TSDJ Manizales - AP2021-00047-01

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Sistema Acusatorio: 2021-00047-01

PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 329 de la fecha.

Manizales, siete (07) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO: Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor de la señora PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA, en contra de la decisión proferida en audiencia del 26 de julio de 2022, por parte del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de la cual improbó el preacuerdo con el que admitió responsabilidad como autora del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. RESEÑA FÁCTICA En horas de la tarde del 12 de enero del año 2021, en edificio residencial del barrio San Sebastián del municipio de Manizales, se presentó un altercado entre dos personas, que dio lugar a que una de ellas, posteriormente identificada como PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA, esgrimiera un arma de fuego que tenía entre su brasier y que inclusive la accionara, sin ocasionar afectación humana alguna.

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA

Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Enterada la Policía de la situación, realizó un cerco de seguridad, con ocasión del cual pudo abordarse a la mujer en el momento que intentaba deshacerse de un arma de fuego que alojaba un cartucho calibre 38 y una vainilla percutida. Como quiera que manifestó no contar con permiso de autoridad competente para el porte de los elementos bélicos, se dio su inmediata captura.

3. ANTECEDENTES 3.1. El día 12 de enero de 2021, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, se adelantó diligencia de legalización de captura, también de formulación de imputación por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sin que la señora NASTAR OCHOA admitiera responsabilidad; y finalmente se agotó la audiencia con la que se solicitó e impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad. La ciudadana fue en consecuencia liberada. 3.2. Culminada la fase de investigación, se radicó escrito de acusación del 4 de febrero de 2021 con el que se fijó la competencia en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, disponiéndose el día 13 de julio del mismo 2021 como oportunidad para que se hiciera la formulación oral de tal acusación. 3.3. Llegada la referida fecha, al inicio de la diligencia, Fiscalía y Defensa manifestaron haber llegado a un preacuerdo, a través del cual la señora PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA

admitía responsabilidad como autora responsable del delito contra Página 3

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la seguridad pública consagrado en el artículo 365 del Código Penal por el que había sido imputada, a cambio de que se aplicaran las reglas de la complicidad únicamente con miras a la dosificación de la pena, con la consecuente concesión de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del Código Penal. Luego de que la Fiscalía aludiera a tales términos, y fundando el preacuerdo en el criterio desarrollado en la sentencia bajo radicado 59239 del año 2021 acerca de la posibilidad de celebrar preacuerdos sin base fáctica, se les dio la palabra a los demás sujetos procesales, siendo la oportunidad en la que Ministerio Público manifestó que era un negocio jurídico conforme a la legalidad, y el Defensor ratificó que se reconocía responsabilidad como autora con la pena para el cómplice. El juez pasó a verificar que para la celebración del preacuerdo por la procesada mediaba una decisión libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada, dejándose la determinación sobre su aprobación para ser adoptada con posterioridad, a efectos de evaluar la viabilidad jurídica de lo pactado.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de julio del año 2022, se emitió la decisión a través de la cual se indicó que, actualizando el criterio a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y pronunciamientos del Tribunal

Superior local, en materia de preacuerdos sin base fáctica, frente a una conducta degradada sólo para efectos punibles, las consecuencias jurídicas derivadas del mismo, dígase concesión de Página 4

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal subrogados o sustitutos, quedaban atadas al mínimo de pena aplicable al delito por el que se realizaba el trato y se admitía responsabilidad. Se citó in extenso auto del 18 de marzo del año 2022, bajo el rad. 2021-00807-01 MP: Dra. Dennys Marina Garzón, destacándose como conclusión de la Sala: “En consecuencia, razón le asistió a la señora Procuradora como apelante, toda vez que, en materia de preacuerdos, la procedencia de los subrogados se evalúa a la luz de las condiciones del delito cometido y por el cual se emitió la condena. De modo que, en este evento la sanción mínima prevista en la Ley supera los ocho (08) años como requisito objetivo previsto en el artículo 38B numeral 1 para el otorgamiento de la prisión domiciliaria”. Y con tal base, se determinó que no podría avalarse en el caso bajo examen un preacuerdo en el que se reconociera la prisión domiciliaria del artículo 38B del Código Penal cuando la procesada estaba aceptando responsabilidad por un delito que contempla pena mínima superior a ocho (8) años.

