TSDJ Manizales - AP2021-00229-00

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobada mediante acta No. 656 de la fecha.

Manizales, cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra del auto proferido el día 15 de noviembre del año 2022 por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, mediante el cual negó la solicitud de nulidad invocada dentro del proceso que se sigue en contra de la señora ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO, por el delito de Homicidio agravado en concurso con

Fabricación, Trafico, Tenencia o Porte de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. En virtud del señalamiento realizado en contra de la señora ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO como determinadora del homicidio del señor Isaac Quintero Díaz, quien fuera ultimado el día 5 de septiembre de 2021 en la vereda Tamboral del municipio de Aguadas, con arma de fuego al parecer suministrada por ella misma al sicario contratado para tales fines, se

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Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal libró orden de captura que al ser materializada condujo a su judicialización. Fue así como el día 31 de octubre de 2021 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pácora, Caldas, se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación (conforme a los artículos 103, 104 numeral 4, 365, 30 y 31 del C.P), e imposición de medida de aseguramiento intramural que fue decretada. 2.2. Radicado el escrito de acusación se activó la competencia del Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, llevándose a cabo la audiencia de formulación de acusación el día 5 de mayo de 2022, en la cual se ratificaron los cargos endilgados desde la audiencia precedente. 2.3. El día 2 de agosto de 2022, se celebró la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual se decretaron las pruebas a practicar en el decurso del juicio oral. 2.4. En consecuencia, el día 24 de agosto de 2022 se programó la realización de la audiencia de juicio oral, siendo este el escenario en el que el juez de conocimiento, de manera oral, manifestó haber quedado impedido para proseguir con la fase de juzgamiento, como quiera que en proceso seguido en contra del señor Luis Alberto Loaiza Acevedo, como autor material del mismo homicidio, aceptó los cargos que le fueron imputados, y para la Página 3

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal verificación del mínimo de prueba se allegó interrogatorio a indiciado que fue evaluado y en el que compromete a la señora VELÁSQUEZ AVENDAÑO. Remitió en consecuencia el asunto al homólogo de Salamina, Caldas. 2.5. Mediante decisión del 29 de agosto del mismo 2022, el Juez Penal del Circuito de Salamina, aceptó el impedimento formulado y, por consiguiente, avocó el conocimiento del proceso, citando a las partes a la realización del juicio oral. 2.6. Fue así como en sesión del 15 de noviembre de 2022 que tenía dicha finalidad, el nuevo defensor de la acusada solicitó de entrada la palabra a efectos de formular una solicitud de nulidad parcial de la actuación, esto es, a partir de la instalación del juicio oral por parte del Juez Penal del Circuito de Aguadas el 24 de agosto de 2022 en que ya se encontraba impedido, pues con tal proceder irregular dio lugar a que su patrocinada no hubiese podido obtener la libertad provisional por vencimiento de términos. Expuso el defensor que el día anterior a la celebración del juicio oral se adelantó una audiencia de libertad por vencimiento de términos ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Salamina, diligencia en la que argumentó que habían transcurrido más de 120 desde la presentación desde el escrito de acusación sin que se haya llevado a cabo la audiencia de juicio oral, solicitud que fue negada por la célula judicial bajo el criterio CONFORME AL

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal CUAL, el día 24 de agosto de 2022 el Juez Penal del Circuito de Aguadas, instaló la audiencia de juicio oral. Con fundamento en los artículos 456 y 457 del Código de Procedimiento Penal que aluden a la ineficacia de los actos procesales por incompetencia del juez y por violación a garantías fundamentales, aseveró que para el momento en que el Juez Penal del Circuito de Aguadas conoció del allanamiento a cargos del señor Luis Alberto Loaiza, esto es, el día 11 de agosto de 2022, este perdió total competencia para continuar con el proceso y al hacerlo vulneró el debido proceso y, en específico, la prerrogativa de la libertad de su patrocinada. Otorgada la palabra a los demás sujetos procesales, tanto Fiscalía como Apoderado de víctimas reclamaron la denegación del pedimento de nulidad.

