Jhon Fredy Gil Giraldo conocía de antemano que transportaba munición al interior del vehículo que conducía, y el reconocimiento de dicha circunstancia para

beneficiar al procesado conllevaba una variación fáctica que quebrantaba los principios procesales que regulan los preacuerdos y contrariaba las disposiciones jurisprudenciales de la materia. En tal sentido, rememoró que 6 Ídem, minuto 20:33-23:25. 7 Ibídem minuto 20:33. 8 Ibídem minuto 28:30. 4 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ este supuesto no fue abordado en la audiencia de formulación de cargos, por lo que decidió improbar el preacuerdo por improcedente9. 5.1 El Delegado de la Fiscalía se mostró conforme con la decisión10, y la Unidad de Defensa del señor Jaime Andrés Herrera Gutiérrez se mantuvo silente.

6. A su turno, el Defensor del señor Jhon Fredy Gil Giraldo interpuso recurso de apelación, arguyendo que si bien su poderdante pudo haber conocido que se encontraba transportando la munición, dado que su hermano -el señor Jorge Iván Osorio Giraldo- , quien se encontraba como pasajero del vehículo lo recriminó, en su fuero interno consideraba que no

estaba cometiendo una infracción penal ya que no era el propietario del vehículo. Desde otro punto, adujo que los preacuerdos celebrados entre las partes obligan al Juez de conocimiento, salvo aquellos que soslayen garantías fundamentales; lo que ha sido desarrollado de manera reciente por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en su criterio, desde una postura restrictiva en cuanto a la injerencia del Juez en estos asuntos, al punto que le está vedado realizar un control material sobre la acusación, y por extensión, sobre el preacuerdo, al tratarse de una competencia del resorte del Ente Acusador. 9 Minutos 6:07 - 18:55 récord de la audiencia de continuación de verificación de preacuerdo, documento 48 del cuaderno de conocimiento; expediente digital. 10Ídem minuto 18:58. 5 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Por lo tanto, solicitó se revocara el proveído, y en su lugar, se accediera a la aprobación del preacuerdo11. 6.1 Tanto la Fiscalía como la Defensora del señor Jaime Andrés Herrera Gutiérrez, se abstuvieron de emitir pronunciamiento12.

6.2 El recurso fue concedido en efecto suspensivo para tramitarse ante este Tribunal. Consideraciones de la Sala En virtud del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, le compete a esta Sala de Decisión resolver el recurso de apelación elevado por el Defensor del señor Jhon Fredy Gil Giraldo contra el auto proferido por el Juzgado Penal de Circuito de Aguadas que improbó el preacuerdo celebrado entre aquella Unidad de Defensa y el Delegado Fiscal. Con ocasión a los argumentos de alzada, es menester precisar si en el caso concreto es plausible que el Juez de conocimiento haya ejercido un control material sobre el convenio que le fue presentado y, si contrario a lo decidido en primera instancia, hay lugar a avalar el reconocimiento de la circunstancia de ignorancia allí planteada, como factor de menor punibilidad. 11 Ibídem, minuto 19:04 a 28:30. 12 Ibídem, minutos 28:36 y 28:45. 6 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ La figura jurídica de los preacuerdos es un instrumento que permite

la terminación anticipada de procesos, partiendo de la facultad negocial conferida por la Ley a los delegados de la Fiscalía General de la Nación. Con este mecanismo se busca, de un lado, una mayor celeridad y eficacia en la realización de la justicia, y de otro, la humanización de la actuación procesal y la pena, así como la obvia participación de los procesados en estos escenarios. Esto es plausible, tan sólo en la medida que se mantengan indemnes los principios constitucionales y los axiomas rectores de la administración de justicia y el sistema procesal penal. Se debe mencionar, que como consecuencia del acogimiento a este instrumento judicial, las partes renuncian a los debates propios de la etapa de juicio, concernientes a los supuestos fácticos que se hayan comprometido en los términos del acuerdo. Las negociaciones, presentan algunas limitantes de tipo legal que hacen necesario que de parte de los Jueces de conocimiento se realice una valoración con el objeto de decidir su aprobación. Además del control formal obligatorio que se le debe imprimir a los preacuerdos, esto es, la verificación de que no discurran en temas ilegales, que se adecuen a las consignas propias de cada modalidad establecida por el sistema penal acusatorio, o que se vigile que la aceptación de responsabilidad del procesado se haya exteriorizado de manera libre, consciente, voluntaria e informada, de manera frecuente, emergen discusiones que incluso trascienden la praxis jurídica respecto a la posibilidad de que sobre estos se lleve a cabo un control material. En este sentido se cuentan múltiples 7 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ pronunciamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, como de la Corte Constitucional.