5. LA IMPUGNACION 5.1. Inconforme con la decisión, el Defensor de la señora

NASTAR OCHOA promovió el recurso de apelación que sustentó oralmente y en el acto en los siguientes términos: Indicó que conocía la jurisprudencia dictada y que data de finales del año 2021, pero que distaba del criterio expuesto, como quiera que se aparta del principio constitucional, según el cual debe primar la interpretación in bonam parte a favor del procesado que opta por terminar de forma anticipada su causa. Página 5

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Alegó además que debía aplicarse el principio de favorabilidad, porque para la fecha de los hechos (12 de enero de 2021) el criterio no estaba vigente, y podían todavía realizarse preacuerdos con la concesión de beneficios al tenor de lo pactado, que apenas vino a cambiarse diez meses después. 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, el Fiscal delegado expresó que lo concerniente a la calificación jurídica y punibilidad de la procesada se encuentra conforme a la jurisprudencia. En relación con la concesión de la prisión domiciliaria, dijo atenerse a lo que decidiera el Tribunal Superior. Por su parte la Agente del Ministerio Público expresó que la improbación del preacuerdo se acompasa con la jurisprudencia que ha restringido concesiones en extremo como las que tienen que ver con el otorgamiento de sustitutos punitivos que no procedían frente al delito por el que se admite responsabilidad, por lo que solicitó la

confirmación de la decisión adoptada.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo de la temática a tratar.

Al haber aceptado responsabilidad la señora PAOLA ANDREA NASTAR como autora de un delito contra la seguridad pública que consagra como pena mínima nueve años de prisión, el juez improbó el preacuerdo con el que se pretendió otorgarle la Página 6

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prisión domiciliaria que reclama como requisito base conforme al cual, “la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos” (art. 38B Código Penal). La Defensa ha promovido la alzada bajo el argumento de que dicha decisión acoge una interpretación jurisprudencial en contra de quien es procesada y en contravía al principio de favorabilidad por el que se imponía hacer prevalecer lo pactado. Encuentra así la Sala que la manera de dar solución al recurso vertical interpuesto, es adentrándonos a revisar el tipo de preacuerdo celebrado y las reglas jurisprudenciales que le eran aplicables, para así concluir, como desde ya se anticipa, que el juez de primer nivel no ha obrado en contra de las garantías de la procesada, y tan sólo se ha atenido a los términos de la negociación y al principio de legalidad. 6.2. Solución al reparo formulado. 6.2.1. En el caso bajo estudio no se presenta controversia

alguna en que el preacuerdo al que llegaron Fiscalía y Defensa, tal y como ambas partes lo hicieron explícito en la audiencia pública de su presentación el 13 de julio de 2021, es que la señora PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA aceptaba responsabilidad como autora del delito del artículo 365 del CPP y únicamente con fines punitivos se acudía a las reglas penológicas de la complicidad. Es decir que la aceptación de responsabilidad y la eventual sentencia anticipada a dictar lo era en los mismos términos que se Página 7

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal planteó la calificación jurídica en la formulación de la imputación, lo cual deja claro que no es este uno de aquellos casos en el que se cuestiona si la viabilidad de algún sustituto penológico debía estudiarse conforme a la jurisprudencia que faculta al juez a otorgarla con fundamento en la calificación jurídica tenida en cuenta en el acuerdo y no el atribuido inicialmente, pues las partes sabían y dieron a conocer con claridad que en este caso era la misma por la que se había imputado. En la decisión SP-359-2022, Rad. 54535 algo semejante se presentó al caso de marras, pues de las sentencias adoptadas por los falladores de instancia se concluyó por la Corte Suprema de Justicia que se atenían al pacto en el que no se degradó la calificación jurídica, y se acordó responsabilizarse por el delito efectivamente atribuido, por lo que no había lugar a abrir el

