TSDJ Manizales - AP2021-00631-00

República de Colombia Radicado: 17001-60-00-060-2021-00631-01

Acusado: Carlos Yesid Castro Marín Delitos: Peculado por uso

Asunto: Decide Apelación Auto

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 712 de la fecha. Manizales, Caldas, doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Le corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado contra la decisión adoptada en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación por el Juez Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, mediante la cual reconoció como víctima a la Contraloría General de Caldas, al interior del proceso que se adelanta en contra de Carlos Yesid Castro Marín por el delito de peculado por uso.

2. INFORMACIÓN RELEVANTE 2.1. De conformidad con el escrito de acusación1, la Procuraduría Provincial de Manizales compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Carlos Yesid Castro Marín, alcalde del municipio de Marmato, Caldas; para que se estudiara la posible comisión del 1 Expediente Virtual. Primera Instancia. 01. Actuación Fiscalía. Archivo: “03. EscritodeAcusacion”

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal delito de Peculado por uso en el que pudo haber incurrido el servidor público. Los hechos de la acusación refieren que, el día 19 de julio de 2020 se presentó un accidente de tránsito en el cual se vio involucrado el campero Renault Duster de placas FWY053, vehículo del municipio de Marmato que se encontraba asignado al despacho del alcalde, el cual, al momento del siniestro era conducido por la señora Yuli Paola Sanchez Ocampo, compañera permanente de Carlos Yesid Castro Marín y primera dama del municipio de Marmato. Por lo anterior, en audiencia de Control de Garantías llevada a cabo el 26 de agosto de 20212, la Fiscalía Primera Seccional de Manizales, le imputó al señor Carlos Yesid Castro Marín la comisión en calidad de autor y a título de dolo de la conducta punible de peculado por uso, prevista en el artículo 398 del Código Penal. El 6 de septiembre de 2021 se radicó el escrito de acusación; siendo asignado el conocimiento de las diligencias al Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, despacho que avocó conocimiento de las diligencias y citó a audiencia de formulación de acusación para el día 14 de octubre de 2021. La vista pública le fue notificada a las partes, a la alcaldía municipal de Marmato y a la Contraloría 2 Expediente Virtual. Primera Instancia. 02. Actuación Juez de Control de Garantías. Carpeta 1. Archivo: “02. ActaControlGarantias”

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal General de Caldas, solicitándole a las últimas entidades designar un apoderado para que las representara como víctimas.

3. LA PROVIDENCIA RECURRIDA 3.1. Instalada la audiencia de formulación de acusación, identificadas las partes e intervinientes y constatado el traslado del escrito de acusación a los mismos parte de la Fiscalía, el Juez Penal del Circuito de Riosucio decidió reconocer a la Alcaldía Municipal de Marmato y a la Contraloría General de Caldas, las calidades de víctima y perjudicado, respectivamente.

Lo anterior, según lo establecido por la Corte a través de la sentencia C – 228 de 2002, mediante la cual se establecen diferencias entre el concepto de “víctima” y el de “perjudicado”, de lo que se desprende que el reconocimiento como víctima en el proceso penal se extiende a todo aquel que haya sufrido un perjuicio a causa del delito. Explicó el Juez que, según decisión de la Corte Suprema de Justicia3, dicha distinción no se opone a la concepción de víctima de la Ley 906 de 2004; que el reconocimiento del municipio de Marmato se da toda vez que es el propietario del bien sobre el que se predica el peculado por uso. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto Interlocutorio del 06 de julio de 2011, Radicado No.

36513, M.P., María del Rosario González de Lemos. 3

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En cuanto al reconocimiento de la Contraloría General de Caldas, se remitió el Juez a una decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia en el año 20154, a través de la cual se estableció que la Contraloría podía ser reconocida como víctima, “atendiendo la concepción amplia de la palabra” ya que por mandato constitucional5 está obligada a defender los intereses patrimoniales del estado. Destacó que, si bien el ente territorial estaba obligado a constituirse como interviniente en el proceso, no se encontraban motivos para afirmar que su reconocimiento fuera exclusivo y que, ciertamente, es función de las contralorías departamentales la defensa del tesoro municipal. Además, señaló que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional6, ambas entidades pueden concurrir en las actuaciones, ya que pueden tener intereses distintos en cuanto a la verdad, la justicia y la reparación; de manera que el reconocimiento de una no limita ni condiciona el reconocimiento de la otra. Por lo tanto, determinó el Juez que el ente de control fiscal reunía las condiciones necesarias para ser reconocido como víctima, pues en el marco fáctico de la acusación se advertía un posible menoscabo patrimonial para el municipio, situación por la