3. DECISIÓN RECURRIDA.

Determinó el juez -tras referirse a que la solicitud no era dilatoria o manifiestamente improcedenteque no se allegó la evidencia suficiente para constatar que efectivamente para el día 11 de agosto de 2022, su homólogo de Aguadas tenía conocimiento de los EMP que daban lugar a declararse impedido, adicionando que, en todo caso, por tratarse de un sistema oral, era esperable que realizara la manifestación de impedimento en la siguiente de las audiencias públicas programadas, como era la de Página 5

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal juicio oral, que efectivamente instaló para someter a conocimiento de las partes la necesidad de apartarse del asunto. Junto a ello, expuso las diferencias entre impedimento y falta de competencia, a efectos de expresar que el Juez Penal del Circuito de Aguadas nunca actuó carente de competencia, sino que por una situación acontecida en otro proceso, avistó un impedimento que no se actualizaba automáticamente por la celebración de preacuerdo en el otro caso, sino por la efectiva valoración de los EMP que no se sabe cuando tuvo lugar, con lo que se ratificaba la carencia de irregularidad en que dijese estar impedido al inicio del juicio oral programado para días posteriores. De la mano de algunos de los principios rectores de la legislación procesal penal, en especial el artículo 10 del CPP que refiere que son de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, así como de la jurisprudencia de la CSJ que delimita los principios que rigen las nulidades, señaló que el juez que instaló el juicio oral no incurrió en irregularidad sustancial, y lo que hizo fue hacer gala del sistema oral, abriendo una diligencia en la que el apoderado de la procesada no manifestó inconformidad, por lo que no era ahora el momento procesal para pedir retrotraer la actuación, ni para procurar salvaguardar el derecho a la libertad de su patrocinada, pues para ello contaba precisamente con la posibilidad de acudir ante los jueces de control de garantías

(pudiéndolo hacer antes del 24 de agosto de 2022) o eventualmente a la acción constitucional de hábeas corpus. Página 6

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, al no evidenciarse ninguna irregularidad de carácter sustancial que ameritara retrotraer las actuaciones y declarar la nulidad de la diligencia instalada el día 24 de agosto de 2022, el nuevo juez cognoscente denegó la solicitud de nulidad elevada por la defensa.

4. RECURSOS INTERPUESTOS 4.1. Inconforme con la decisión, únicamente el Defensor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación a través del cual reafirmó su argumentación primigenia, sosteniendo al respecto que la instalación del juicio oral del día 24 de agosto de 2022 por parte del Juez Penal del Circuito de Aguadas, sí vulneró las garantías fundamentales de su prohijada, ya que para el 11 de agosto de 2022 su imparcialidad y criterio ya se encontraban comprometidos al haber conocido de un interrogatorio de parte en el que se señalaba directamente a su representada como determinadora del homicidio agravado por el cual se le investiga, por lo que desde el mismo 12 de agosto podía manifestar el impedimento, y como correlato le estaba vedado adelantar cualquier diligencia dentro del proceso, mucho menos instalar el juicio oral, con lo que terminó triturando la posibilidad de que su prohijada pudiera obtener la libertad por vencimiento de términos.

4.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, la fiscal delegada manifestó atenerse a lo que se Página 7

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resuelva, mientras que el apoderado de víctimas reiteró su oposición a que se diera curso a la impugnación y que en todo caso se denegara por deficiencias en la argumentación y ausencia de vulneración de garantías. 4.3. El Juez de primera instancia no repuso su decisión, sosteniéndose en su postura de que no existió ningún acto irregular por parte de su homólogo, ya que el haber conocido del juicio anticipado de quien dijo ser autor material no le implicaba declararse impedido de forma automática, sino en el momento de la constatación efectiva de la situación impeditiva, como así lo hizo para el momento del juicio oral contra la acusada, abriendo la audiencia de juicio oral programada, sin que se pudiera decir que lo hizo de mala fe o buscando interrumpir el cómputo de los términos para libertad.

5. CONSIDERACIONES 5.1 Esbozo del asunto a tratar. ¿La actuación surtida por el Juez Penal del Circuito de Aguadas el 24 de agosto de 2022, está viciada de nulidad por dar curso a un juicio oral dentro de una causa en la que estaba