En concreto, en los últimos años se han identificado tres posturas asumidas sobre el tema al interior de la Alta Corporación Penal. En Sentencia del 10 de octubre de 2016, SP14191-201613, se expusieron estas tendencias: i) la que rechaza de manera tajante cualquier posibilidad de ejercer control material de la acusación y los acuerdos; ii) la que admite un control material más o menos amplio en puntos como la tipicidad, legalidad y debido proceso, y iii) aquella que acepta el control material, de manera excepcional, ante el acaecimiento de violaciones manifiestas a garantías constitucionales. En criterio de la Corte Constitucional, la segunda de las posturas es aquella que guarda estrecha armonía con la jurisprudencia difundida en esa jurisdicción, amén que encarna el respeto de los postulados legales que han establecido límites a las facultades de los fiscales y jueces penales en la materia, de suerte que los últimos tengan la posibilidad de realizar un control material de los preacuerdos en aras de velar por los principios

constitucionales y los derechos fundamentales de las partes14. A voces de dicha Corporación: “… si bien no hay doctrina pacífica en la CSJ sobre el alcance de estas facultades, sí puede sostenerse que (i) la facultad discrecional de los fiscales delegados para preacordar es reglada y se encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no están obligados a aceptar el preacuerdo sin importar los términos en que fue 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de octubre de 2016, SP14191-2016, M.P. José Fernando Francisco Acuña. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-479 de 2019, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ pactado el mismo; por el contrario, están llamados a constatar que tales límites hayan sido respetados por el ente acusador al momento de negociar. No obstante, es preciso aclarar que el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta

institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano. Por último, este control que realizan los jueces de conocimiento de los preacuerdos, a diferencia de lo dispuesto por algunas sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no se advierte incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio.”15 En concordancia con los citados planteamientos, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 24 de junio de 2020, SP2073-202016, hizo hincapié en que una de estas limitantes se refiere a la imposibilidad de soslayar el núcleo fáctico de la imputación jurídica para promover un preacuerdo, veamos: “En virtud de un acuerdo no es posible asignarle(s) a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica”. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y

(iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.” 15 Ídem. 16 CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de junio de 2020, SP2073-2020, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 9 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Delito: Fabricación, Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego

Acusados: Jhon Fredy Gil Giraldo y Jaime Andrés Herrera Gutiérrez

Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Esta posición ha sido reiterada en reciente jurisprudencia proferida por el Órgano de Cierre Penal17, por cuanto sostuvo que las incongruencias plasmadas en una negociación entre la calificación jurídica y su base fáctica, transgreden los presupuestos de legalidad, tipicidad, transparencia, y lealtad con la administración de justicia. Allí, fueron abordados algunos de los fallos del Cuerpo Colegiado18 en los que se acogió este criterio ya propuesto por la Corte Constitucional19. Al respecto señaló: “Es decir, la Corte ha advertido de forma categórica que los preacuerdos deben versar sobre una calificación jurídica fundada en la base fáctica que, apoyada

probatoriamente según la estructura propia del sistema, constituyan los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación o en la acusación. En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación no sufre en esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud materia de aquellos actos, con sus anejas consecuencias. En esa misma línea debe ser el rol del juzgador, no en fijar una calificación jurídica según su criterio, sino en advertir que el acuerdo lo sea en esos términos y que en torno a ellos el acusado tenga la claridad necesaria; por lo mismo no debe aprobar aquellos pactos que tozudamente varíen la calificación jurídica sin que medie una base fáctica.” 17 CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 14 de abril de 2021, SP1289-2021, M.P Eugenio Fernández Cuéllar. 18 CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16 de febrero de 2022, SP3592022, M.P. Gerson Chaverra Castro, citando las sentencias: del 12 de febrero de 2007, rad. 27759; SP13939-2014, rad. 42184; SP2073-2020 rad. 52227 y; SP3002-2020,

