TSDJ Manizales - AP2020-00915-01

República de Colombia

Radicado: 2020-00915-01

Procesado: Jorge Alex Gómez Zuluaga Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2da instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SAÉNZ Aprobado Acta No. 947 de la fecha. Manizales, Caldas, veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023).

I. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor Jorge Alex Gómez Zuluaga, contra la decisión emitida por la Juez Penal del Circuito de Salamina, al no dar aplicación a la prejudicialidad penal previo a la audiencia de juicio oral, en el proceso que se tramita en contra del señor Gómez Zuluaga, por la presunta conducta punible de Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.

II. Principales antecedentes fácticos

1. Se consignó sobre el particular que la menor SGR visitó la vivienda de su progenitor en el municipio de Aránzazu entre el año 2019 y 2020 en los periodos de semana santa, mitad de año y diciembre, siendo objeto de tocamientos en cuatro oportunidades, las cuales se llevaron a

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Sala Penal cabo cuando el señor Jorge Alex Gómez regresaba en la madrugada y al encontrar la habitación de su esposa y la su hermano con llave, se dirigía a su habitación la cual quedaba cerrada pero sin llave, cuando él llegaba se acostaba con la infante se bajaba los pantalones y le subía la pijama realizando tocamientos a sus partes íntimas y ubicaba su miembro viril por encima de su cola.

2. La denuncia es formulada por la señora Gloria Patricia Ruiz el 09-03-2020 cuando la menor le manifiesta que no quiere volver a visitar a su papá por los tocamientos recibidos y ante lo declarado por la víctima en cita por psicología en la Nueva Eps.

III. Antecedentes procesales

1. El 11 de febrero de 2021, a petición de la Fiscalía se realizó la audiencia preliminar de formulación de imputación1 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Aranzazu, sin que el procesado Jorge Alex Gómez Zuluaga aceptara los cargos formulados por la conducta de actos sexuales agravadados en concurso homogéneo art 29, 209, 211 numeral 5. No se solicitó imposición de medida de aseguramiento.

2. Culminada la investigación, la Fiscalía Delegada presentó escrito de acusación el 06 de mayo de 20212, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Penal del Circuito de Salamina, autoridad que llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 10 de junio de 2021, sin que se señalaran observaciones al escrito de acusación. 1 Expediente digital: PrimeraInstancia/01.Garantias/02.AudienciaImputación

2 Expediente digital: PrimeraInstancia/02.Conocimiento/02Escrito de Acusación 2 República de Colombia

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3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 19 de agosto de 20213 y se fijó fecha para el juicio oral los días 08, 09, 10 y 11 de noviembre de 2021, diligencia que fue aplazada por la fiscalía.

4. El 15 de diciembre de 2021 el defensor de confianza del señor Jorge Alex Gómez Zuluaga, remitió al juzgado de conocimiento memorial por el cual solicita se dé aplicación a la prejudicialidad - SU478 de 2007para que se suspenda el proceso penal. Aduce que el 21 de octubre de 2021 se presentó demanda de impugnación de paternidad correspondiendo al Juzgado Quinto de Familia de Manizales, -donde las partes procesales demandante y demandado guardan identidad con las obrantes en el tramite penal, y ante la íntima relación entre ambos procesos por el objeto debatido en los mismos, cuya pretensión es obtener la prueba de ADN de paternidad con el fin inequívocamente dirigido a la comprobación científica del vínculo sanguíneo entre el demandante y la infante lo que incide directamente en el pilar fáctico de la teoría del caso de la fiscalía, que se centra en la relación biológica entre el acusado y la víctima.

5. El Juzgado con auto del 15 de diciembre del 20214 corre

traslado del escrito otorgando un término de tres (3) días para pronunciarse, ante lo cual el apoderado de las víctimas se opone a la petición toda vez que ya tuvo lugar la Audiencia Preparatoria, y que el único fin del procesado con lo pretendido es dilatar el proceso penal ante una eventual condena agravada por el grado de consanguinidad que ostenta frente a la menor, cuyo propósito es atenuar su eventual responsabilidad penal de cara a la circunstancia de agravación punitiva. 3 Expediente digital: PrimeraInstancia/02.Conocimiento/13Escrito de Acusación 4 Expediente digital: PrimeraInstancia/02.Conocimiento/21AutoPoneEnConocimiento 3 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo anterior, solicita se rechace de plano la petición, y en caso contrario se solicite agilizar la prueba de ADN. La representante del ente acusador, se opone a la solicitud y resalta que no hay conexidad entre el proceso de impugnación de paternidad y el proceso penal, ni lo allí decidido influye en el proceso que se adelanta por el delito de Acto Sexual agravado con Menor de 14 Años.