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: AP1157 del 04 de marzo de 2015, Radicación No. 44629, M.P., Patricia Salazar Cuéllar. 5 Artículos 267; 268-8 de la Constitución Política. 6 A través de la sentencia C-228 del 3 de abril de 2002, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; al considerarse qué: “…afecta gravemente su derecho de acceso a la justicia, como quiera que la presencia de la Contraloría General de la República o de las contralorías territoriales dentro del proceso penal, no garantiza sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.» 4

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cual la contraloría debía intervenir en la actuación en atención a su misión constitucional y legal. En conclusión, le reconoció personería jurídica a la apoderada de la Contraloría General de Caldas que se presentó a la audiencia7.

4. LA APELACIÓN 4.1. El apoderado del acusado interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de reconocer como víctima a la Contraloría

General de Caldas. En primer lugar, cuestionó que la Contraloría General de Caldas no dio a conocer alguna prueba siquiera sumaria del perjuicio sufrido con los hechos investigados que la acreditara como víctima en el proceso, destacando que el Juez no podía

presumir tal circunstancia. Consideró que el Juez de Conocimiento debe conocer los presupuestos fácticos del escrito de acusación, resaltando que, si bien la acusación es un acto complejo, los hechos atribuidos a su representado se adecuaron al punible de peculado por uso, respecto al cual no se evidencia que exista algún detrimento patrimonial y tampoco es necesario que se produzca para la materialización del punible. Asimismo, adujo que el reconocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la 7 Expediente Virtual. Primera Instancia. 03. Actuación Juez de Conocimiento. Carpeta 1. Archivo: “08. PoderparaActuarContraloriaGeneraldeCaldas” 5

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reparación, requieren de la acreditación de tal condición a partir de la demostración del daño causado con los hechos investigados. Afirmó que para ser reconocida como víctima la Contraloría tenía la obligación de demostrar el perjuicio sufrido8, pero que por la actividad oficiosa del Juez de Conocimiento dicha carga se omitió; por lo tanto, solicitó al Ad quem revocar la decisión adoptada y negar la distinción como víctima a la Contraloría General de Caldas, hasta tanto no acredite tal condición. 4.2. La Fiscalía Delegada guardó silencio como sujeto no recurrente. 4.3. La apoderada de la Contraloría General de Caldas

manifestó que la participación de la entidad no versa sobre un presunto detrimento patrimonial, sino que, es la de velar por los intereses patrimoniales del municipio de Marmato, es decir, que procura el cuidado y protección de los bienes o dineros estatales sujetos a control por la Contraloría General de Caldas. 4.2.3. El representante del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia toda vez que la expresión “perjudicado”, categoría en la cual se reconoció a la Contraloría como víctima comprende a todos los que han sufrido un perjuicio con los hechos acontecidos, lo que faculta a la 8 De conformidad con lo establecido por la corte en el Auto Interlocutorio del 06 de julio de 2011, Radicado No. 36513, M.P., María del Rosario González de Lemos. 6

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Contraloría para acudir a las diligencias, independientemente si se está agotando o ya se agotó el proceso de responsabilidad fiscal. Además, reiteró que asuntos tramitados por el cauce de la Ley 600 el reconocimiento de la Contraloría como víctima en delitos que afectaban a la administración pública era obligatorio.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia De conformidad con el Artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, a esta Sala le corresponde desatar la alzada propuesta.

5.2. Problema Jurídico

¿Fue acertada la decisión del juez a quo de reconocer como víctima a la Contraloría General de Caldas dentro del proceso de la referencia? Para resolver lo anterior la Sala se referirá sobre: (i) la víctima al interior del proceso penal, (ii) las funciones constitucionales de la Contraloría General de la República, (iii) Los artículos 36 de la Ley 190 de 1995 y 137 de la Ley 600 del 2000, y su aplicación en asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 2004, (iv) el reconocimiento de la Contraloría como víctima en los delitos contra la administración pública y, v) caso en concreto. 7

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2.1. La víctima al interior del proceso penal. De conformidad con lo establecido por el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, “se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto.” De manera que, esa definición recoge los conceptos de víctima directa y perjudicado analizados por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C – 228 de 20029, estableciendo un concepto general de víctima que incluye ambas categorías, a quienes les asiste el derecho a intervenir en el proceso penal con el propósito de obtener verdad, justicia y reparación.

