TSDJ Manizales - AP2020-01981-01

Página 1 Ley 906: 2020-01981-01

LUIS FERNANDO CORTÉS HENAO

Acoso Sexual Abstiene de conocer República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 983 de la fecha. Manizales, junio veintiocho (28) de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO: Sería del caso que procediera esta Colegiatura a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor Luis Fernando Cortés Henao, en contra de la determinación adoptada por parte de la Juez Séptima Penal del Circuito de Manizales, Caldas, que negó la preclusión de la investigación que solicitó la Fiscalía General de la Nación en audiencia del 14 de febrero de 2023, empero, obran circunstancias que se desarrollaran en presente proveído que impiden el estudio de fondo de la situación.

2. ANTECEDENTES RELEVANTES: 2.1. De acuerdo con lo anotado por la Fiscal Delegada en la diligencia en que solicitó la preclusión de la investigación, el

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Acoso Sexual Abstiene de conocer República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal docente de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Manizales, Luis Fernando Cortés Henao, de manera reiterativa realizó, en detrimento de la estudiante y a la vez monitora de las materias que

éste dictaba, actuaciones al parecer constitutivas de acoso sexual, en la medida que insistentemente realizaba comentarios de esta índole, le hacía constantes halagos y la cortejaba cada vez que tenía la oportunidad, a pesar de que ella siempre se mostró reacia a este tipo de interacciones e intentó poner freno a las mismas. Se relató por la Fiscal, como en algunas ocasiones el profesor, realizó acercamientos que incomodaron a la estudiante tal como una ocasión en que procuró tener un tocamiento en las piernas de esta con sus manos y siempre intentó cortejarla de manera impropia, lo cual siempre reprochó la afectada, hechos que ocurrieron entre los años 2018 hasta finales del 2019 y que no puso en conocimiento de las autoridades, tanto de la universidad, como penales, en razón al temor que sentía por las posibles represalias que pudiera tomar el profesor, por su posición en el claustro universitario. 2.2. Sin haberse formulado imputación en contra del señor Luis Fernando Cortés Henao, la Fiscalía optó por solicitar ante la juez de conocimiento la preclusión de la investigación, con entibo en el artículo 332, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal, por considerar que los hechos narrados no encuadraban en el tipo penal delimitado en el canon 210 A, de la ley 599 del 2000, por cuanto, a su juicio, no se evidenciaba aquel interés malsano de Página 3 Ley 906: 2020-01981-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal propender por un hostigamiento con fines sexuales, al paso que no se encontraba marcada la posición dominante entre el presunto víctimario y la agraviada, pues la investigación efectuada no permitía arribar a ese colofón. Igualmente, con cimiento en el principio de ultima ratio del derecho penal, aseguró la fiscal delegada que en el caso bajo examen se presentaban otros medios para lograr que el acusado recompusiera su actuar, que, aunque posiblemente inmoral o contrario su roll de profesor, no alcanzaba a elevarse a la categoría de delito. 2.3. A su turno, el gestor judicial de la víctima, no se opuso a la prosperidad de la rogativa, en tanto que consideró se estaba ante una imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del indicado, por ausencia de probanzas que realmente configuraran el delito investigado. 2.4. El Defensor del enjuiciado, coadyuvó la petición inscrita, bajo una argumentación similar a la de la Fiscalía, asegurando que los hechos denunciados, en modo alguno constituían un delito. 2.5. La petición fue resuelta negativamente por la juzgadora de instancia, quien luego de verificar los hechos descritos en la denuncia y los rudimentos de convicción con que contaba hasta el momento la Fiscalía, sí podía entreverse que ese compendio fáctico actualizaba el reato endilgado, lo que coligió luego de Página 4 Ley 906: 2020-01981-01

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Acoso Sexual Abstiene de conocer República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realizar un estudio jurisprudencial del delito de marras, en asocio con la perspectiva de género que debe tomarse en consideración sobre estos asuntos. Así, tras afirmar que sí se notaba una intención sexualizada en los hostigamientos del profesor, quien abusando de su posición de superioridad instigó a su alumna afectando sus bienes jurídicos, optó la a quo, por negar el pedimento preclusivo. 2.6. Ante dicha determinación, se mostraron conformes tanto la Fiscalía como la Representación Judicial de Víctimas, siendo interpuestos por el Abogado Defensor los recursos de reposición y apelación. 2.7. En sustento de su discrepancia, nuevamente refirió que, a su juicio, no se configuraba con los hechos denunciados el delito en cuestión. 2.8. Los demás sujetos procesales, optaron por no pronunciarse en torno a los recursos interpuestos. 2.9. La Juzgadora, no repuso la decisión y concedió la alzada promovida por el Defensor. Página 5 Ley 906: 2020-01981-01

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3. CONSIDERACIONES 3.1. Problema jurídico En atención a la situación presentada, el problema jurídico que deberá resolver esta instancia es la legitimidad que ostenta la Defensa para recurrir la decisión de no precluir la investigación ante el ruego que para esos fines elevó la Fiscalía General de la Nación.