6. En memorial del 24 de enero de 2022 la defensa se opone al pronunciamiento del apoderado de las víctimas, alegando mal manejo de la carga argumentativa alegando que en juicio oral es viable la prueba sobreviniente. Sin embargo, lo solicitado por él es la prejudicialidad, que

su pedimento se ajusta al debido proceso y no es una maniobra dilatoria y aunado a ello resalta que la prejudicialidad tiene sustento normativo y con ello busca garantizar el debido proceso5.

IV. Decisión materia de disenso.

El Juez de primera instancia, en auto interlocutorio escritural del 03 de febrero de 2022, se pronuncia frente a la solicitud y tras un recuento de las actuaciones procesales, señala que el instituto de la prejudicialidad fue ilustrado por la Corte Constitucional en la sentencia hito SU 478 de 1997 y en similar posición el Consejo de Estado en providencia con radicado No. 05001-23-33-000-2013-01290-01 del 2 de marzo de 2016. Resalta que esta figura no se encuentra instituida en la Ley 906 de 5 Expediente digital: PrimeraInstancia/02.Conocimiento/21AutoPoneEnConocimiento 4 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2004, como sí se estableció en la Ley 600 de 2000 y obra en el Código General del Proceso en los artículos 161 al 163, disposición a la que le da aplicación en virtud del principio de integración. Acto seguido resalta lo dispuesto en el artículo 153 del anterior estatuto procesal penal6, el cual refiere que debe proponerse la aplicación de la prejudicialidad antes de cometerse el delito, que para el caso, los hechos figuran del año 2019

y 2020 y la impugnación de paternidad es del 06 de octubre de 2021, por tal motivo, la solicitud es extemporánea, máxime si la acusación - que hace las veces de la Resolución Acusatoria de la Ley 600 de 2000-, había sido presentada con anterioridad a la apertura del otro debate jurídico. Aunado a lo anterior, refiere que ha operado el principio de preclusividad, al omitir el defensor poner de presente en la audiencia preparatoria el elemento – prueba de ADNo de ofrecer como insumo suasorio el análisis de la prueba de ADN entre el encartado y la presunta víctima, acudiendo ante el Juez de control de garantías, atendiendo al principio de libertad probatoria. Sustenta el a quo, que la respectiva sentencia que tenga que proferirse al interior de estas diligencias, no depende de lo que se decida en el proceso de impugnación de paternidad, actuación impulsada tiempo después de los supuestos hechos que motivaron la investigación y el Juzgamiento, afirmando que no existe esa íntima incidencia e ineludible relación entre los dos procesos. En vista de lo argumentado, niega la solicitud de prejudicialidad invocada por el defensor del señor Jorge Alex Gómez Zuluaga, otorgando un término de tres días para presentar los recursos. 6 Ley 600 de 2000 5 República de Colombia

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V. Recursos.

Inconforme con la decisión, el apoderado de la defensa presenta

recurso de apelación en texto escrito, alegando que no tuvo conocimiento de la oposición de la fiscalía, por lo cual el juzgado no debió incluir esta dentro de la providencia. Acota que la filiación es un atributo de la personalidad y no versa sobre un elemento puntual de los hechos y alega que la discusión de la paternidad es científica y su resultado acompaña el principio de congruencia, coherencia y consistencia de la fundamentación fáctica acusada. Refiere que además de la identidad plena del acusado, debe estar identificada plenamente la víctima y con la impugnación de paternidad podría variar. Finalmente, insiste en la intrínseca conexidad entre los resultados del proceso ante el juez de familia y el proceso penal.

VI. Consideraciones de la Sala 1. competencia.

La Sala de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, es competente por cuanto versa 6 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sobre un auto proferido en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, del cual este Tribunal funge como superior funcional.

2. Problema jurídico.

Determinará la Sala, si la decisión de negar la solicitud de prejudicialidad previo a darse inicio al juicio oral constituye una orden para dar curso a la actuación y evitar la dilación del proceso o si, por el contrario, se trata de un auto susceptible de recurso de apelación.

3. Acerca de las decisiones adoptadas en el proceso penal.

Conforme al artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, el juez emite diversas clases de providencias, como lo son las sentencias con las que se define el litigio, los autos con los que se resuelven aspectos sustanciales dentro del proceso y las órdenes que se emplean en ejercicio de poderes o facultades jurisdiccionales encaminadas a dar curso a la actuación y evitar su entorpecimiento o paralización. ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.

