TSDJ Manizales - AP2021-00057-01

República de Colombia

Radicado: 2021-00057-01

Procesado: Carlos Guillermo Marín Gómez Delito: Utilización de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales a menor de 18 años Asunto: Auto 2da instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SAÉNZ Aprobado Acta No. 864 de la fecha. Manizales, Caldas, nueve (09) de junio de dos mil veintitrés (2023).

I. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor Carlos Guillermo Marín Gómez, contra la decisión emitida por la Juez Penal del Circuito de Riosucio, al no acceder al decreto de pruebas comunes y documental en el marco de la audiencia preparatoria, en el proceso que se tramita en contra del señor Marín Gómez por las presuntas conductas punibles de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de 18 años.

II. Reseña fáctica de la acusación 2.1 Se consignó sobre el particular que la menor ASGR publicó en la red social Facebook sus datos de contacto de Whatsapp, medio que fue utilizado por el señor Carlos Marín para abordarla y solicitarle fotografías

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Sala Penal de sus partes íntimas, video llamadas, enviarle videos con pornografía, entre otros, manifestaciones libidinosas que se llevaron a cabo entre el 19 y el 27 de febrero de 2021, ofreciéndole dinero e intimidándola para que accediera a sus peticiones. Los hechos fueron denunciados por la progenitora de la menor quien refirió que el señor Carlos Marín conocía que ASGR contaba con trece años de edad y este no atendió a esa información.

III. Antecedentes procesales

1. El 18 de mayo de 2021, a petición de la Fiscalía se realizó la audiencia preliminar de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma, sin que el procesado Carlos Guillermo Marín Gómez aceptara los cargos formulados por la conducta de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de 18 años. Además, en dicha oportunidad se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. La Delegada Fiscal presentó escrito de acusación el 16 de julio de 20211, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Penal del Circuito de Anserma autoridad que sustentó impedimento para conocer el proceso y lo remitió al Juzgado Penal del Circuito de Riosucio quien avocó conocimiento de la actuación. Una vez materializada la audiencia de formulación de acusación –el 20 de agosto de 2021–, se llevó a cabo la diligencia preparatoria el día 04 de noviembre del mismo año.

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3. Instalado el acto en la fecha indicada y siguiendo el rito procesal del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, se realizó la pretensión probatoria tanto de la Fiscalía, -relacionada en el escrito de acusación-1, como del abogado Defensor, -quien pidió el decreto del testimonio de Jhon Mario Bedoya y Alejandro Baena, además solicitó como prueba común, la declaración2 de: -La Psicóloga Dayana Hoyos, respecto de las valoraciones plasmadas en el informe, puntualmente aquellas donde se plantea que la menor sostiene comunicaciones con personas que no conoce, porque ha presentado evasión del hogar y donde plasma que el relato no presenta veracidad, así mismo considera examinar en directo sobre la afirmación de la psicóloga respecto a que la menor viene de una familia disfuncional. -Gloria Janeth Giraldo, progenitora de la víctima directa, argumenta que el fin de su declaración es cuestionar frente a las fotografías aportadas a la agencia fiscal, cómo ubicó esas imágenes, cómo las utilizó, la fecha exacta en que tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos, quien compartía las conversaciones con el procesado, quien recauda esa información de las conversaciones; refiere que busca con el testimonio determinar los métodos utilizados para la extracción de las imágenes del celular y como se surtieron las cosas después de que le dijo a su hija sígale la corriente (sic), así como

auscultar sobre los motivos para denunciar, si fue por temor a la persona o por los mensajes que recibió la menor. -La menor ACRG, quien de acuerdo con el escrito acusatorio 1 Expediente digital: PrimeraInstancia/03.ActuaciónJuezConocimiento/Carpeta1/Escrito de Acusación 2 Record: 59:55 3 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuenta actualmente con 15 años de edad, y de la cual requiere la defensa declare respecto al momento preciso en que ella le reveló a su madre las conversaciones con el procesado, cuándo su mamá le manifestó que le siguiera la corriente (sic), cuándo portaba el celular y en qué lugares se encontraba ella cuando recibía los mensajes del presunto acusado. -Danober Henao – Policía receptor de la denuncia, de quien pretende se pronuncie sobre como abordó la entrevista de la menor, quien formuló las preguntas, porque hay una constancia de una falla técnica. Solicitudes que no encontraron oposición por la Fiscalía, pero si por la apoderada de la víctima quien encontró que con ellas se buscaba cuestionar la vida de la menor, puntualmente su relación con su núcleo familiar.