3.2. Solución de la controversia La Ley 906 señaló que el Fiscal en la indagación e investigación está facultado para solicitar ante el Juez de la causa la preclusión de la investigación, si se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causales: i) imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; iii) inexistencia del hecho investigado; iv) atipicidad del hecho investigado; v) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; vi) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; vii) y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho Estatuto1. 1Se trata de un claro mandato para el Fiscal de formular, ante el juez de conocimiento la solicitud de preclusión, en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en los que tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación”. (Corte Constitucional, Sentencia C-920 de 2007). Página 6 Ley 906: 2020-01981-01

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Acoso Sexual Abstiene de conocer República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y que, en la etapa del juzgamiento, el Fiscal, el Ministerio Público y la Defensa, podrán solicitar la preclusión, si se presenta

cualquiera de las causales relativas: a) a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y b) a la inexistencia del hecho investigado2. Como puede observarse, la Defensa, cuenta con unas limitadas facultades en cuanto a auspiciar la preclusión de la investigación se refiere, ello en tanto, solo bajo el influjo de las causales determinadas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 del CPP, podrá deprecar este sujeto procesal se aplique la mencionada figura. Bajo tal entendido, se inquieta esta Sala sobre la posibilidad con que cuenta tal sujeto procesal para interponer recursos en contra de la determinación que negó la preclusión, cuando la misma fue solicitada por la Fiscalía y, en especial, por alguna de las causales que solo está legitimada para invocar la agencia persecutora, tal como lo es la atipicidad del hecho investigado. En efecto, quien está legitimado para elevar la petición de preclusión tiene la facultad de recurrir la decisión, potestad de postulación que no tiene quien en principio ni siquiera podría elevar la solicitud preclusiva. 2 Artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Página 7 Ley 906: 2020-01981-01

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Acoso Sexual Abstiene de conocer República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ello, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de la cual se extrae lo dicho por la Alta Corporación, por ser relevante para el asunto bajo estudio: “A partir de lo anterior, a la defensa se le limita la posibilidad de interponer recursos en

los eventos donde el legitimado para solicitar la preclusión es únicamente la Fiscalía General de la Nación, por conducto de uno de sus delegados. Ello es así, porque si la propia ley procesal penal restringe a esa parte la posibilidad de pedir la preclusión solo en los dos eventos antes citados, mal se haría en habilitarla, a través de la impugnación, cuando la postulación estuvo en cabeza del ente acusador. En relación con este punto, la Corte Constitucional, en sentencia C-648 de 2010, luego de realizar un análisis de la jurisprudencia sobre la preclusión3, la parte o interviniente que puede solicitarla4, las causales, la autoridad encargada de resolverla5, la etapa procesal y los efectos6, concluyó que, en la audiencia de preclusión, las víctimas pueden hacer uso de la palabra para oponerse a la petición del fiscal; para allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física. Por el contrario, el Ministerio Público y la defensa sólo están facultados para intervenir, “pero carecen de facultades (…) de impugnación”7. Por su parte, la Sala de Casación Penal, ha indicado que “la parte llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. En ese contexto, los demás intervinientes deben estarse a los argumentos de aquella para, luego, actuar como no recurrentes, ya coadyuvando, ya oponiéndose a las pretensiones del ente acusador, en tanto en las fases de indagación e investigación la ley confirió exclusivamente a este la potestad de

postular ese tipo de decisiones; de tal forma que de permitir impugnaciones a una parte diferente comportaría que se facultase a un interviniente diverso para realizar tales peticiones en contra del mandato legal”8. En ese mismo sentido, en auto AP2655, consideró que las providencias, como la que niega la preclusión solicitada por la Fiscalía, admiten el recurso y debe ser valorada “de conformidad con el sistema de partes implementado en la Ley 906 del 2004, de donde resulta que ese medio de gravamen solamente puede ser propuesto por el sujeto procesal legitimado para hacer la solicitud, en tanto si por mandato legal solamente la 3 Sentencia C-920 de 2007. 4 Sentencias C-591 de 2005 y C-806 de 2008. 5 Sentencia C-873 de 2003. 6 Sentencia C-920 de 2007. 7 Resalto fuera de texto. 8 Autos de 1º y 15 de julio de 2009, 15 de febrero y 27 de julio de 2010, radicados 31.763, 31.780, 31.767 y 34.043, respectivamente. Página 8 Ley 906: 2020-01981-01