2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables. Se aprecia así que las órdenes se asocian a determinaciones de

trámite, son las que dinamizan el decurso procesal toda vez que no inciden en asuntos de fondo. Así lo predicó la Corte Suprema de Justicia en la decisión AP3231-2020, Rad. 584011 en la cual se discutía la naturaleza de la determinación judicial de no acceder a la solicitud de suspensión de términos ni disponer una ampliación de los mismos, concluyendo que se trataba de una orden. En la citada providencia, la Corte resaltó que debe analizarse la naturaleza del tema debatido, a la luz de lo consagrado en el artículo 20 del estatuto procesal, que consagra el principio rector de la doble instancia, “Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación.” Igualmente, se resalta la decisión AP2865-2018, Rad. 52855 de la misma corporación en la que predicó: “De manera que las órdenes emitidas por el funcionario judicial tan solo disponen aplicar un trámite establecido previamente por la ley, con la finalidad de evitar que se genere la parálisis de la actuación”. Bajo estos parámetros, es de relievar que el proceso penal tiene un trámite regulado por etapas que culmina con el juicio oral, cuyo estanco debe estar desprovistos de discusiones diversas al debate sobre la existencia del delito y la eventual responsabilidad del procesado, por lo 8 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que las determinaciones que se adoptan, salvo las señaladas taxativamente en el el art. 176 del C.P.P7. tendrán por regla general la procedencia únicamente del recurso de reposición, en especial por ostentar el carácter de órdenes.

4. Los deberes del Juez como director del proceso frente a las solicitudes preclusivas abiertamente impertinentes.

El artículo 139 del Código de Procedimiento Penal consagra entre los deberes específicos de los jueces “evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos.” De dicho mandato se desprende el imperativo para los funcionarios judiciales de evaluar las solicitudes que se les presentan, determinando la procedencia o no de las mismas y, de esa manera evitar que a través de peticiones impertinentes se atente contra el principio de celeridad que debe regir la administración de justicia, ya sea por el ánimo dilatorio de las partes, por desconocimiento del proceso legalmente establecido o para imponer su propio criterio. 7 “En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva:

1. La sentencia condenatoria o absolutoria.

2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.

3. El auto que decide la nulidad.

4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y

5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.

En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación:

1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento.

2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado.

3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura.

4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y

6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada.”

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En punto a la procedencia del recurso de apelación frente al auto que acepta o niega la solicitud de prejudicialidad, debe precisarse que el mismo no se encuentra previsto en los artículos 176 y 177 de la Obra Adjetiva Penal; por lo que resulta necesario que el Juez de Conocimiento haga uso de sus facultades como director del proceso y rechazar de plano la petición. Así se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en providencia

AP2266-2018 Radicado 52723: "En esta línea, debe tenerse en cuenta que el ordenamiento dispone el “rechazo de plano” para las solicitudes impertinentes, y, al tiempo, consagra el recurso de apelación contra las decisiones que resuelven asuntos relevantes, como es el caso de la preclusión. Bajo el entendido de que impertinente no es sinónimo de intranscendente o inane, debe considerarse que el referido remedio procesal (“rechazo de plano”) procede incluso frente a temas trascendentes, pero que son impertinentes en un determinado escenario procesal, como cuando se pretende ventilar en la audiencia preparatoria la configuración de una causal de justificación. Aunque en este ejemplo se trata de un tema trascendente para la determinación de la responsabilidad penal, que hipotéticamente podría ser objeto de apelación si se resuelve en la sentencia, el Juez tendría que “rechazar de plano” la pretensión de la parte de lograr un pronunciamiento extemporáneo sobre un tema de esa naturaleza, sin que resulte procedente el recurso de apelación, simple y llanamente porque no se está resolviendo el asunto de fondo, sino sobre la impertinencia del debate en esa fase de la actuación. Para resolver el caso sometido a conocimiento de la Sala, se tiene que el legislador estableció las siguientes reglas frente a las solicitudes de preclusión: (i) en la fase de juzgamiento solo es viable el debate frente a las causales 1º y 3º del artículo 332, lo que, visto de otra manera, implica que sea impertinente ventilar las causales 2º, 4º, 5º, 6º y 7º; (ii) cuando en la fase de juzgamiento se presentan causales diferentes a la 1º y

3º, se está, sin duda, frente a una solicitud impertinente, que constituye una manifiesta actuación irregular de la parte (Arts. 140 y 141 ídem, entre otros); (iii) el remedio dispuesto para corregir esas actuaciones es el “rechazo de plano”; (iv) este rechazo tiene como consecuencia obvia que el asunto no se resuelve en su fondo; y (v) por tanto, los recursos que procederían frente a una solicitud presentada de forma regular, que obligue un pronunciamiento de orden sustancial, no son predicables frente a la decisión de rechazar de plano una solicitud inoportuna" Luego, eventualmente es viable que el funcionario judicial, en determinadas circunstancias, no acoja el estudio de fondo de la solicitud de preclusión, sino opte por su rechazo de plano, determinación en contra de la cual, no proceden recursos». (Resaltado y negrillas de la Sala) 10 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En virtud de lo anotado, el funcionario judicial cuenta con la potestad de analizar las solicitudes elevadas por las partes y, en caso de advertirlas impertinentes para la etapa en que se encuentran las diligencias, está facultado para abstenerse de resolverlas y rechazar de plano la petición a través de una orden, providencia frente a la cual solo procede el recurso de reposición en los términos del inciso 2° del artículo 176 del C.P.P., por cuanto debía dar continuidad a los trámites propios del juicio oral.