Valga precisar que, si bien las víctimas pueden intervenir en todas las etapas del procedimiento penal, se ha establecido la audiencia de formulación de acusación como el momento en el cual el juez realiza su reconocimiento formal, con base en la acreditación que de dicha calidad hayan realizado los interesados, para lo cual podrán presentar una prueba siquiera sumaria, a través de la cual se pueda legitimar su participación en el proceso10. 9 La Corte Constitucional, en sentencia C-228 del 3 de abril de 2002 diferenció los conceptos de víctima y perjudicado, estableciendo que el concepto “Victima” hace referencia a “la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica”, mientras que el concepto de “perjudicado”, es más amplio, “en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito. Obviamente, la víctima sufre también en daño, en ese sentido, es igualmente un perjudicado”. 10 Sentencia C – 228 del 3 de abril de 2022. M.P., Dr. Manuel José Cepeda Espinosa y Dr. Eduardo Montealegre Lynett. 8

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2.2 Las funciones constitucionales de la Contraloría General de la República. La Contraloría General de la República es, por mandato constitucional, el ente encargado de realizar la vigilancia y el control

de la gestión fiscal de la administración y los particulares o entidades, de todos los niveles, que manejan fondos o bienes públicos11. Así, el Contralor General o los Contralores Territoriales, como representantes de la entidad, están mandados de forma expresa, entre otras, a promover ante las autoridades competentes las investigaciones fiscales, penales o disciplinarias contra quienes presuntamente hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado12, para lo cual deberá aportar las pruebas respectivas. 5.2.3. Los artículos 36 de la Ley 190 de 1995 y 137 de la Ley 600 del 2000, y su aplicación en asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 2004. La Ley 190 de 1995, expedida en aras de preservar la moralidad en la administración pública y evitar la corrupción, estableció que, al tratarse de procesos adelantados por delitos contra la administración pública, se hacía obligatoria la constitución 11 Constitución Política de Colombia, artículo 267. 12 Ídem, Artículo 268.8. 9

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en parte civil de la persona jurídica de derecho público perjudicada13. La anterior disposición fue reiterada y ampliada por el legislador a través del artículo 137 la Ley 600 del 200014; quién, anticipándose a aquellas situaciones en las que la comisión de los

delitos contra la administración se predica justamente del representante legal de la persona jurídica de derecho público perjudicada, estableció en la mentada norma procesal que, en dichos casos, son la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, las entidades llamadas a asumir esta obligación. 13 “ARTÍCULO 36. En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. De la apertura de instrucción deberá siempre comunicarse en los términos de ley al representante legal de la entidad de que se trate. El incumplimiento de estas obligaciones es causal de mala conducta para el funcionario correspondiente.” 14 “ARTICULO 137. DEFINICION. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación penal. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión

podrán intervenir como parte civil en forma prevalente y desplazar la constituida por las entidades mencionadas. Cuando la perjudicada sea la Fiscalía General de la Nación, estará a cargo del Director Ejecutivo de la Administración Judicial o por el apoderado especial que designe.” 10

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, respecto a la aplicación de dicha norma en procesos tramitados bajo la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia sostuvo una posición inicial de oposición, la cual, sin embargo, fue modificada de forma reciente, como se pasa a explicar. En un primer momento, a través de decisión del 2015, tomada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al interior de un proceso adelantado por delitos contra la administración pública bajo la Ley 906 de 200415, se excluyó la posibilidad de aplicar por remisión lo establecido en el referido artículo 137 de la Ley 600 de 2000 a dicho proceso, lo anterior, por cuanto consideró entonces el órgano de cierre en materia penal que todo aquello referente a las víctimas y perjudicados se encontraba regulado de forma suficiente en el nuevo código procesal penal, específicamente en el artículo 132. No obstante, dicha postura fue modificada por el órgano de cierre de la justicia ordinaria en la decisión AP2091 del 26 de mayo de 2021 (Radicado 59466), providencia en la que se dijo que la mentada remisión normativa no es sólo válida, sino también

adecuada y necesaria; pues las obligaciones consagradas, tanto en el inciso primero del artículo 36 de la Ley 190 de 1995, como en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 600 del 2000, no fueron replicadas por la Ley 906 de 2004 y, teniendo en cuenta que ambas 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP1157 del 4 de marzo de 2015, Radicado No. 44629, M.P., Patricia Salazar Cuéllar. 11