rad. 54039. 19 Sentencias C-1260 de 2005 y SU-479 de 2019. 10 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ En suma, en la celebración de preacuerdos se debe realizar una imputación jurídica circunstanciada20, es decir, se debe plasmar una calificación que guarde estrecha relación con los hechos que se hallen fundamentados en lo que sería el sustrato probatorio, tal como los elementos materiales probatorios y evidencia física, e información recolectada en las diligencias del proceso penal. Sin embargo, se debe hacer claridad, que como se ha decantado en la jurisprudencia, esto no veda la posibilidad de que sólo a efectos de otorgar un beneficio punitivo, el fiscal haga referencia a una imputación menos gravosa y con ella, se imponga una pena degradada a la dispuesta para el delito realmente sancionado, verbi gratia, que quien haya actuado como autor se condene como tal, pero se le otorgue la pena del cómplice.

Así las cosas, de manera preliminar a realizar cualquier apreciación sobre el sub judice, partiendo de que la discrecionalidad en materia de

preacuerdos se encuentre reglada, es necesario manifestar que la Sala acoge la posición que al interior de este proveído se ha expuesto, en la que el Juez de conocimiento puede ejercer un control material, con el único fin de verificar la garantía de los principios constitucionales y legales de rigor, de acuerdo las particularidades de cada caso. Revisando el asunto que concita la atención de esta Corporación, se tiene que, con anterioridad a la formulación de acusación, entre el 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 12 de septiembre de 2007 proceso No. 27759, M.P. Alfredo Gómez Quintero. “El argumento del fallo de constitucionalidad radica en que es permitido a la Fiscalía tipificar [Léase imputar] la conducta dentro de su alegación conclusiva de forma específica con miras a disminuir la pena y es permitido eliminar [no imputar, excluir] alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, bajo el supuesto de que no puede darles a los hechos sino la calificación jurídica que verdaderamente corresponda [Léase imputación jurídica circunstanciada].” 11 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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ftÄt cxÇtÄ Delegado Fiscal y la Unidad de Defensa del señor Jhon Fredy Gil Giraldo se verbalizó un preacuerdo consistente en que el procesado aceptaría la responsabilidad a título de autor por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de que trata el artículo 365 del Código Penal21, y en contraprestación, se le reconocería la circunstancia de menor punibilidad de ignorancia estipulada en el artículo 56 Ibídem. Para lo cual habían pactado 36 meses de prisión, sin estipular subrogados o sustitutos penales. El representante del Ente Persecutor indicó al Juez de conocimiento que para pactar este beneficio se había tenido en cuenta la información recolectada en el proceso que, a su juicio, permitía inferir una duda razonable sobre si el señor Gil Giraldo en realidad tenía conocimiento de que se encontrara materializando una conducta ilícita. Por su parte, en vista de que la Célula judicial improbó el preacuerdo al enfatizar que las diligencias ponían de manifiesto que el procesado sí tenía conocimiento de que se encontraba transportando munición al interior del vehículo que conducía para la fecha de los hechos, su Defensor en sustentación de la alzada, basado en los mismos elementos, arguyó que la circunstancia de ignorancia radicaba en que el señor Jhon Fredy consideraba que no estaba cometiendo una falta porque no era el propietario del vehículo. 21Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. 12 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Ante ese panorama, se hace necesario advertir, que como fue observado por el Juez de primer grado, la circunstancia de menor punibilidad planteada en el preacuerdo, no fue manifestada o cuanto menos sugerida por el Ente Persecutor al momento de realizar la imputación fáctica en contra del señor Jhon Fredy Gil Giraldo, en la audiencia que se llevó a cabo el 28 de julio de 2020, pues en dicho diligenciamiento, no hizo relación a ningún supuesto de hecho que permitiera inferir que aquel hubiera actuado conforme a una situación de ignorancia, como tampoco fue relacionada en el escrito de acusación radicado y adicionado; a lo que cabe añadir que, con posterioridad a ello y en soporte del aval del convenio, no se allegó ningún elemento material con vocación probatoria que acreditara esa hipótesis, por más que se procurara su respaldo, más que cuestionable, en diligencias tales como el interrogatorio a indiciado practicado el 13 de agosto de ese mismo año22, y la entrevista realizada al señor Jorge Iván Osorio Giraldo, hermano del encartado, del 8 de octubre de la misma calenda.23

