TSDJ Manizales - AP2020-02012-01

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Radicado: 2020-02012-01

Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 155 de la fecha Manizales Caldas, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO Le corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación instaurado por la Fiscalía, el represente de la víctima y el defensor del señor Ricardo Andrés Serna Gallego contra el auto adoptado el 3 de diciembre de 2021, por el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, mediante el cual improbó el preacuerdo presentado por las partes.

2. HECHOS Según el escrito de acusación: “Los hechos ocurrieron los días 12 de octubre y entre el 13 y 14 de noviembre

de 2020, en la residencia del imputado, calle 46ª 12B 22, barrio Peralonso de la ciudad de Manizales. El día 12 de octubre de 2020 el señor RICARDO ANDRES SERNA GALLEGO, en un ataque de ira causado al parecer por celos, amenazó a su entonces novia Jessica Alejandra Fernández Bernal, con matarla, con enterrarla viva, “con picarlos a los dos” refiriéndose a un tercero, dándose el mismo golpes

contra la pared, impidiéndole salir de la residencia por un corto periodo de tiempo, ella logró convencerlo de que la dejara salir, luego de lo cual le manifestó que 1 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ terminaba la relación iniciada en el mes de septiembre anterior. Pasadas unas semanas, y luego de rechazar sus constantes llamadas, YESICA ALEJANDRA vuelve a salir con él, tienen encuentros en el Centro de la ciudad, manifestándole no volver a su residencia, esto por espacio de aproximadamente 8 días. No obstante, el viernes 13 noviembre asiste a una fiesta a la casa del señor RICARDO ANDRES, este en medio de la fiesta la acusa de “fumarle tabaco” y le quita el celular, advirtiéndole no devolverlo hasta que ella le pague un dinero que presuntamente le adeuda, “y que por cada mozo que viera me iba a mochar un dedo”, según relato la víctima. Que cuando ella iba a salir de la residencia, le dijo que buscaran el celular, que los de la fiesta se lo habían robado y dio por terminada la fiesta, a ella le impidió salir, le dijo que buscaran el celular y como ella lo necesitaba para trabajar se quedó a buscarlo, que el siguió tomando ron y consumiendo “perico” y se llenó de ira y le empezó a decir que todas las mujeres que él tenía se lo fumaban, lo llevaban a la

ruina, que empezó a llorarle y a decirle a Jessica Alejandra que no salía viva de allá, que él tomó un cuchillo para amenazarla y exigirle la verdad, que le decía que la iba a matar, también a la madre y a la hermana, que ella tras las amenazas se acostó en la cama, se cobijó y tapo los oídos, que el comenzó a masturbarse y luego le dijo que hicieran el amor, que ella le dijo que no quería, que el insistió, amenazándola con el cuchillo que llevaba en la pretina del pantalón, que ella se quedó estática en la cama, él le quito la ropa y la penetró por la vagina, que el cuchillo siempre estuvo al lado de ella, encima de la cama. Que después le dijo que la iba a matar, que le puso una bolsa negra mojada en la cabeza, y se la quitaba para que presuntamente confesara, que le amarro las manos hacia adelante con un cable, le quito los zapatos, quebró botellas en la entrada para que ella no saliera de la residencia, que puso una ponchera con agua para meterle la cabeza pero ella no lo permitió, que siempre tuvo la puerta con llave, que puso encima de la cama el cuchillo, una botella de cerveza quebrada con muchos chuzos y un palo negro de plástico para intimidarla, que en situaciones similares continuaron varias horas, sin dejarla vestir, que ella lo convenció de que hicieran nuevamente una fiesta, se logró vestir y en medio de los preparativos, luego de ir a la casa del hermano en el barrio la Carola,

