TSDJ Manizales - AP2021-00191-00

Radicado No. 2021-00191

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: Gabriel Antonio Osorio Delgado

Asunto: Auto Segunda Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 994 de la fecha. Manizales Caldas, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación promovido por el defensor del señor Gabriel Antonio Osorio Giraldo contra el auto proferido el 25 de febrero de 2022 por Juzgado Penal del Circuito de Anserma, mediante el cual negó solicitud de nulidad.

2. ANTECEDENTES E INFORMACIÓN RELEVANTE 1.1. Hechos De conformidad con el escrito de acusación, los hechos tuvieron ocurrencia el 22 de julio de 2021 en la cabaña Taiwan, zona rural de Anserma-Caldas, donde los menores SSER y ER de 8 y 5 años de edad, fueron amarrados de pies y manos siendo objeto de tocamientos y otros actos libidinosos por el administrador del paraje rural, de nombre Gabriel

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Antonio Osorio, quien ofrecía dinero a los menores a cambio de su silencio, para lo cual aprovechaba que la progenitora y la tía paterna de

los menores se encontraban realizando labores domésticas en el sitio. 2.2. Antecedentes Procesales. 2.2.1. El 30 de noviembre de 2021 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Anserma, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El señor Gabriel Antonio Osorio Giraldo fue imputado en calidad de autor de actos sexuales con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo y sucesivo establecido en los artículos 29, 209, 211 numeral 2° en concurso homogéneo y sucesivo. De otro lado, al imputado le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2.2.2. El 28 de enero de 2022 se presentó el escrito acusación contra el señor Osorio Giraldo. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Anserma, con el radicado 2021-00191. El documento elaborado por la Fiscalía establece que se acusa al procesado de la comisión del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo y sucesivo. 2.2.3. El 17 de febrero de 2022 inició la audiencia de formulación de acusación, en cuyo escenario el defensor de confianza solicitó que se decrete la nulidad de la audiencia de medida de aseguramiento por violación a la garantía de defensa técnica. 2 Radicado No. 2021-00191

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sustenta que su defendido se vio desprotegido en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento por su predecesor, quien no adelantó ningún ejercicio de contradicción frente a la solicitud de tal medida, ni activó la doble instancia, impidiendo que se revisará la decisión por un juez de mayor jerarquía y verificará si la defensa del togado era lo suficientemente apta e idónea para prodigarse que estaba protegido el investigado. Señala que, en la audiencia atacada de nulidad, el abogado defensor avala sin mayores miramientos los elementos exhibidos por la fiscalía y, limita su intervención en solicitar una medida de aseguramiento en el domicilio del hijo del señor Gabriel en el Barrio La Virginia, manzana 9, casa número 7 de Armenia - Quindío, diferente al lugar donde presuntamente se efectuaron los hechos, sin adjuntar ningún soporte a su solicitud. Exhibe apartes de las audiencias concentradas adelantadas ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Anserma en sede de control de garantías, donde se le observa al defensor contestar el teléfono durante un minuto, posteriormente abordando un vehículo, y finalmente, en la definición de la medida de aseguramiento, la grabación lo muestra con tapabocas lo que indica que se encontraba en un lugar abierto al público. Refiere que el actuar de su antecesor va en contravía de parámetros señalados en decisiones como la T-654 de 1998, T957 de 2006 y T395 de 2010, resalta que el rol de la defensa se limitó a una vinculación

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal meramente formal y que atenta contra la libertad en el ejercicio de la defensa. Centro su reproche en lo escueto del argumento tendiente a obtener una medida de aseguramiento privativa de la libertad en el domicilio, sin proponer elementos de juicio tendientes a establecer el arraigo del procesado en otro lugar, circunstancias que considera en términos de la sentencia CSJ 3578 de 2016 una vulneración atribuible a la ignorancia o negligencia del defensor, reitera que del proceder del letrado denota su participación a una audiencia de trámite, y su intervención no va más allá de participar en las réplicas cuando se le concedió el uso de la palabra y omitió interponer el recurso de alzada. Señala que no cuenta con las herramientas procesales como la sustitución de la medida de aseguramiento o la revocatoria, sin especificar el motivo y que no hay otra forma de subsanar la audiencia de medida de aseguramiento más que con la nulidad. 2.2.4. La Fiscalía se opuso a lo planteado e indica que son apreciaciones subjetivas del litigante, considera que no es reprochable que un defensor tome una conducta pasiva cuando del caudal probatorio obrante, un sujeto procesal avale esta actividad investigativa, evento que no se corresponde con una causal de nulidad. Igualmente, frente a la decisión de presentar recursos, no es un ejercicio obligatorio,