debate de si la base de análisis era el delito imputado/acusado o el pactado, en tanto eran idénticos: “Luego, en esas condiciones, finalmente las decisiones de instancia se sujetaron a la reiterada y mayoritaria doctrina de la Corte por cuanto se emitieron en consonancia con lo pactado, es decir que se condenó como autor, porque así lo asintió el procesado, pero se le impuso la pena del cómplice porque así lo ofreció la Fiscalía y aceptó aquél en compensación, por manera que en tales circunstancias los cargos formulados por el casacionista parten de una base errada al proponer un entendimiento contrario a la literalidad del convenio. Por lo mismo, ninguna trascendencia podía tener las referencias que los juzgadores hicieron a los votos disidentes que en esa materia existen al interior de la Sala, ni a las decisiones del mismo orden proferidas en el Tribunal que conoció en segunda instancia de este asunto, sencillamente porque la sentencia se profirió de conformidad con lo pactado.” Página 8

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De esta manera, independiente de la existencia de una oscilación jurisprudencial acerca de si deben analizarse temas como el otorgamiento de prebendas punitivas a partir del delito cometido y atribuido o el pactado y sentenciado, la Alta Corporación indicó para el caso que estudiaba, como así también resulta aplicable para el caso de marras: “Por tanto, como se condenó como autor a

quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad”.3117571123

Y agregó: “Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada” Así que sólo por los términos en que se preacordó por las partes, se perfila clara la improcedencia del cargo formulado con la apelación encaminado a develar una aplicación indebida de la jurisprudencia más benévola para su patrocinada, pues ya fuera que se acudiera a una postura que apuntase al acogimiento de la conducta punible enrostrada o a la ilicitud pactada, al ser las mismas en este caso, el estudio de la legalidad de otorgar el sustituto de que trata el artículo 38B del Código Penal conduciría por la misma senda de análisis a partir del delito

que consagra penas entre los 9 y 12 años de prisión. Página 9

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.2. Ahora bien, sea del caso señalar que se comprende que el preacuerdo fue presentado de esta manera, con aquiescencia de la defensa apelante, porque para dicho momento ya existía desde tiempo atrás un criterio jurisprudencial consolidado a partir de decisiones como la SU-479 de 2019 de la Corte Constitucional y la SP-2073 del 24 de julio de 2020, Rad. 52227, de la Corte Suprema de Justicia, según las cuales, no hay lugar a la aprobación de preacuerdos con los que no se respeten las circunstancias fácticas y jurídicas que reclama el caso, por lo que degradar la conducta sin insumos probatorios, constituye una negociación sin base fáctica llamada a su fracaso, indicándose por la misma jurisprudencia que la razón de esta decisión, además de procurar amparar los derechos de las víctimas y aprestigiar la administración de justicia, es salvaguardar el principio de legalidad en aspectos trascendentales como la indemnidad de las restricciones de ley para el otorgamiento de subrogados y sustitutos punitivos. En verdad, se reseña por la jurisprudencia ya existente para el momento de la negociación, e inclusive para el 12 de enero del año 2021 que acontecieron los hechos, acerca de los preacuerdos

sin base fáctica como un punto problemático el que “por esa vía, se eludan las prohibiciones legales de conceder beneficios frente a algunos delitos” (SP-20732020), como cuando se degrada de un delito excluido a otro que no lo está, o se imponen condenas por ilicitudes que menguan en gran medida los límites punitivos, generando como en casos de esta naturaleza una opción de sustitución o hasta suspensión de la condena que, conforme a los hechos atribuidos y la ley vigente, por naturaleza resultan totalmente inviables. Página 10