el señor RICARDO ANDRES dejó la puerta sin llave y Jessica Alejandra logró salir corriendo a tomar un taxi. Que durante los hechos mantuvo la puerta con llave, la retuvo contra su voluntad, entre el 13 de noviembre a las 22.00 horas y el 14 de noviembre en horas de la noche. Que, durante ese periodo de tiempo, le infringió dolores físicos y psíquicos con el fin de obtener de ella una confesión, de castigarla por lo que presuntamente le hacía, que la intimido con sus hechos y la coacciono para obligarla a tener relaciones sexuales con él.”. 2 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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3. ANTECEDENTES PROCESALES E INFORMACIÓN RELEVANTES 3.1. El 15 de diciembre de 2020 el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales declaró la legalidad de la captura del señor Ricardo Andrés Serna Gallego.

Seguidamente, la Fiscalía formuló imputación de cargos por los delitos de tortura (art. 178 del C.P.1) en concurso con secuestro simple -verbo rector: retener- (art. 168 del C.P.) y acceso carnal violento (art. 205 del C.P.), sobre lo cual la Representante del Ministerio Publico hizo alusión a posible rebaja de pena para el

secuestro simple en el evento de que haya liberado a la víctima al segundo día, lo cual no quedó claro, pero ello podía aclararse en la acusación. Por último, la juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 3.2. El 30 de junio de 2021 el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales adelantó la audiencia de acusación en la que se ratificó la base fáctica y jurídica de la imputación. Las partes e intervinientes no invocaron causal de incompetencia, impedimentos, recusaciones ni nulidades e igualmente ninguna de las partes, intervinientes y el juez, realizaron observación frente al escrito de acusación, por lo que quedó legalmente acusado el señor Serna Gallego de los delitos endilgados en la formulación de imputación2. 1 Código penal, Ley 599 de 2000. 2 Expediente digital: registro audiovisual, disponible en la página web: https://etbcsj-my.sharepoint.com/ 3 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ 3.3. El 25 de noviembre de 2021, al inicio de la audiencia preparatoria, la Fiscalía informó que las partes habían decidido realizar un preacuerdo en el sentido de que el procesado aceptaría la responsabilidad de los cargos acusados, pero para efectos de

punibilidad se tendría en cuenta la pena aplicable al cómplice y dada la etapa procesal, para establecer el monto de la pena se aplicaría el descuento de la tercera parte a la pena del delito más grave (secuestro simple, con pena mínima de 192 meses de prisión), quedando en 128 meses de prisión, monto al que se sumaría un mes por cada delito concursal (tortura y acceso carnal violento), para acordar en definitiva un total de 130 meses de prisión y pena de multa de 1.866 smlmv a la que también se le aplicaría la disminución de la tercera parte, fijándose en 1.244 smlmv3. La defensa estuvo de acuerdo con los términos expuestos por el ente acusador. El apoderado de víctimas también avaló el preacuerdo. Verbalizado el preacuerdo por parte de la Fiscalía, el juez procedió a explicarle los derechos al acusado y verificar que su decisión fuera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, sobre lo cual el señor Serna Gallego manifestó que, de manera libre e informada aceptaba los términos del preacuerdo y sus consecuencias. El juez pospuso la decisión de la aprobación del preacuerdo para otra fecha, una vez la fiscalía remitiera al despacho los elementos materiales de prueba que lo sustentaban. 3 Expediente digital. Archivo: “Audiencia preacuerdo 25 de noviembre”. Minuto: 03:20 a 06:01. 4 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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4. DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN El 3 de diciembre de 2021 el juzgado de conocimiento improbó