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Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impedido, o realmente se está ante una contingencia procesal equivoca no requerida de anulación? Desde ya se anticipa que la segunda postura será la que la Sala adoptará, y para ello se valdrá de los siguientes argumentos: 5.2. Solución a la controversia. 5.2.1. El propósito del defensor no es en esencia procurar la rehechura de alguna etapa surtida y superada para que en ella se corrijan defectos u omisiones como tal, sino que en su fondo busca que la diligencia del 24 de agosto de 2022 no sea concebida como inicio del juicio oral; y no con miras a preservar el procedimiento como tal, sino con un claro fin de viabilizar la libertad por vencimiento de términos a que alude el numeral 5º del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal. ARTÍCULO 317. CAUSALES DE LIBERTAD. Las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 307 del presente código sobre las medidas de aseguramiento privativas de la libertad. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes eventos: (…)

5. Cuando transcurridos ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio.

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Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es decir, la solicitud de nulidad en definitiva encierra el descontento del Defensor porque, como él mismo lo dijo y como al parecer1 aconteció, la solicitud de libertad por vencimiento de términos formulada un día antes (14 de noviembre de 2022) le fue desfavorable bajo el argumento judicial del juez en función de control de garantías de que el juicio oral había sido instalado, derivando así que había una vulneración de una específica garantía fundamental: la libertad personal. 5.2.2. Hecha esta glosa, es preciso pasar a señalar que el sistema de enjuiciamiento se despliega por etapas, secuenciales y escalonadas, por lo que es de esperar que tras el agotamiento de la audiencia preparatoria se siga la subsiguiente diligencia de juicio oral. Pero no es ello un devenir absoluto e insoslayable, pues también contempla la legislación procesal penal figuras y oportunidades que alteran el curso de la actuación y, por consiguiente, la naturaleza de la audiencia a continuación. Así, por ejemplo, al sobrevenir una causal de preclusión, ante el desistimiento de la querella, o acaso al darse la celebración por fuera de estrados de un preacuerdo, el devenir procedimental varía, y la formulación de acusación, audiencia preparatoria o juicio oral que se tenía programado, no será tal, sino que, por mutación 1 Se dice al parecer por cuanto no se aportó copia de las piezas procesales surtidas ante juez en función de control de garantías. Página 10

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal natural, se tratará de una diligencia de preclusión o de verificación de preacuerdo. A tono con lo anterior, tendrá que señalarse que cuando una causal de impedimento es sobreviniente y posterior al estadio natural para su manifestación (audiencia de formulación de acusación), la necesidad de su declaración judicial altera el rumbo de las diligencias y, como correlato, la naturaleza de la diligencia que se tenía programada. Ahora bien, ante la configuración de una causal de impedimento, resulta posible que el funcionario judicial, con entibo en el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal2, opte por su manifestación por escrito (máxime cuando es una determinación que no admite recursos), sin que sea óbice que también pueda ser reclamada vía recusación o advertida por el funcionario en el curso de una diligencia, lo cual torna factible que también pueda ser planteada oralmente, correspondiéndose tal opción con directrices legales 2 ARTÍCULO 57. TRÁMITE PARA EL IMPEDIMENTO. Cuando el funcionario judicial se encuentre incurso en una de las causales de impedimento deberá manifestarlo a quien le sigue en turno, o, si en el sitio no hubiere más de uno de la categoría del impedido o todos estuvieren impedidos, a otro del lugar más cercano, para que en el término improrrogable de tres (3) días se pronuncie por escrito. En caso de presentarse discusión sobre el funcionario a quien corresponda continuar el trámite de la actuación, el superior funcional de quien se declaró impedido decidirá de plano dentro de los tres días

siguientes al recibo de la actuación. Para tal efecto, el funcionario que tenga la actuación la enviará a la autoridad que deba resolver lo pertinente. Página 11

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que apuntan a la oralidad de la actuación (arts. 9, 10, 145 y 339 ejusdem)3. Así que dos conclusiones podemos sentar. La primera es que no hay una única manera de manifestar el impedimento, y no resulta lesivo de garantías que se haga por escrito al recibo de las diligencias, y mucho menos que se manifieste oralmente en audiencia, por lo que no se advierte en ello dislate de parte del Juez Penal del Circuito de Aguadas que esperó hasta la fecha próxima en que se tenía programada la instalación del juicio oral. La segunda conclusión y que resulta quizá de mayor relevancia es que si el curso de la actuación varía, también la naturaleza de la audiencia subsiguiente, y por ello independiente de la apertura formal que haga el juez y la denominación que le dé, será la temática a desarrollar la que en definitiva concretará su 3 ARTÍCULO 9o. ORALIDAD. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación. ARTÍCULO 10. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en

cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación. (…) ARTÍCULO 145. ORALIDAD EN LA ACTUACIÓN. Todos los procedimientos de la actuación, tanto preprocesales como procesales, serán orales. ARTÍCULO 339. TRÁMITE. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. Página 12