En consecuencia, el reconocimiento de la diminuente propuesta, supone una modificación de la base factual que fundamentó la imputación,

puesto que no corresponde a ningún hecho respaldado por algún elemento material de convicción, esto es, no fluye de las entrevistas o interrogatorios a indiciados. Así, se trata de una calificación jurídica arbitraria enfilada a la consecución de una disminución punitiva, lo que conlleva a que se ratifique la improbación del preacuerdo. 22 Cuaderno de EMP de la Fiscalía, páginas 47-49 del documento digital. 23 Cfr. ídem, páginas 57-59 del documento digital. 13 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Se evoca, que tal y como fue expuesto en líneas anteriores, en virtud de un preacuerdo no es posible realizar una calificación jurídica que no responda a la situación fáctica expuesta en la imputación, ni es posible inferirla en un análisis dialéctico como ocurre en el presente caso en el que se pretende el reconocimiento24 de una circunstancia de menor punibilidad infundada o con arreglo a un hecho inexistente, pues ello representaría una violación flagrante a los principios de tipicidad y legalidad25, en el sentido que pasaría por alto el deber de objetividad que le asiste a la Fiscalía al

momento de realizar la adecuación típica de la conducta, por cuanto debe realizar una calificación jurídica en correspondencia de los hechos jurídicamente relevantes26. Nótese además que sacrificar la verdad judicial de esa manera no tendría otra consecuencia que desprestigiar a la administración de justicia. Por esta razón la Corte Constitucional ha llegado a aseverar que “(...) puede concluir la Sala que un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema (artículo 56 del C.P.), las cuales no encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica en sí mismo una modificación del tipo penal, conducta que contraría la cosa juzgada contenida en la Sentencia C-1260 de 2005” 27. 24 Reconocimiento: “Acción y efecto de reconocer o reconocerse”. Reconocer: “Establecer la identidad de algo o de alguien.” Diccionario Español de la Real Academia de la Lengua. 25 Sentencia del 24 de junio de 2020, SP2073-2020 ídem. 26“…se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor”. Corte constitucional, Sentencia C-1265 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 27 Ídem SU-479 de 2019. 14 Auto 2ª Instancia Ley 906/2004

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Acusados: Jhon Fredy Gil Giraldo y Jaime Andrés Herrera Gutiérrez

Procedencia: Juzgado Penal de Circuito de Aguadas Decisión: Confirma. exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Por lo tanto, precisa la Sala que la improbación del preacuerdo obedece a que la diminuente punitiva de ignorancia se reconoció de manera directa y no con el ánimo de disminuir la pena.

Por último, se debe hacer mención a la Directiva No. 001 del 23 de julio de 2018 emanada por la Fiscalía General de la Nación, que en su literal B, numeral 1º, prohíbe a los Delegados del Ente Persecutor preacordar circunstancias de menor punibilidad contenidas en el artículo 56 del Código Penal en los asuntos en los que se hayan imputado conductas que afecten al bien jurídico de la seguridad pública –entre otros28, el cual se encuentra protegido por el tipo penal que en este asunto le fue endilgado al señor Jhon Fredy Gil Giraldo. Si bien se trata de un reglamento para uso interno de la institución, de algún modo robustece la determinación de negar el convenio presentado por el Delegado Fiscal en el trámite de primer nivel y que atañe a esta Sala, pues con él inobservó y desconoció las directrices impartidas por el Órgano que representa, como

encargado de trazar todas las acciones tendientes a ejecutar la política criminal del Estado y la cual debía ser atendida por el señor Fiscal en atención a lo reglado en el inciso segundo del artículo 348 del Instrumental Penal. Corolario de lo anterior, l