el preacuerdo por las siguientes razones: (i) Desconocimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas, pues no se tuvo en cuenta la circunstancia de agravación del acceso carnal violento debido a la confianza depositada por la víctima en el agresor. Al respecto, el juez destacó que esa situación debía ser controlada al tratarse de un desconocimiento absoluto de los hechos. (ii) También se vulnera el principio de legalidad de los delitos y las penas, pues la Fiscalía omitió considerar que se trata de un secuestro agravado por la tortura (de conformidad con lo previsto en el parágrafo y el numeral 2 del artículo 170 del C.P.4 En ese orden, la acusación actual presenta el delito de tortura cuando es subsumida por el secuestro simple (agravado). (iii) Los hechos investigados dan cuenta de un contexto de violencia de género, de ahí que el incremento de dos meses por el concurso de delitos de tortura y acceso carnal violento es desproporcional al punto de afectar la dignidad humana. 4 “ARTÍCULO 170. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. (…) 2. Si se somete a la víctima a tortura física o moral o a violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada. // (…) PARÁGRAFO. Las penas señaladas para el secuestro simple, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando

concurriere alguna de las circunstancias anteriores, excepto la enunciada en el numeral 11.” 5 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ La Fiscalía, representante de víctimas y defensa apelaron, la representante del Ministerio público estuvo de acuerdo con la decisión.

5. DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS 5.1. La Fiscalía adujo que el preacuerdo es acorde al ordenamiento jurídico por cuanto: (i) la audiencia de formulación de acusación era la etapa procesal para presentar algún reparo en relación con los cargos, aspecto que no fue controvertido, por lo cual ese aspecto habría quedado saneado, (ii) destacó que la formulación de imputación y acusación realizada por la Fiscalía se efectuó como titular de la acción penal, (iii) el monto de la pena acordada no es irrisoria, de ahí que no se vulnere el principio de proporcionalidad (iv) indicó que si el juez consideró que la imputación de cargos no fue correcta a la par de la improbación del preacuerdo debió declarar la nulidad por esa razón.

Con base en lo anterior solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en ese sentido, aprobar el preacuerdo y, en caso de no hacerse lo anterior, definir el devenir del proceso “y de ser el caso se

decreten las nulidades que correspondan para sanear [el proceso] completamente y no continuar en yerros”5 que den lugar a eventuales declaratorias de nulidad. 5.2. El apoderado de la víctima solicitó aprobar el preacuerdo y, de manera subsidiaria, decretar la nulidad desde la formulación de 5 Expediente digital. Archivo: “Audiencia de improbación”, minuto 59:35 y ss. 6 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ imputación. Para fundamentar lo anterior adujo que: (i) la acusación realizada por la Fiscalía atiende la titularidad que le asiste de la acción penal, (ii) el control sobre la calificación jurídica se debió adelantar en la audiencia de formulación oral de la acusación, (iii) no existe vulneración de garantías fundamentales, aunado a que no se trata de una pena insignificante. 5.3. El defensor solicitó aprobar el preacuerdo y, en caso de no acceder a lo anterior, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de acusación. Para fundamentar lo anterior, argumentó que: (i) el preacuerdo no vulnera garantías fundamentales, (ii) la readecuación típica sugerida por el juez vulnera el derecho de defensa del procesado y desconoce que dicho reparo se debió exponer en la audiencia de formulación oral de la acusación.

6. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La representante del Ministerio público solicitó confirmar la decisión. Adujo que la negociación desconoce la perspectiva de género que el caso amerita. Estuvo de acuerdo con el hecho de que una indebida calificación jurídica vulnera el principio de legalidad. Por último, expresó que en caso de no aceptar el preacuerdo, se decrete la nulidad de lo actuado desde la formulación de acusación inclusive.

7. CONSIDERACIONES 7 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ 7.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso instaurado. 7.2. Problema jurídico ¿Los términos del presente preacuerdo, vulneran el principio de legalidad tal como lo consideró el a quo para improbarlo? O, por el contrario, ¿les asiste razón a los censores para revocar la decisión apelada? 7.3. Los preacuerdos.