es discrecional de la parte y no vulnera el derecho a la defensa. 2.2.5. La apoderada de las víctimas se opuso a la petición de nulidad contemplada en el art 457, por violación a garantías 4 Radicado No. 2021-00191

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentales, refiere que el procesado designó un abogado de confianza y en ningún momento se vio interrumpida la audiencia por su actuar; respecto a los traslados a otros espacios, estos no dan cuenta de una falta de defensor, pues este siempre estuvo conectado a la diligencia independientemente del lugar en que estuviera ubicado. Resalta que cada defensor tiene su propia estrategia defensiva y no corresponde que por ser diferente a la que plantea el actual, se presente una violación a los derechos del procesado.

3. LA DECISIÓN El 25 de febrero de 2022, el Juzgado Penal de Circuito de Anserma reanudó la audiencia de formulación de acusación, en la que la a quo negó la solicitud de nulidad.

Señaló que, por parte del defensor durante las audiencias preliminares, se advierten actos poco ortodoxos que no se ajustan al deber ser del ejercicio profesional, como atender el teléfono, ser interrumpido por personas ajenas a la audiencia y presenciar la diligencia desde distintos lugares; sin embargo, estas actividades tuvieron lugar en momentos de la audiencia que no permiten concluir que se haya menoscabado trascendentalmente su actividad, ni que

hubieran influido gravemente en la estrategia defensorial. Resalta que este tipo de comportamientos tienen que ver con el decoro y la disciplina de la audiencia, pero, en la medida en que no 5 Radicado No. 2021-00191

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menoscaben gravemente su desarrollo, no la anulan ni hace ineficaz las determinaciones que durante estas se adopten. Destaca la figura del juez de control de garantías como tercero imparcial, rechaza la controversia planteada por el defensor actual acerca del debate que debió ejercer su predecesor sobre el poder demostrativo en el grado de certeza de unos elementos que apenas tiene vocación probatoria, atendiendo a que la etapa objeto de debate requiere un grado de conocimiento de inferencia razonable. Por otro lado, si bien el procesado y su defensor tienen derecho a presentar recursos, esto no garantiza su prosperidad y su ausencia no indica abandonó de su trabajo o que el mismo fue completamente deficitario, por lo cual no accede a la solicitud de nulidad invocada.

4. LA APELACIÓN El defensor de Gabriel Antonio Osorio, argumentó que la juez de primera instancia no analizó la grabación de la reunión entre abogado y cliente, y si bien es privada, quedó dentro de la actuación y no se puede ignorar, siendo esta clara en establecer el desapego del defensor como protector y adalid de los derechos del procesado.

Resalta la audiencia de imposición de medida de aseguramiento como de vital importancia y máxime en delitos contra menores de edad,

donde el campo de acción es limitado para la imposición de otro tipo de medidas. 6 Radicado No. 2021-00191

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El reproche es el desinterés de abogado en las resultas de la audiencia, dejando a un lado la exhibición de elementos que puedan garantizar el fin legitimo con una medida domiciliaria en razón a que no allegó al juzgador sin insumos para resolver en este sentido. Insiste en que la no sustentación e interposición de recursos no era de su interés y se limitó a una somera replica, por lo cual resalta se le negó al señor Osorio la posibilidad de que su actuación fuera conocida por el superior jerárquico.

