TSDJ Manizales - AP2021-00075-01

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Sistema Acusatorio: 2021-00075-01

JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 336 de la fecha.

Manizales, dos (02) de marzo de dos mil veintidós (2022)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Segunda Seccional de Riosucio, Caldas, en contra de la decisión que inadmitió la práctica de unas pruebas testimoniales por ella solicitadas y que fue adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, en el marco de la audiencia preparatoria desarrollada el día 05 de agosto de 2021, al interior de la causa penal que se surte en contra del señor Joaquín Guillermo Velásquez y la señora Jeimy Johana Uchima, por la comisión del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de que trata el artículo 376 del Código Penal.

2. ANTECEDENTES FÁCTICOS Conforme con la acusación formulada, el día 4 de febrero de 2021, se llevó a cabo diligencia de registro y allanamiento en el inmueble ubicado en el sector el Desecho en el municipio de Supía, Caldas, lugar en el que se hallaron 23 gramos de cocaína distribuidos en diferentes bolsas herméticas.

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En la diligencia, también se facilitó la captura de los habitantes del inmueble quienes se identificaron como Joaquín Guillermo Velásquez Durango y Yeimi Johana Uchima, a quienes se les endilgó el delito de tráfico, porte o fabricación de estupefacientes bajo la modalidad de conservar, dispuesto en el artículo 376 del Código Penal.

3. RECUENTO PROCESAL 3.1. El día 24 de febrero del año 2021, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Supia, Caldas, se llevó a cabo la audiencia de control de garantías, en la que se realizó la legalización de captura y formulación de imputación.

Teniendo en cuenta que por parte de la Fiscalía General de la Nación no se efectuó solicitud de medida de aseguramiento, los imputados quedaron en libertad. 3.2. Como consecuencia, la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el día 15 de junio del año 2021, ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, fecha en la que se ratificó por el Ente Persecutor la atribución de responsabilidad a los dos acusados por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector conservar que se les imputó. 3.3. Siguiendo el decurso procesal, en sesión del 05 de agosto del año 2021, se desplegó la audiencia preparatoria. Al inicio de la misma, se otorgó el espacio para realizar

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal observaciones al proceso de descubrimiento probatorio sin que se formularan reparos o glosas por las partes e interviniente. Acto seguido el Defensor realizó el descubrimiento de los EMP y EF con que contaba, punto en el cual indicó que sólo se valdría de prueba testimonial, relacionando a su testigo única. Escuchada tal intervención, la Fiscalía realizó las solicitudes probatorias testimoniales y documentales, enunciando su conducencia, pertinencia y utilidad, mencionando que se valdría de los señores Luis Alberto Montoya Nieto y Adrián Morales Becerra, investigadores de la SIJIN Supía y de los señores Arvey de Jesús Castaño Gonzales y José Rodolfo Uribe Ramírez, quienes eran testigos directos de los hechos y conocían de las actividades ilícitas que realizaban los procesados en el lugar.

4. DECISIÓN IMPUGNADA Una vez escuchadas las solicitudes probatorias por las partes, el Juez informó que no decretaría las pruebas testimoniales solicitadas por la Fiscalía correspondientes a los

señores Arvey de Jesús Castaño Gonzales y José Rodolfo Uribe Ramírez. En este sentido indicó que teniendo en cuenta la diligencia procesal anterior a los procesados se les imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de conservar, por lo que teniendo en cuenta que en el momento Página 4

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el que el Ente Persecutor indicó su conducencia y pertinencia, enunció que con los dos testigos daría cuenta de actividades delictivas anteriores a las que se dedicaban los procesados, como la venta de sustancias psicoactivas, considerando el Juez de instancia que se trataba de una mutación del marco fáctico relevante. Por lo anterior, encontró el Fallador que lo solicitado por la Delegada de la Fiscalía no era consecuente con la imputación y la acusación, pues se debe apegar al verbo rector conservar, toda vez que con los testimonios de esas dos personas, pretenden probar en juicio que los procesados se dedicaron a la venta de estupefacientes, desconociendo que se viene hablando de preservación del estupefaciente, o sea, guardarlo más no venderlo, siendo de pleno conocimiento por parte del Ente Persecutor que ambos verbos rectores tienen matices antagónicos. Igualmente, mencionó que si ambos testigos iban a dar cuenta de que los acusados con anterioridad vendían estupefacientes, ello no guardaba relación alguna con el verbo rector utilizado que fue conservar y sería tratar de demostrar unos hechos diferentes a los enunciados en la acusación, además, adujo que los ciudadanos no eran testigos directos ya que no podían dar cuenta de lo sucedido el día del allanamiento y registro porque no se encontraban presentes, por lo que decidió no

decretar las pruebas testimoniales de los señores Arvey de Jesús Página 5

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Castaño Gonzales y José Rodolfo Uribe Ramírez, al encontrarlas impertinentes.

5. APELACIÓN FORMULADA 5.1. Inconforme con la negativa de las pruebas testimoniales solicitadas, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, el cual, acorde con la ley, sustentó de manera oral en el acto.