Como soporte jurisprudencial, para resolver el problema jurídico, se considera procedente traer a colación los siguientes: “Verificación, por parte del juez, de los principios de legalidad y estricta tipicidad en una sentencia dictada en el marco de una aceptación de cargos. "La Corte de manera reiterada ha señalado que en

los casos de terminación anticipada del proceso en el marco de la justicia consensuada, al juez le corresponde verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, lo que incluye que se constaten, entre otros aspectos, «la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador»; y si, además, se cuenta con el mínimo de prueba que permita inferir razonablemente la tipicidad de la conducta y la autoría o participación en ella del investigado, verificación probatoria que debe reducirse a determinar si la aceptación que el imputado hace libremente de la responsabilidad, encuentra respaldo razonable en los elementos materiales probatorios, la 8 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ evidencia física o los informes que hacen parte del proceso, o si, por el contrario, la desvirtúan o descartan, o la ponen en entredicho manifiesto (CSJ

AP3622-2017, Rad. 46449; CSJ SP5660-2018, Rad. 52311; CSJ SP384-2019,

Rad. 49386; CSJ SP468-2020, Rad. 53037; CSJ SP207-2020, Rad. 52227;

CSJ AP1406-2021, Rad. 52347; CSJ AP2445-2021, Rad. 54985; CSJ AP27102021, Rad. 56040).

La verificación de tales aspectos relativos al juicio de tipicidad, que debe llevar a cabo el juez de conocimiento, en armonía con los elementos materiales probatorios y evidencias físicas aportadas por la fiscalía, implica la constatación de todos los presupuestos de las conductas punibles atribuidas al acusado, comprendiendo dentro de ellas toda su estructura dogmática y cada uno de las circunstancias que le sean concurrentes y que puedan determinar un mayor o menor grado de injusto y de culpabilidad, incluyendo las que califican, agravan o atenúan las conductas realizadas, de manera específica o genérica, entre otros componentes del tipo penal, para impedir que se vean quebrantados, entre otros, principios constitucionales tales como la presunción de inocencia y la prohibición de la doble incriminación. Ahora bien, la Corte en la decisión CSJ AP2445-2021, Rad. 54985, a modo enunciativo indicó que la violación a los principios de legalidad y estricta tipicidad se verifica cuando: (i) es protuberante la ausencia de medios de conocimiento de los que se pueda inferir la existencia de alguno de los elementos que conforman la conducta punible; (ii) el procesado acepta responsabilidad penal por un delito descrito en una norma derogada, o declarada inexequible, o incorporada el ordenamiento con posterioridad a la realización de la conducta; (iii) los hechos jurídicamente relevantes, de manera ostensible, no realizan ninguno de los tipos previstos en la legislación penal

colombiana; y, (iv) existe evidencia abiertamente contradictoria sobre un principal elemento objetivo del tipo, lo que generaría seria incertidumbre sobre la real ocurrencia del injusto". (CSJ, Cas. Penal, Sent. sep. 22/2021, Rad. 58625. M.P. Diego E. Corredor Beltran). 9 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Ahora bien, en la sentencia STP12631-2021, Radicado no.116004, del (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la alta Corporación, consideró: “El propósito de los preacuerdos es humanizar la actuación procesal y obtener una pronta y cumplida justicia, lo que debe armonizarse con los principios que rigen el sistema procesal penal y los lineamientos de la política criminal, pues de lo contrario no se aprestigia la administración de justicia, se afecta la justicia material y se genera una afrenta a la legalidad, tipicidad estricta y el debido proceso de partes e intervinientes.

El artículo 348 C.P.P. consagra los fines que orientan los acuerdos suscritos entre las partes y constituye un «límite al poder discrecional de los fiscales delegados que decidan emplear este mecanismo y, por lo tanto, son un parámetro de control para los jueces de conocimiento»6, de allí que los