4. El Juez de conocimiento resolvió acceder a las solicitudes probatorias de la Fiscalía excepto el informe de campo del 08-042021; respecto a las de la Defensa decretó la declaración de Alejandro

Bahena Jaramillo y Jhon Mario Bedoya3, negando la prueba conjunta, testimonios de la señora Gloria Janeth Giraldo, la menor ACRG, la psicóloga Dayana Hoyos y el Policial Danober Henao; al considerar que en el contrainterrogatorio el abogado podrá cuestionar sobre lo que requiere absolver y no encuentra necesario decretar los testigos comunes. Igualmente, negó el informe que con posterioridad allegue la empresa Claro para determinar las celdas de las llamadas4. 3 Record: 02:12:50 4 Record: 2:20:04 4 República de Colombia

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5. Inconforme con lo decidido, el letrado impetró el recurso de alzada aduciendo que el argumento empleado para sustentar la necesidad de la prueba común fue especifico respecto de la necesidad, pertinencia y conducencia de la prueba, refiere que el juez de instancia especula sobre lo que será objeto de interrogatorio por la fiscalía planteando que allí surgirán los temas enunciados por la defensa en su solicitud de prueba común, situación que cercena su actividad probatoria5.

En cuanto a la negativa de decretar la actividad investigativa de búsqueda selectiva en base de datos donde se le solicita a Claro Colombia informar las celdas de ubicación de un abonado telefónico, si bien, no cuenta con los resultados de la labor para su descubrimiento, sustentó lo que se pretende con la información y el

trámite que se ha llevado a cabo. Además, resalta que hizo el descubrimiento con su anuncio y no se le exigió su exhibición en los términos del artículo 358 de la Ley 906. Por lo analizado solicita que se revoque la decisión y se acceda a las pruebas solicitadas.

6. La apoderada de las víctimas como sujeto no recurrente solicita se confirme la decisión, resalta que el informe que requiere el defensor de la empresa Claro no es un peritaje, por tanto, no es posible su descubrimiento posterior y en punto a la prueba conjunta, solicita se confirme la decisión del a quo.6 5 Record: 2:29:54

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7. El Delegado Fiscal refiere en su intervención que sería reiterado el cuestionamiento a los testigos, frente al testimonio de Danober Henao aduce que la entrevista por él tomada es un medio orientador y lo que será objeto de contradictorio es el testimonio directo de la menor en juicio; en cuanto a las celdas de ubicación, estas señalan un área muy amplia pero no la dirección de donde se encuentra el abonado telefónico, reclama se confirme la decisión.

IV. Consideraciones de la Sala 1. competencia.

La tiene la Sala de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre un auto

proferido en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, del cual este Tribunal funge como superior funcional.

2. Problema jurídico.

Determinará la Sala, si en el asunto de marras es procedente que se tengan como “pruebas comunes” -es decir, tanto de cargo como de descargolas declaraciones de la señora Gloria Janeth Giraldo, la menor ACRG, psicóloga Dayana Hoyos y el Policial Danober Henao, tal como lo reclamó la defensa o si, por el contrario, la determinación del a quo de prescindir de éstos de cara a la vista pública, fue legal y acertada. 6 República de Colombia

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3. Caso concreto.

Sea lo primero resaltar que el Ente persecutor y la Unidad de defensa pueden hacer uso de idénticas pruebas en el juzgamiento, para defender teorías del caso opuestas. Al respecto, ha destacado la Alta Corporación: “(i) La fiscalía y la defensa tienen la posibilidad de solicitar para su examen directo una o más pruebas decretadas a su contraparte, siempre y cuando resulten pertinentes, conducentes y útiles. En estos casos, cada parte está obligada a presentar los argumentos sobre la pertinencia de la prueba, e igualmente, a exponer aquellos de conducencia y utilidad cuando se presente controversia respecto de dichos requisitos. (ii) La pretensión de una prueba de interés común tiene lugar en el marco de cada teoría