Para ello, manifestó que con el testimonio de los señores Arvey de Jesús Castaño Gonzáles y José Rodolfo Uribe Ramírez, la intensión no es mutar el cargo de los procesados, pues lo que pretende con ellos es demostrar que los EMP hallados en el allanamiento y registro no serían utilizados para el consumo propio, sino que la sustancia tenía otro fin diferente. De igual manera, expuso que sí era importante para la teoría del caso de la Fiscalía la práctica de esos testimonios, por lo que solicitó revocar la decisión de instancia para en su lugar decretarlos. 5.2. El Defensor de los procesados, como sujeto procesal no recurrente, adujo que se encontraba de acuerdo con la decisión adoptada por el Juez de instancia, ya que las deponencias no guardaban relación con el verbo rector de conservar. Además, indicó que los testimonios de esas personas se referían a otras circunstancias fácticas totalmente diferentes, como lo era la venta de estupefacientes y en el juicio debían

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal enfocarse únicamente en la conservación de las sustancias psicoactivas. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó se mantuviera la decisión adoptada en primera instancia.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Al tenor del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal a esta Sala corresponde conocer de los recursos de apelación contra los autos que en primera instancia profieran los jueces de circuito, por lo que la materia debatida y la célula judicial de la que proviene nos otorgan en el caso bajo examen competencia para resolver. 6.2. Problema jurídico Atendiendo los argumentos esbozados en la decisión de primera instancia y los motivos de disenso expuestos en la sustentación del recurso de apelación, procede esta Sala a determinar si acertó el A quo al inadmitir los testimonios de los señores Arvey de Jesús Castaño Gonzales y José Rodolfo Uribe Ramírez, o si por el contrario, como lo acotó la Delegada de la Fiscalía, dichos medios son pertinentes y además, importantes para apoyar la teoría del caso del Ente Persecutor.

Para resolver el problema jurídico planteado deberá esta Sala determinar: (i) la pertinencia de la prueba (ii) caso concreto. Página 7

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.3. Pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba De conformidad con el esquema procesal penal de tendencia acusatoria implementado con la Ley 906 de 2004, se abrió paso de un sistema inquisitivo a uno adversarial, conforme al cual cada parte ostenta la potestad investigativa, esto es, permite que cada una de las partes logre demostrar con sus propios medios de prueba la teoría del caso adoptada. Dentro de esta actividad la oportunidad procesal para realizar la postulación probatoria es la audiencia preparatoria del juicio oral, escenario propio de la actividad rogada de las partes con el fin de ofrecerle los elementos de juicio necesarios al Juez para que decrete la práctica de pruebas atendiendo al cumplimiento exclusivo de la pertinencia, conducencia y utilidad de las mismas. Ahora bien, para determinar los requisitos en comento, y antes de adentrarnos en el examen del caso concreto, la Sala rememorará lo que está plenamente decantado por la jurisprudencia nacional en punto a la carga procesal de la parte que solicita la práctica probatoria: “En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o

innecesario. Página 8

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En ese orden, la parte que formula la postulación probatoria ostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones que orientan la solicitud y, específicamente, los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción que imponen su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y, consecuentemente, el derecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer sus fundamentos adquiere elementos de juicio para oponerse a su práctica, si así lo considera.”1 Nótese entonces que no solo basta con el cumplimiento de tales requisitos para que sea decretada la prueba, en tanto el Juzgador no puede suponerlos o darlos por sentados; por el contrario, se erige como una exigencia procesal insoslayable la carga argumentativa de cada una de las partes que realizan solicitudes probatorias, es decir, la sustentación de la postulación probatoria. 6.4. Del asunto objeto de consideración En el presente asunto la Fiscalía General de la Nación se ha dolido de la inadmisión de unos testigos que fueron reclamados en la diligencia preparatoria del Juicio Oral. En ese sentido y en aras de solventar el recurso vertical promovido por la Delegada, esta Sala iniciará su estudio refiriéndose a la prueba testimonial solicitada por el ente

persecutor y así llegar a determinar si le asistió la razón al Fallador Primigenio al denegar su decreto por ser impertinente. El Ente Investigador deprecó el decreto de la prueba testimonial de los señores Arvey de Jesús Castaño Gonzales y 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 03 de septiembre de 2014. Radicado 43254. M.P. María del Rosario González Muñoz. Página 9

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal José Rodolfo Uribe Ramírez, sobre su pertinencia adujo que los mismos darían cuenta que en el sector aledaño a la vivienda que fue objeto de registro, venden sustancia psicoactiva normalmente, por lo que lo hallado no era para consumo de los encartados, sino que tenía otros fines ilegales, como la venta de estupefacientes. Señaló que esos testimonios eran fundamentales para la teoría del caso del Ente acusador, pues eran importantes para llevar al Juez al conocimiento más allá de toda duda razonable de las actividades ilegales de los procesados. Para el Fallador dichos testimonios no tenían relación con los hechos jurídicamente relevantes expuestos en el escrito de acusación, toda vez que pretendían demostrar la venta de estupefacientes, cuando el verbo rector bajo el cual se imputó el delito dispuesto en el artículo 376 del Código Penal, fue conservar

que es lo mismo que guardar y no vender. Resaltó que al no relacionarse con los hechos jurídicamente relevantes no son pertinentes para el proceso penal, además, que no respaldan en lo absoluto la teoría del caso de la Fiscalía, razón por la que decidió inadmitirlos. En la opugnación, la Representante del Ente Persecutor mencionó que ambos testigos eran fundamentales para la teoría del caso de la FGN, asimismo, que la intención con estos no era variar el marco fáctico de la acusación, sino probarle al A quo que el uso del narcótico hallado en la residencia no era para el consumo personal, pues su fin último era diferente a la simple Página 10