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal normas buscan combatir la corrupción administrativa, resulta indiferente el sistema procesal penal que se aplique al caso. 5.2.4. El reconocimiento de la contraloría como víctima en los delitos contra la administración pública. Para la Corte Suprema de Justicia, en los casos en que la pretensión del ente de control se orienta exclusivamente a la recuperación del patrimonio de la persona jurídica de derecho público perjudicada, atendiendo la obligación establecida por la Ley 600 del 2000, debe entenderse que la Contraloría cuenta con la legitimación requerida para actuar como víctima, sin ningún otro requisito que el de demostrar la personería jurídica de la entidad16. La anterior posición fue reiterada por la Corte en decisión de febrero de 202117 en la cual la Corporación admitió que, aunque por regla general para el reconocimiento como víctima se requiere

la verificación del daño como consecuencia del comportamiento delictivo atribuido, cuando se trata de la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, deben ponderarse los principios constitucionales y legales que rigen la función de la entidad. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, AEP035 del 22 de abril de 2020, Radicado No. 48900, M.P., Ariel Augusto Torres Rojas. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, AEP0008 del 4 de febrero de 2021, Radicado No. 00334, M.P., Blanca Nélida Barreto Ardila. 12

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y aunque en la providencia en cita la discusión giró en torno a que no se encontraba acreditada la calidad de víctima de la Contraloría Departamental, ya que inclusive en el proceso fiscal adelantado por el ente de control no se había advertido detrimento alguno; la Sala de Casación Penal confirmó el reconocimiento bajo el argumento de que el reconocimiento de la Contraloría como víctima no ofrecía ninguna controversia, en el entendido que quien concurría al proceso como representante de la entidad había demostrado esa condición con el poder conferido, lo que resultaba suficiente, sin que tuviera relevancia para la distinción las conclusiones del proceso fiscal. 5.3 Caso concreto Una vez realizado el anterior recuento sobre aquellos

conceptos y normas que tienen relación directa con el objeto del recurso de apelación puesto a conocimiento, estima esta Sala necesario advertir que encuentra la decisión del A Quo ajustada a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, entre las que cabe resaltar las decisiones -AP2091 del 26 de mayo de 2021, radicado No. 59466; AP2150 del 2 de junio de 2021, radicado 59030; AP2650 del 22 de junio de 2021, radicado 60656 y, AP3324 del 17 de julio de 2022, Radicado No. 61950-, razón por la cual se confirmará la determinación adoptada. El recurrente reclamó la revocatoria de la decisión adoptada por cuanto la Contraloría General de Caldas fue catalogada como 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal víctima de manera oficiosa por el Juez, lo que implicó que no realizara solicitud alguna en ese sentido y tampoco demostrara algún perjuicio causado por el supuesto delito que legitimara su reconocimiento. Al respecto, debe precisarse que la primera parte del inciso segundo del artículo 137 de la Ley 600 del 2000, que reitera y amplía lo dispuesto por la Ley 190 de 1995, establece que en todo proceso por delito contra la administración pública, es obligatoria la intervención de la entidad perjudicada como ya se dijo. Luego, continúa el artículo en comento disponiendo que, en los

casos en los que la comisión de estos delitos fuere atribuida al representante legal de la entidad perjudicada –como en el particular ocurre con el señor Carlos Yesid Castro Marín quien actualmente es el alcalde de Marmato-, es deber de la Contraloría asumir la obligación que originalmente estaba en cabeza de la persona jurídica de derecho público. De manera tal que la Contraloría General de Caldas tiene el imperativo de asumir la representación como víctima en este proceso atendiendo, en primer orden, mandatos de naturaleza constitucional y, en segundo orden, disposiciones legales que así lo prevén, por lo que su intervención debe orientarse a garantizar las prerrogativas a la verdad, a la justicia y a la reparación, que puedan desprenderse del uso indebido de bienes del Estado y tengan la potencialidad de causar un detrimento patrimonial; ante 14

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lo cual, se encuentra legitimada para intervenir a través de uno de sus apoderados simplemente con que se confiera el poder por parte del Contralor General de Calda, como efectivamente sucedió en el particular. Corolario de lo expuesto, habrá de confirmarse el auto proferido por el Juez Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, 14 de octubre de 2021, por medio del cual se le reconoció la calidad de víctima a la Contraloría General de Caldas al interior del proceso que se adelanta en contra del señor Carlos Yesid Castro Marín por

el delito de peculado por uso, conforme a lo expuesto en precedencia. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL EN SEDE DE SEGUNDA INSTANCIA, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 14 de octubre de 2021 por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, que reconoció la calidad de víctima de la Contraloría General de Caldas al interior del proceso penal adelantado en contra del señor Carlos Yesid Castro Marín por el hecho punible de Peculado por uso, de conformidad con las anteriores consideraciones. 15

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: INFORMAR que contra esta decisión no proceden recursos.

TERCERO: ORDENAR la devolución del expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque -En uso de permisoDennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria 16