5. INTERVENCIONES DE LOS NO RECURRENTES 5.1 El fiscal delegado solicitó confirmar la decisión toda vez que la postura entre un defensor y otro puede ser divergente ya que son estrategias que cada abogado tiene para asumir la defensa de sus prohijados y las circunstancias que se presentaron en la audiencia no denotan una falta de defensa técnica. 5.2 La apoderada de víctimas solicita se confirme la determinación del a quo, alega que no tener en cuenta la participación entre el defensor y el prohijado evita que se contamine el juez escuchando este tipo de conversaciones y, la solicitud principal del apelante es el desacuerdo con la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, alegando como hubiera sido su actuar de participar en la audiencia.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Exalta que la estrategia era efectuar unos actos de investigación posteriores, y el que no este de acuerdo con esa estrategia jurídica diversa, no se puede considerarse una carencia de defensa técnica.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia De acuerdo con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para conocer el recurso interpuesto. 6.2. Marco teórico de referencia y caso concreto Considerando que la solicitud de nulidad objeto de esta providencia, se erige sobre carencia de defensa técnica concretamente, frente a la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, es del caso señalar que, en el marco del proceso penal, la asistencia jurídica por parte de un profesional del derecho está revestida de relevancia especial, puesto que se encuentra garantizada en el artículo 29 de la Constitución Política; el 8° de la Ley 906 de 2004; en el literal d) del numeral 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el numeral 2 del artículo 8 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre el derecho a la defensa técnica, el Órgano de cierre Penal lo ha definido como una garantía constitucional que posee tres facetas 8 Radicado No. 2021-00191

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esenciales: intangible, real o material, y permanente1 en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio o a través del sistema de Defensoría Pública; material o real, porque no puede entenderse garantizada por la sola asistencia de un profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva, y finalmente, la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de excepciones ni limitaciones. En consecuencia, la precariedad de alguna de estas características, por ser básicas, deslegitima el trámite cumplido, y, por lo tanto, impone la declaratoria de invalidez, una vez comprobada su repercusión. A su turno, la Corte Constitucional ha considerado que se entiende violado el núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, cuando concurren los siguientes elementos: “i) Que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal. 1 Sala Penal. Sentencia de 19 de octubre de 2006. Proceso N° 22432

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “ii) Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia. Habrá de distinguirse en estos casos, entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia. “iii) Que la falta de defensa técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial respectiva, de manera tal que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los defectos anotados y, en consecuencia, una vulneración del derecho al debido proceso y, eventualmente, de otros derechos fundamentales.” (Cfr. C.C.S.T-761/2012). Sobre la violación al derecho a la defensa técnica por falta de diligencia e interposición de recurso de apelación, que es el aspecto alegado por el peticionario, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que se configura por el abandono del defensor, dejando al procesado en una situación de total indefensión2; en palabras del órgano de cierre en materia penal “la violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho

pudo haber sido mejor (…)” 3 (resaltado fuera de texto) Concretamente, cuando se alega la vulneración al derecho a la defensa técnica por ignorancia, incompetencia o faltad de instrucción 2 C.S.J., Sala Penal. Sentencia de 18 de enero de 2017. Rad. 48128. 3 Ibid. 10 Radicado No. 2021-00191

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del profesional del derecho, la Corte Suprema ha indicado que se debe demostrar la forma en que dicha incapacidad generó una situación de indefensión material del procesado, que puede tener efectos determinantes en el desarrollo del proceso y concretamente en una audiencia preliminar como la de imposición de la medida de aseguramiento. En el caso puesto a consideración de la Sala, la defensa argumenta una inactividad del defensor al momento de solicitar una medida de aseguramiento en el domicilio, así mismo, resalta unos apartes de las audiencias concentradas donde destaca la conversación del procesado con el abogado, el defensor recibiendo una llamada y otro momento con tapabocas lo que indica al parecer estaba en un lugar abierto al público. Para el caso objeto de estudio, la magistratura, en oposición a lo manifestado por el recurrente, se tiene que revisados los registros de las audiencias concentradas realizadas ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Anserma, si bien encuentra un tanto censurables el debido ejercicio profesional del abogado al no atender la solemnidad de la diligencia desde un lugar idóneo, a su vez hacer uso

de su celular en plena audiencia y desplazarse de sitio de donde la atendía, ello no quiere decir que la actuación del letrado fue nula e inidónea, pues como destaca el apelante y es resaltado por la juez de primera instancia en su decisión, el defensor participó durante el curso de la diligencia realizando las manifestaciones y replicas que consideró relevantes al otorgársele el uso de la palabra. 11 Radicado No. 2021-00191