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conservación, por lo que solicitó revocar la decisión adoptada en primera instancia y decretar los testimonios solicitados, para así llevar al Juez más allá de toda duda razonable acerca de los hechos materia de investigación. Pues bien, es claro que una probanza es pertinente cuando se relaciona con los hechos investigados. En este asunto, en criterio de esta Sala, los testigos solicitados por la Fiscalía no se relacionan con el tema de prueba, de hecho, es claro que atañe a otros sucesos y a una situación jurídica diferente como lo es la venta de estupefacientes, pues de acuerdo con lo expresado por la Fiscal al momento de relacionar la conducencia y pertinencia de los mismos, indicó que con estas personas pretendía probar,

como testigos directos de los hechos, que en el sector aledaño a aquel en donde viven los acusados se dedican a la venta de estupefacientes, por lo que se relacionan con los hechos jurídicamente relevantes en el asunto. Sin embargo, toda vez que la imputación y acusación se realizaron bajo el verbo rector conservar, los dichos de los señores no tendrían importancia en el presente proceso penal. Ahora bien, debe aclarar esta Corporación que de accederse a la solicitud de la Fiscalía se podría incurrir en una variación del marco fáctico, pues en los hechos jurídicamente relevantes relacionados en el escrito de acusación no se mencionó la venta de sustancias psicoactivas, sino únicamente la conservación de las mismas en el lugar donde residían los procesados, por lo que pretender ingresar al Juicio Oral a dos Página 11

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal personas que relacionarían hechos ocurridos en fechas anteriores a la diligencia de registro y que se referirían al hecho de que supuestamente los procesados comercializaban estupefaciente o en el sector es común tal actuar, sería además de innecesario, impertinente en el caso concreto si se tiene en cuenta la acusación e imputación. Si bien la abanderada de la Fiscalía, indicó que su pertinencia se concreta porque mostraría al Juez que la sustancia

sería utilizada con otros fines diferentes del consumo, ha de indicarse que la prueba es pertinente solo si sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias relevantes al presente asunto. En este punto, aludir a otros hechos anteriores o posteriores ocurridos en el sector donde vivían los procesados, no tienen la vocación ni la relación que quiere acreditar el Ente Investigador con el tema de prueba acá establecido por los hechos jurídicamente relevantes y descritos en el escrito de acusación y menos aun pueden ser considerados testigos directos de los hechos, porque no lo son. Por tanto, los testimonios de los señores Arvey de Jesús Castaño Gonzales y José Rodolfo Uribe Ramírez, no son trascendentales para la responsabilidad penal acá discutida porque no se relacionan con los hechos investigados ni atañen a ningún aspecto correspondiente al tema de prueba, de hecho la Fiscal Delegada fue clara en expresar que su intención con las deponencias es acreditar que la sustancia allí encontrada no tenía por fin ser consumida por los procesados, sino que tenía otro Página 12

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal objeto diferente, pero como lo recalcó el Fallador, acá se está investigando la conservación y no la posible venta de sustancia psicoactiva, en tanto desde la imputación y la acusación se ha hablado de ese verbo rector, por lo que claramente los

testimonios no se relacionan con lo que se debe probar. Y es que no podría afirmarse que dichos medios conciernen a los hechos que acá interesan, porque como se adujo en la solicitud probatoria, atañen a otros sucesos anteriores a los acá investigados, aunado a que distorsionan el marco fáctico de la acusación realizada por la Fiscalía, cuestión que no se llevó a un proceso penal y menos aún, se está discutiendo en la presente oportunidad. Es así como para esta Colegiatura acertó el Juez al inadmitir dichas probanzas, en tanto no satisfacen la exigencia de pertinencia para ser aducidas al juicio oral y se muestran además innecesarias para el tema de prueba acá discutido. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE

DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada en audiencia preparatoria el 05 de agosto de 2021 por el Juzgado Penal del Página 13

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JOAQUÍN GUILLERMO VELÁSQUEZ y otra Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Circuito de Riosucio, Caldas, a través de la cual inadmitió por impertinentes los testimonios de los señores Arvey de Jesús Castaño Gonzales y José Rodolfo Uribe Ramírez, de conformidad con lo expuesto a lo largo de esta providencia.

SEGUNDO: Remitir el expediente al Juez de primera

instancia para los fines legales pertinentes.

TERCERO: Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

CESAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑ

Valentina Ríos González -Secretaria-