preacuerdos sólo son oponibles a terceros si se ajustan a este precepto. El inciso 4° del artículo 351 C.P.P. señala que «los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales», por lo que al Juez de Conocimiento le compete ejercer un control sobre lo pactado, en tanto que es ante todo [un] Juez Constitucional. En este sentido, el Juez debe verificar no solamente el cumplimiento de los requisitos legales7, sino también constatar el respeto por las garantías fundamentales de partes e intervinientes, el acatamiento a las finalidades del preacuerdo y en especial, que dicho pacto refleje en forma estricta los hechos imputados y soportados en los elementos de prueba obrantes en la actuación, en salvaguarda de las garantías, principios y valores de orden constitucional y de convencionalidad8, de los que son titulares las partes e intervinientes en el proceso. 6 SU479-2019. 7 Este control meramente formal, tiene por objeto la constatación de que no se trate de pactos prohibidos por el legislador o que la aceptación de responsabilidad se haya realizado de manera libre, consciente, voluntaria e informada. 8 La Corte Constitucional en la sentencia SU479 de 2019 señaló que: “El presupuesto de todo preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, lo que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica. Por esta razón, el

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ La impunidad con beneficios ilegales, prohibidos o excluidos, ectra (sic), son paradigmas a tener en cuenta al momento de calificar la legalidad y juridicidad del preacuerdo.”9.

Visto lo anterior, debe señalar la Sala que la razón esgrimida por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cúcuta para la improbación del preacuerdo suscrito entre LUIS DAVID SANDOVAL CARRILLO y la Fiscalía 18 Especializada contra el Narcotráfico no se encuentra dentro de ninguno de los parámetros de control material que vienen de reseñarse. Ello, en la medida en que la falta en la imputación de una causal de agravación de cara a uno de los delitos endilgados, por más evidente que sea, corresponde a un control material de la acusación, más no del preacuerdo, y no se observa cómo ello implica el desconocimiento de los derechos fundamentales de alguna de las partes del proceso. Al respecto, cabe recordar que, en sentencia SP5660-201810, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó que, si la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los jueces, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate de casos

de evidente violación de los derechos fundamentales11. Sobre ese punto, la Corte reiteró que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la juez de conocimiento debe confrontar que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes alcanzan su acuerdo”. 9 SP1289-2021. 10 Citada recientemente en SP1289-2021. 11 SP5660-2018. 11 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales12.

Esta postura fue reiterada recientemente en la sentencia SP1289-202113; providencia en la que la Sala de Casación Penal de esta Corporación adujo lo siguiente: “En sentencia, la CSJ AP3825-2018, 5 sep. 2018, rad. 52589, luego de aludir a

las 3 posturas asumidas por la Corte respecto del control material de la acusación, señala que la vigente para ese momento era la que se refería a que «por regla general el juez no puede efectuar un control material de la acusación, sino que excepcionalmente puede hacerlo “cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales», criterio congruente con lo señalado en el radicado 52651 (13-06-2018), al señalar que en la audiencia de acusación el Juez puede conducir y fijar «las pautas de buen proceder para el normal decurso de las audiencias», pero ello no significa que la acusación pueda ser objeto de control material, puesto que el Juez, solo puede intervenir de manera excepcional para controlar que lo actuado se haya adelantado con sujeción al debido proceso.”. 7.4. Caso concreto De entrada, la Sala resalta que en el asunto que concita la atención, desde la formulación de imputación se endilgaron los punibles de Tortura, secuestro simple y acceso carnal violento; sin circunstancias de agravación específicas o genéricas. Además, contra dicha comunicación de cargos, no se realizó observación por ninguna de las partes, intervinientes o el juez a fin de que se modificara antes de que se declara la legalidad de la imputación. Lo 12 SP14191-2016. 13 Radicado 54691, del 14 de abril de 2021. 12 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ cual indica que quedó debidamente formulada la imputación tal como la realizó el ente acusador.