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Debe destacarse, que si bien, el apelante en el curso de su sustentación resaltó las deficiencias de su antecesor como viene de verse, de sus argumentos no se extrae cómo específicamente estas carencias repercutieron en el caso concreto de su cliente o si las mismas tuvieron el impacto y trascendencia suficiente para alterar el curso de la audiencia y su resultado. Bajo esa consideración, la Sala no observa un ejercicio defensivo inactivo, toda vez que por no lograrse una medida más benévola de cara al derecho a la libertad como lo puede ser la detención domiciliaria, que echa de menos el recurrente, aterrice en la nulidad deprecada ya que la crítica a su antecesor se concreta a disparidad de criterios sobre el actuar de cada quién en particular, sin aclarar, reitérese, como debió ser el curso del trámite. En el mismo sentido, la ausencia de presentación de recursos ante la determinación del juez de imponer una medida de aseguramiento intramural, tampoco indica que la defensa no sea

idónea, pues téngase en cuenta que el acceso a la doble instancia es un derecho para activarla mas no una obligación para todo defensor, sobre lo cual debe resaltarse que su interposición es potestativo de encontrar viable la apelación, para lo cual, deberá tener en cuenta el soporte de la solicitud, su argumentación y decisión. Lo que no puede ser interpretado y analizado de forma general sino particular de acuerdo con el propio criterio de quien toma la decisión y no de otro que considera algo distinto, como aquí ocurre. 12 Radicado No. 2021-00191

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para efectos procesales, el presunto vicio expuesto en la alzada no tiene un impacto en los derechos y garantías del procesado de tal trascendencia que invalide la audiencia preliminar, pues precisamente este tipo de actuaciones demanda de análisis por parte del juez con función de control de garantías ante el ruego de medida de aseguramiento deprecada por la fiscalía, autoridad judicial que en su rol debe validar que se superaron los requisitos legales y se cumple con el fin constitucional para proceder de forma excepcional a limitar el derecho a la libertad. En esas condiciones, la Colegiatura considera que no procede la nulidad que reclama el actual apoderado del procesado, en consecuencia, lo que corresponde es confirmar la decisión objeto de apelación. 6.3 Otra determinación. Si bien fue resaltado por esta Corporación que las actuaciones del abogado Nelson Publio Valencia Granda, no tuvieron la entidad

suficiente para soportar una nulidad de la actuación en la que participó como abogado de confianza, lo cierto es que las mismas no se encuentran acordes con los deberes a cumplir en el ejercicio profesional. Debe señalar la Sala que, conforme a las nuevas realidades por consecuencia de la Pandemia, el uso de los medios tecnológicos, ampliaron el acceso a la justicia de forma virtual desde diferentes lugares. Sin embargo, esto no faculta para pasar por alto las 13 Radicado No. 2021-00191

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal formalidades propias de las audiencias, el decoro y el buen comportamiento; como respetar la intervención de las partes, no realizar maniobras que puedan distraer o entorpecer la audiencia como atender llamadas, hablar con terceros, retirarse de la audiencia virtual sin autorización del Juez; lo cual, según se advierte del video de la audiencia de medida de aseguramiento, fueron realizadas por el letrado Valencia Granda en diversas oportunidades. Razón por la que atendiendo lo advertido por la Juez de Primera Instancia y lo reseñado por la Sala, se procederá a compulsar copias de las presentes actuaciones a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial (reparto), para que se adelanten la respectiva investigación disciplinaria si lo consideran procedente dentro del ámbito de sus competencias, contra el abogado Nelson Publio Valencia Granda. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE

MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la providencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma el 25 de febrero de 2021, por la cual no accedió a la nulidad solicitada por la defensa del señor Gabriel Antonio Osorio Giraldo, de conformidad con lo argumentado en precedencia.

SEGUNDO: compulsar copias de las presentes actuaciones a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Manizales (reparto), para que se adelante la respectiva investigación disciplinaria, si a ello

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hubiere lugar dentro del ámbito de su competencia, contra el abogado Nelson Publio Valencia Granda.

TERCERO: Indicar que contra este proveído no procede recurso.

CUARTO: Devolver el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque -En uso de permisoDennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria 15