del caso, incluso si la defensa no tiene interés de anunciarla, pues al menos tendrá como estrategia que evidenciar que la fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia del procesado. De modo que, quien la solicita, debe «agotar una argumentación completa y suficiente» sobre su pertinencia, con el fin que el juez pueda establecer si se justifica o no decretarla. (iii) Dichas solicitudes se sustentan en los hechos del proceso contenidos en la acusación o aquellos que proponga la defensa «cuando opta por una teoría fáctica alternativa», así como los temas objeto de controversia o que hagan más o menos probable las circunstancias y credibilidad de otros medios, sin que lleve a dilaciones del proceso. (iv) Si la solicitud de la prueba de interés común, tratándose de testimonios, se hace con el único propósito de cuestionar su credibilidad, tal argumentación no satisface la exigencia de pertinencia, entre otras razones, porque el mismo objetivo puede suplirse 7 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con el contrainterrogatorio, lo cual la torna improcedente. (v) Aunque la Sala inicialmente sostuvo que la defensa, tratándose de pruebas de interés común, debía presentar una argumentación adicional de pertinencia, conducencia y utilidad a la expuesta por la fiscalía, en la actualidad se considera que el examen directo de una prueba se justifica en razón a que ambas partes persiguen objetivos antagónicos:

la una de responsabilidad y la otra de inocencia. Es decir que cuando la defensa solicita una prueba que ya ha sido requerida por la fiscalía, su examen directo «no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo», en orden a negar o condicionar su examen probatorio, pues inclusive se ha aceptado el decreto de prueba con homogeneidad de fundamentos de pertinencia entre la fiscalía y la defensa, entendiendo que con su práctica buscan elementos distintos. Tampoco resulta correcto, por erigirse en una mala práctica, que la defensa solicite condicionadamente el decreto a su favor de una prueba que ya ha sido solicitada por la fiscalía, para examinarla de manera directa en el evento que el ente acusador renuncie a su práctica, porque basta que la parte justifique su pertinencia en el marco de su teoría del caso, para que el juez proceda a decidir lo que corresponda en relación con ella.”7. De tal planteamiento, impera colegir, que la práctica de pruebas comunes está supeditada a una carga argumentativa que, si bien es flexible, demanda de la parte que solicita la aducción de los mismos medios probatorios solicitados por su adversario, que se sustente “de forma completa y suficiente la pertinencia, a fin de determinar si se justifica o no su decreto”.8 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad 11001600005020174407902, segunda instancia 59032, AP3128-2021 de 28 de julio de 2021, M.P. Fabio Ospitia Garzón. 8 Ibid 8 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Encontramos entonces que la defensa postula la prueba conjunta respecto de una perito psicóloga, dos testigos directos y un testigo de acreditación. Igualmente, que se acceda al decreto de un informe que allegará de la empresa de telefonía Claro con determinación de celdas de llamadas. Para resolver la Sala procederá a estudiar respecto de cada una de las pruebas a fin de determinar si se superan con suficiencia los argumentos que permitan determinar la procedencia o no a lo pretendió por el apelante. 3.1 Respecto a Dayana Hoyos, Psicóloga forense, el abogado defensor requiere inquirir a la profesional respecto de aspectos plasmados en la base de opinión pericial que discuten la veracidad del dicho de la menor, busca la defensa ventilar aspectos que resultan favorables para su programa defensivo que apuntan a intereses contrarios a los del ente acusador. En franco reconocimiento de la “igualdad de armas” entre Fiscalía y defensa, en el entendido que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento de un juez, encargado de resolver el asunto en justicia, resulta que el defensor ha indicado que solicita el interrogatorio directo de esta testigo para ventilar temas incorporados en la base de opinión pericial. Sin embargo, se debe resaltar que este es el presupuesto fundamental del testimonio de la psicóloga Dayana Hoyos en el juicio, conforme el articulo

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 418 numeral 1° del Código de Procedimiento Penal9, por lo que queda facultado el defensor ejercer su contrainterrogatorio incluso sobre temas no abordados por la fiscalía siempre que estén plasmados en la opinión pericial, al ser el informe el documento que soporta el objeto de su experticia y frente al cual se realizó en oportunidad el descubrimiento probatorio. Como viene de verse, la práctica de esta prueba, en principio, no encuentra limitación para abordar temas diferentes a los planteados por la fiscalía, solo se puede ver restringida, en el evento que el ente persecutor renuncie a su práctica, pues este peritaje es una pieza de relevancia en la tesis defensiva, como ampliamente expuso la defensa, de allí que para la Sala es plausible su decreto, condicionada al evento en que la fiscalía de forma discrecional renuncie a ella, circunstancia que dará lugar a su ejercicio en la vista pública como testigo directo de la defensa. 4.2 Respecto al testimonio de Gloria Janeth Giraldo, progenitora de la joven ASRG, contrario a la tesis planteada en precedencia, la defensa sustenta la necesidad de practicar su testimonio de forma directa respecto a las circunstancia de tiempo y modo en que se ejecutó la conducta, cuándo tuvo conocimiento de los hechos y cuándo formuló la correspondiente denuncia antes las autoridades, así como la forma en que