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así que, sin desconocer que hubo oportunidad en la que en casos de terminación anticipada en los que se dispuso variar la calificación jurídica, se les aplicó un criterio jurisprudencial que propugnaba por el análisis de la procedencia de sustitutos a partir de esa denominación jurídica sin base fáctica acordada (ver sentencia SP-1288-2021, Rad. 53718 que se refiere a una persona que en el año 2017 se le degradó la calificación jurídica en el preacuerdo), no se hace extensivo a aquellos procesos en los que la circunstancia disminuente sólo se ha tenido en cuenta con fines punitivos y no respecto al alcance del juicio de responsabilidad. Tal y como así se dispuso en el caso bajo estudio, y no de forma caprichosa o antojadiza, sino como correlato del conocimiento de parte de los sujetos procesales que

comparecieron a la diligencia del 13 de julio de 2021, que desde el año 2019 se varió el criterio en punto a la procedencia de los preacuerdos sin base fáctica, lo cual generó un nuevo rumbo a las negociaciones de Fiscalía y Defensa en las que, conforme a tal realidad, eliminaron agravantes, acudieron a figuras como la tentativa o la complicidad, ya no con miras a aminorar el grado de responsabilidad, sino sólo con fines punitivos. Así que para un caso como el que ahora nos convoca, en el que fue claro que la complicidad no convertía en cómplice a la procesada, sino que mantenía el rótulo de autora, pero beneficiada por una ficción jurídica que se restringía a la dosificación de la pena, lo cual se insiste ahora por la Sala que fue explícito en la audiencia del 13 de julio de 2021 y era el único entendimiento que podía darle el profesional del derecho apelante con el estado de la Página 11

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jurisprudencia para el momento de la negociación -e inclusive de los hechos-, en la que no era un engaño para su patrocinada, sino una imprecisión de los pactantes no concebir que los términos en que se estaba negociando, implicaban el análisis de los subrogados y sustitutos punitivos al tenor del artículo 365 del Código Penal que reza: “El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en

un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años”. En definitiva, no es que el juez de primera instancia haya desestimado los términos de un preacuerdo ajustado a derecho y aplicable por favorabilidad, sino que, precisamente, ceñido al tipo de negociación propuesto por las partes, con el que PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA admitía ser autora del delito acabado de reseñar, concluyó con acierto que el reconocimiento del sustituto punitivo preacordado resultaba inviable, pues no era procedente respecto al delito imputado y aceptado, sin que ello pudiese cambiar a través de una interpretación jurisprudencial diversa que sólo caería a los terrenos de la ilegalidad. Sin lugar a dudas, bajo ninguna interpretación jurisprudencial plausible, dejaría de ser impróspero un preacuerdo con el que se beneficia con prisión domiciliaria a alguien que admite responsabilidad por un delito por el que no es legalmente otorgable. En conclusión, como ya se había anticipado, el cargo no prospera y, por tanto, la decisión de primer nivel habrá de ser confirmada. Página 12

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.3. Como correlato de la improbación del preacuerdo, se ordenará la devolución de las diligencias al despacho de origen

para que se cite nuevamente a audiencia de formulación de acusación o la eventual presentación de un nuevo preacuerdo, instando para que la programación sea célere, como quiera que llama la atención que, habiéndose presentado el preacuerdo para su aprobación en diligencia del 13 de julio de 2021, sólo hasta el 26 de julio de 2022 se realizó audiencia de decisión. En los términos del parágrafo 2º del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, se dispondrá el restablecimiento de los términos procesales En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión proferida en audiencia del 26 de julio de 2022, por parte del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de la cual improbó el preacuerdo con el que la señora PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA admitió responsabilidad como autora del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ante el otorgamiento improcedente de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del Código Penal. Página 13

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PAOLA ANDREA NASTAR OCHOA Porte ilegal de armas de fuego y municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: SE ORDENA la devolución de las diligencias al despacho de origen para que se cite nuevamente a audiencia de

formulación de acusación o eventual presentación de un nuevo preacuerdo, instando al juzgado a su pronta programación.

TERCERO: SE DISPONE el restablecimiento de los términos procesales en los términos del parágrafo 2º del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal.

CUARTO: SE INFORMA que en contra de la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

ANTONIO TORO RUÍZ

Mónica María Builes Naranjo Secretaria