Posteriormente, se presentó el escrito de acusación sin variación alguna a la imputación fáctica y jurídica. Además, en la audiencia de acusación, escenario legalmente establecido para proponer nulidades, no se mencionó nada al respecto, por lo que la Fiscalía, presentó acusación en los mismos términos de la imputación, quedando legalmente formulada la acusación y debidamente ejecutoriada ya que contra ella no se interpuso recurso alguno. De manera que, a partir de ese momento debe tenerse como tal la acusación que bajo el principio de Congruencia (art. 448 ley 906), traza el derrotero para la sentencia. Es decir, se torna inmodificable la imputación fáctica y jurídica (a menos que ésta sea para degradar responsabilidad) con la cual llama a juicio la Fiscalía, como titular de la acción penal al tenor del art. 250 de la Carta Política y 66 de la ley 906 de 2004, cuya facultad no puede soslayar el Juez, a menos que de manera ostensible observe que existe vulneración a derechos fundamentales. Al inicio de la audiencia preparatoria, se presentó el preacuerdo en los términos antes relacionados, esto es, aceptar la responsabilidad tal como fue imputado y acusado, a cambio de imponer la pena del cómplice al delito más grave, esto es, el secuestro simple. Pero dada la etapa procesal de presentación del

preacuerdo no se reconocería el descuento de la mitad (inc. 2 art. 30 Código Penal), sino una tercera parte para fijar en definitiva una pena 13 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ de 128 meses de prisión, aumentada en un mes por cada uno de los otros dos delitos (tortura y acceso carnal violento), para acordar en concreto 130 meses de prisión.

Sometido a aprobación el preacuerdo, el a quo considero que esa negociación violentaba el principio de legalidad porque no se trataba de un concurso de conductas punibles sino de secuestro simple agravado al tenor del parágrafo y numeral 2 del art. 170 del Código Penal, así que como los punibles se cometieron en un contexto de violencia de género, el incremento de dos meses por el concurso de delitos de tortura y acceso carnal violento es desproporcional al punto de afectar la dignidad humana. Sobre tales apreciaciones, la Sala observa que en relación con los agravantes que echo de menos el a quo y que fue una de las razones que lo llevó a la improbación, desbordó su competencia al pretender realizar un control material del preacuerdo, tal como lo ha indicado la Sala Penal de la Corte Suprema en la antecitada sentencia, que se torna necesario re transcribir: “…Ello, en la medida

en que la falta en la imputación de una causal de agravación de cara a uno de los delitos endilgados, por más evidente que sea, corresponde a un control material de la acusación, más no del preacuerdo, y no se observa cómo ello implica el desconocimiento de los derechos fundamentales de alguna de las partes del proceso. 14 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Al respecto, cabe recordar que, en sentencia SP5660-201814, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó que, si la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los jueces, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate de casos de evidente violación de los derechos fundamentales15.

Sobre ese punto, la Corte reiteró que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única

excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales16…” (negrilla fuera de texto). De ahí, que desde esta arista, está llamada a prosperar la inconformidad de los apelantes. Ahora, sobre el aumento de pena de un mes por cada uno de los otros dos delitos aceptados, es de advertir que, si bien es cierto que la Sala observa que la Fiscalía fue demasiado benévola por lo que no sobra llamarle la atención para futuras negociaciones; también lo 14 Citada recientemente en SP1289-2021. 15 SP5660-2018. 16 SP14191-2016. 15 exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t

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Procesado: Ricardo Andrés Serna Gallego Delito: secuestro simple y otros Asunto: Auto de 2da instancia gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ es que tal posición se ajusta a los parámetros legales establecidos en el art. 31 del Código Penal, en el que el Legislador estableció la forma de amentar la pena en el caso de concurso, permitiendo aumentar la pena “hasta otro tanto”, lo que desde una interpretación teleológica, gramatical y siempre a favor del procesado; ese otro tanto puede partir de un día con lo que se cumple el mandato legal.

Razón por la cual, tampoco puede tenerse en cuenta tal apreciación de que un mes de aumento de pena por cada uno de los otros dos

delitos imputados violenta el criterio de género ya que de todas maneras tal como al unísono lo indicaron los apelantes, incluso la misma representación de víctima, l