se recaudaron las fotografías y pantallazos del equipo celular en que se adelantaron las conversaciones entre el procesado y ASRG; cuyos fundamentos guardan concordancia con lo motivado por la fiscalía para llamar a juicio a las ya citadas en su calidad de denunciante y víctima directa, aunado a que no plantea la finalidad de este interrogatorio de cara 9 El interrogatorio de perito se cumplirá observando las siguientes instrucciones: 1. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el perito ha informado. 10 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a su tesis defensiva sino a obtener información sobre temas que necesariamente debe auscultar la Fiscalía si pretende sacar a avante su caso y, sobre lo cual podrá contrainterrogar la defensa. De manera que para la Sala el argumento del a quo frente al cual advierte que el objeto de prueba cuenta con elementos comunes que le permitan a la defensa ejercer su contrainterrogatorio de forma completa, es acertada, encontrando correspondencia con los fines del testimonio directo deprecado y el objeto de la prueba común. Frente a este crucial aspecto, mal haría la Sala en considerar que cualquier explicación resulta suficiente para el decreto en conjunto de estos testimonios, pues no solo basta con señalar los aspectos que requiere sean objeto de directo, sino adicionalmente desarrollar los motivos por los cuales no resulta suficiente para los fines de la contraparte,

el ejercicio del contrainterrogatorio con el que cuenta la defensa para abordar los temas que considere necesarios para sus intereses. Reiterase, que puede ventilarse no solo la pregunta que hizo la parte titular de la prueba directa sino todo lo que tenga relación con el tema de esa pregunta (inc. 2 art. 391 Ley 906 de 2004). 4.3 En esa misma dirección, respecto del testimonio conjunto de la menor ASRG, advierte la Sala desacertados los argumentos de pertinencia expuestos por la defensa, los cuales están enfocados en reiterar el tema de prueba relacionado por la fiscalía, sin determinar la aptitud de este testimonio de cara a su postura defensiva, aunado a que de lo propuesto por el Defensor no justifica convocar a la menor a rendir su testimonio nuevamente, cuando del ejercicio del interrogatorio cruzado, la defensa puede cuestionar sobre los hechos denunciados e incluso 11 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impugnar su credibilidad. Además, téngase en cuenta que tratándose de punibles como el aquí ventilado, debe propenderse por la no revictimización. Atendiendo al panorama analizado, se confirmará la decisión del Juzgado Penal del Circuito de Riosucio por la cual negó la prueba común en lo que respecta a los testimonios de Gloria Janeth Giraldo y la menor víctima. Sin embargo, en los términos señalados en acápite anterior respecto a la perito psicóloga, debe aceptar la Sala que tanto el testimonio

de Gloria Janeth Giraldo como el de ASRG tienen elementos de importancia para la defensa, por lo que en el evento de que la fiscalía renuncie a ellas, habilita su ejercicio en la vista oral como testigos directos de la defensa conforme los términos de pertinencia y conducencia expuestos en la audiencia preparatoria. 3.4 Así mismo, obra solicitud de prueba común respecto al testigo de acreditación, Danober Henao Motato, de quien se predica recibió entrevista de la menor y al que la defensa solicita informe en forma directa cómo se surtió la entrevista forense realizada a la víctima, quién hizo las preguntas, si fue directamente el investigador o fue la comisaria de familia, y si se presentó intervención de la comisaría cómo se llevó a cabo, así como aspectos técnicos ocurridos durante la entrevista; cuya solicitud probatoria fue inadmitida por el juez de instancia al encontrar que este documento versaba sobre un dicho anterior de la menor y el objeto de debate versará sobre las declaraciones que haga en audiencia la testigo. Frente a esta circunstancia, la Sala encuentra ajustada la determinación del juzgado de conocimiento, al no obrar elementos que permitan concretar las razones de su pedimento por parte de la defensa 12 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para probar una tesis alternativa, presentándose un vacío sobre el objetivo del insumo dentro del proceso y si en efecto contribuye a la reconstrucción