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5. Caso concreto.

Descendiendo al análisis del asunto sometido a estudio de la Sala, se observa que con posterioridad a la formulación de imputación el 11 de febrero de 2021 y fijación de fecha para dar inicio a la audiencia de juicio oral para el 8 de noviembre del mismo año; el defensor del encartado el 15 de diciembre reclamó la prejudicialidad de la investigación del punible de acto sexual abusivo agravado con menor de 14 años, por la presunta imposibilidad de continuar en razón a que el 21 de octubre de 2021 presentó demanda de impugnación de paternidad que correspondió al Juzgado Quinto de Familia de Manizales, -donde las partes procesales demandante y demandado guardan identidad con las obrantes en el trámite penal, y ante la íntima relación entre ambos procesos por el objeto debatido en los mismos, cuya pretensión es obtener la prueba de ADN de paternidad con el fin inequívocamente dirigido a la comprobación científica del vínculo sanguíneo entre el demandante y la infante víctima. Solicitud, que fue negada mediante el auto confutado, por considerar el A quo que la respectiva sentencia que tenga que proferirse al interior de estas diligencias, no depende de lo que se decida en el proceso de 11 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impugnación de paternidad y que la actuación fue impulsada tiempo después de los supuestos hechos que motivaron la investigación y el

Juzgamiento, afirmando que no existe esa íntima incidencia e ineludible relación entre los dos procesos, esto es, el penal e impugnación de paternidad. No obstante, habilitó la interposición de los recursos contra la citada decisión. Sobre el mencionado auto, tal como se indicó en precedencia, en los términos del inciso 2° del artículo 176 del C.P.P., si se resolvía tal como aconteció, solo era susceptible del recurso de reposición, por cuanto ese tipo de providencia no encuadra en los postulados del art. 20 ni 177 de la Ley 906 de 2004, lo que tornó desacertada la concesión del recurso de apelación. Establecido lo anterior, la petición fue formulada - ad portas del juicio oral-, para la Sala, configura una dilación injustificada para suspender el juicio con una petición palmariamente impertinente, por lo tanto, lo correcto era ordenar su rechazo de plano, en correspondencia con los deberes del artículo 139 y el artículo 27 CPP, que le exige al juez evitar maniobras dilatorias, corregir actos irregulares y evitar excesos contrarios a la función pública especialmente a la justicia. Acotación final. No debe pasar por alto la Sala la forma en que el Juzgado Penal del Circuito de Salamina adelantó la solicitud de prejudicialidad de forma escrita, contrariando los principios del Código de Procedimiento Penal que privilegia la ritualidad oral como “Uno de los principios rectores del Código (…), según el cual la actuación procesal es, por esencia, oral en su realización. Se da 12 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preponderancia al uso de la palabra hablada y se otorga prevalencia a la inmediación, a la concentración y a la publicidad.” 8, máxime que se echa de menos el sustento normativo que motivó el trámite por el ritual escritural, lo que de suyo se observa incompatible con la actuación procesal; por lo cual es imperioso llamar la atención al juez de instancia, para que en lo sucesivo no desatienda los principios rectores que sustentan el procedimiento penal de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, para la Sala lo que en derecho corresponde es abstenerse de resolver el recurso, en tanto la decisión de no acceder a la prejudicialidad invocada adolece de la alzada por no encontrarse dentro de los autos susceptibles de segunda instancia tal como ampliamente se indicó en precedencia. En ese orden, se retornarán las diligencias al Juzgado de origen para que continúe con lo que en derecho corresponda y se exhortará a la Juez para que en lo sucesivo no incurra en falencias como las aquí ventiladas. En razón y mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, RESUELVE, PRIMERO: ABSTENERSE DE DESATAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor Jorge Alex Gómez Zuluaga, contra de la decisión tomada por el Juez Penal del Circuito de Salamina el 3 de febrero de 2022, mediante la cual negó suspender el proceso penal, con 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso 28125 del 05 de diciembre de 2007.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entibo en las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: EXHORTAR a la juez A quo para que en lo sucesivo no incurra en falencias como las aquí ventiladas.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia con la advertencia de que contra la misma no procede recurso alguno.

CUARTO: DISPONER la remisión de las diligencias al juzgado de origen, para que continúe con lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque -En uso de permisoDennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria 14