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal título. Es decir, más allá de la catalogación nominal que se le dé a la audiencia, su naturaleza real estará atada a la materia a desarrollar. En consecuencia, aun cuando el 24 de agosto del año 2022 el Juez Penal del Circuito de Aguadas al predicar abierta la

audiencia, dijo que tenía por propósito adelantar el juicio oral y público, y luego de la presentación de las partes lo declaró instalado, la realidad es que no dio curso a ninguno de los dictados de los artículos 367 y siguientes de la Ley 906 de 2004, y todo el desarrollo de la diligencia se centró en su manifestación de impedimento, que culminó con el envío de la actuación a su homólogo de Salamina, por lo que el proceso seguido en contra de la señora ELY JOHANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO no tuvo desarrollo irregular del juicio oral, y la instalación fue apenas una formalidad accidental que nada incide sobre la naturaleza de la precisa actividad procesal desarrollada. Así que no hay inicio o fracción de juicio oral que anular, por lo que la solicitud de invalidación formulada por la Defensa tampoco será respaldada en sede de segunda instancia. 5.2.3. Ahora bien, ello no elimina la posibilidad de que en sede de control de garantías otro hubiese sido el criterio del juez al que correspondió la solicitud de libertad por vencimiento de términos, pero no es tal eventualidad motivo para declarar la nulidad de la actuación en fase de juzgamiento (en la que el 24 de agosto de 2022 Página 13

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hubo una adecuada manifestación de impedimento que no requiere retrotraerse), sino una decisión accesoria referida a la libertad provisional de la procesada, pasible de los recursos de ley y

susceptible de la promoción de alguna acción constitucional, lo cual al parecer también procuró el Defensor en el escenario natural de discusión de los supuestos de hecho que contempla el numeral 5º del artículo 317 del código procesal penal. Por manera que, sin desconocer la desazón planteada por el Defensor, lo aquí argumentado conduce a la Sala a mantener incólume la negativa de nulidad que en su momento formuló con miras a procurar la liberación por vencimiento de términos de aquella procesada a la que en fase de juzgamiento se le han respetado sus garantías, a través de una actuación conforme a derecho, más allá del equivoco al que pudo dar lugar la instalación formal de la audiencia del 24 de agosto de 2022. En correspondencia con lo precedente, dígase que, si las nulidades se guían por unos principios orientadores, al tenor del principio de trascendencia el daño o irregularidad en últimas propuesto no radica en el juzgamiento, sino en la decisión en sede de control de garantías, por lo que no se avizora dislate de la fase de enjuiciamiento que amerite una intervención tan relevante. Adicionalmente, el principio de convalidación también se hace aplicable a este caso en el que ninguna claridad se pidió en la diligencia del 24 de agosto de 2022 por el defensor que en ese Página 14

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entonces representaba los intereses de la señora VELÁSQUEZ AVENDAÑO, y sin que en la solicitud de nulidad se alegara un

proceder omisivo de éste. Finalmente, dígase que al tratarse la nulidad de un remedio extremo, al que se acude cuando no hay otra alternativa procedimental, no es lo que aquí ocurre frente a una irregularidad respecto a la negativa de una libertad que resulta atacable a través de los recursos de ley y, más allá, la decisión en su momento adoptada hace curso a cosa juzgada formal -y no material-, por lo que es posible su nueva formulación. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA

DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR con fundamento en las razones expuestas en este proveído el auto del 15 de noviembre del año 2022, a través del cual el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, denegó la solicitud de nulidad invocada por la Defensa dentro del proceso que se sigue en contra de la señora ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO por el delito de Homicidio agravado en concurso con Fabricación, Trafico, Tenencia o Porte de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones. Página 15

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ELY JHOANA VELÁSQUEZ AVENDAÑO Homicidio agravado y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, se dispone la devolución de las diligencias al Juzgado de origen, para que se continúe con el trámite del juicio oral.

SEGUNDO: SE INFORMA que en contra de la presente

decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados,

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DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

ANTONIO TORO RUÍZ

Mónica María Builes Naranjo Secretaria