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Acoso Sexual Abstiene de conocer República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fiscalía puede hacer lo último y esta declina recurrir la negativa del juez, esto es, muestra conformidad con lo resuelto, mal podría permitirse que un interviniente diverso impugnase con la pretensión de que la segunda instancia disponga la preclusión, pues en tal supuesto lo que acontecería en la práctica sería la habilitación de ese recurrente

para reclamar y lograr la preclusión, cuando ello solamente está permitido al “dueño” de la acción penal, que lo es la Fiscalía”9. Y recientemente, en auto AP1880 de 9 de mayo de 2018, hizo alusión a las restricciones de la defensa para solicitar la preclusión: “En este sentido, advertida la Sala de la tarea de simple coadyuvancia atribuida a la defensa cuando se trata de la facultad que por ley se atribuye a la Fiscalía para solicitar en la etapa investigativa la preclusión de la acción penal, se ha entendido necesaria consecuencia lógico–jurídica de ello, que similar papel desempeñe en las posibilidades de impugnación, esto es, que al carecer de legitimidad en la pretensión, no puede oponerse de manera directa a la decisión denegatoria y, en consecuencia, su intervención en este caso depende de que la Fiscalía efectivamente controvierta lo resuelto por el A quo, en cuyo caso el traslado para el defensor opera en calidad de no impugnante, limitado por los argumentos del apelante, a fin de coadyuvarlos”10. En este caso, la solicitud de preclusión fue invocada por el fiscal tercero delegado ante esta Corporación, al considerar que se estructuraba la causal prevista en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Al negarse la petición, se activó el derecho a recurrir la providencia, en tanto se trata de una decisión prevista en el artículo 17611 de la citada normatividad. No obstante, en aplicación de la jurisprudencia vernácula antes señalada, no procede el recurso interpuesto por la bancada de la defensa, pero sus

argumentos se entenderán como actividad propia de la coadyuvancia o simplemente accesoria del trámite12.”13 Así las cosas, la FGN elevó la petición de preclusión con base en la causal 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, numeral que únicamente está reservado al Ente Persecutor desde 9 CSJ, AP2655, Rdo. 49993, de 26 abril de 2017. 10 CSJ, AP1880 9 mayo de 2018, rad. 52169. 11 “Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”. 12 Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010. 13 CSJ AEP00053-2018. Radicación N° 51970. Nov. 19 de 2018. M.P. RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ. Página 9 Ley 906: 2020-01981-01

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Acoso Sexual Abstiene de conocer República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la etapa de investigación, por lo que únicamente dicha delegada podría recurrir la decisión y no así la Unidad de Defensa. Al tener únicamente la Fiscalía General de la Nación la facultad de rogar la preclusión de la investigación y no otro sujeto procesal o interviniente, la Defensa carece de postulación para

elevar el recurso de apelación frente a la determinación adoptada por la Juez Cuarta Penal del Circuito de Manizales, Caldas. Bajo este entendido, resultó erróneo que la juez de instancia concediera el recurso, en tanto que debió denegar tal posibilidad de opugnación que, como quedó visto, únicamente ostentaba la Fiscalía, razón por la cual, se abstendrá esta Magistratura de dar trámite al mismo. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Caldas, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE, PRIMERO: ABSTENERSE de dar trámite al recurso de apelación formulado por la Defensa del señor Luis Fernando Cortés Henao, en contra de la determinación adoptada por parte de la Juez Séptima Penal del Circuito de Manizales, Caldas, que Página 10 Ley 906: 2020-01981-01

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Acoso Sexual Abstiene de conocer República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal negó la preclusión de la investigación que solicitó la Fiscalía General de la Nación en audiencia del 14 de febrero de 2023.

SEGUNDO: INFORMAR que en contra de la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados

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DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

ANTONIO TORO RUÍZ

Mónica María Builes Naranjo secretaria