de los presupuestos fácticos, máxime que el investigador solo dará cuenta de su actividad investigativa sin que deba exponer lo que llegó a su conocimiento por parte de otras personas. Además, si la entrevista fue descubierta podrá ser utilizada por cualquiera de las partes para refrescar memoria, impugnar credibilidad o incorporase como testimonio adjunto de ser el caso. Por lo tanto, ante el incumplimiento de los requisitos para sustentar la solicitud probatoria, la consecuencia no es otra que la negativa de dicha petición, como en efecto se hizo por parte del Juez de instancia, razón por la cual, ha de impartirse confirmación a la negativa de prueba común del testimonio del investigador Danober Henao Motato. 3.4 Finalmente, el defensor se opone a la inadmisión de los posibles hallazgos de búsqueda selectiva en base de datos requeridos de la empresa de telefonía Claro, para lo cual argumentó que presentó solicitud de audiencia ante los Jueces de Control de Garantías de Anserma el once (11) de octubre de 2021 una vez recibió y legalizó los primeros resultados, de los cuales se desprendió la necesidad de nueva información, puntualmente la ubicación exacta de las celdas telefónicas, con lo que busca controvertir una situación espaciotemporal. En su decisión el juez de instancia no acogió el razonamiento, resaltando que la defensa debió solicitar la suspensión de la preparatoria con el fin de recaudar el elemento previo a la audiencia y así cumplir con la carga procesal del descubrimiento probatorio, también refiere que al no ser un informe de opinión pericial no se pueden acoger los términos del

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal artículo 415 del CPP, que es exclusivo para la práctica de este tipo de prueba. Sobre el particular, se tiene que efectivamente el articulo 415 citado, es especifico al indicar que la base de opinión pericial debe ser puesta en conocimiento de las otras partes por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la audiencia pública, siendo igualmente factible que el informe pericial se rinda en audiencia pública, cuando así se solicita por la parte interesada (artículo 412 CPP) pero, además, el perito debe concurrir a rendir declaración en juicio so pena de no tenerse en cuenta el informe base de opinión pericial (art. 415), lo cual no es el caso en comento toda vez que lo pretendido por el apelante es la incorporación del informe (prueba documental) que allegará la empresa de telefonía celular en el juicio oral. Para la Sala, la ausencia del material para su descubrimiento en la audiencia preparatoria, ritual imperativo previo a sustentar sus solicitudes probatorias deja entrever que el apelante pretende que se le decrete una prueba sobreviviente, cuyas reglas contempla el artículo 344 inc. 4 del Código de Procedimiento Penal que prevé la posibilidad excepcional de decretar este tipo de prueba en la vista pública bajo el cumplimiento de unas cargas demostrativas y no, en la preparatoria, como aquí fue pretendido. Aunado a ello, es diafano la ausencia del elemento probatorio, frente

a la cual el defensor tiene una expectativa de sus resultados, pero incluso para este momento procesal, no puede tener certeza si la información que obtendrá será útil para su teoría del caso y, en el mismo sentido la Fiscalía 14 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal e intervinientes, no les es posible pronunciarse en uno u otro sentido; razón por la que tal posibilidad deberá ventilarse como solicitud probatoria excepcional en el marco del juicio oral, donde con conocimiento de causa se debata al respecto. Bajo ese panorama, se confirma la decisión tomada en audiencia preparatoria por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio en la cual inadmite el decretó de los resultados de una búsqueda selectiva en base de datos inconclusa. En ese orden, esta corporación procede a revocar parcialmente la decisión a efectos de decretar como prueba común el testimonio de la psicóloga Dayana Hoyos, condicionando su práctica solo al evento en que el representante de la Fiscalía renuncie de forma discrecional a ella, en lo demás, se confirma en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisión-, R E S U E L V E: PRIMERO: Revocar parcialmente la providencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio en sesión de audiencia preparatoria realizada el 04 de noviembre de 2021, en cuanto negó a la

defensa de Carlos Guillermo Marín Gómez, la admisión como prueba común la declaración de la psicóloga Dayana Hoyos, Gloria Janeth Giraldo y la menor ASRG, condicionada su práctica como pruebas de la defensa en el evento de que el ente persecutor renuncie a ellas, 15 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conforme se señaló en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En lo demás se mantiene incólume la decisión apelada.

TERCERO: Contra este proveído no procede recurso.

CUARTO: Devolver el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria 16