TSDJ Manizales - AP2021-00787-01

Radicado No. 2021-00787-01

Procesado: Jhony Velásquez Vargas Delitos: Homicidio y tentativa de homicidio agravado y porte de armas

Decisión: Revocar

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta N° 339 Manizales, tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022)

1. Asunto: Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación elevado la representación del Ministerio Público en contra de la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de Manizales, aprobando el preacuerdo celebrado por la Fiscalía y la Defensa, en el proceso seguido en contra del señor Jhony Velásquez Vargas por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

2. Hechos y actuación relevante: 2.1. De acuerdo con la reseña fáctica, el 05 de junio de 2021, en

la carrera 17 # 3-39, barrio La Pradera del municipio de Villamaría; el señor Jhony Velásquez Vargas disparó en varias ocasiones con arma de fuego en contra de Cristian David García Restrepo con la intención de segarle la vida, pero con los mismos disparos causó la muerte al señor Juan Carlos Obando Hernández, quien recibió una herida en la región ciliar, la que le provocó un shock neurogénico. 1 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. Con fundamento en esto hechos, el 11 de junio de 2021, ante el Juzgado Primero Promiscuo de Villamaría, Caldas, se llevó a cabo audiencia en la que fue legalizada la captura del señor Velásquez Vargas, a quien le fue formulada imputación por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego -artículos 103, 104.7 y 365 del C.P.-. El imputado no convino en los cargos y fue afectado con medida de aseguramiento intramural. 2.3. El escrito de acusación fue radicado el 05 de agosto de 2021 ante el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de Manizales, en el que a su vez, fue divulgado un pacto suscrito entre la Fiscalía y la Defensa, acorde con el cual, el imputado convenía los cargos como autor material de homicidio agravado con dolo eventual en Juan Carlos Obando Hernández, -artículos 103 y 104.7 del C.P.- por aprovecharse de la situación de inferioridad, en concurso con tentativa de homicidio agravado respecto de Cristian David García Restrepo, -artículos 103, y 104.7 y 27 del C.P.-, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, -artículo 365 del C.P.-. Lo anterior a cambio de que se partiera del

mínimo de la pena a imponer y se eliminarán las causales de agravación, lo que equivaldría a una pena de 208 meses por el homicidio agravado, 06 meses por el porte ilegal de armas y 02 meses por la tentativa de homicidio, para un total de 216 meses. 2.4. La defensa manifestó estar conforme con los términos de la negociación, al igual que los representantes de las dos víctimas. Por su parte la representación del Ministerio Público, formuló un reparo por considerar que en el particular no se cumplía con el requisito previsto 2 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, puesto que no existía un mínimo de prueba respecto de los agravantes endilgados y aceptados, toda vez que en los hechos jurídicamente relevantes no era clara dicha circunstancia, y habiendo cuatro modalidades para la agravación del artículo 104 numeral 7, debía precisarse en cuál de ellas se subsumía la hipótesis fáctica bosquejada, amén de que no tampoco encontró demostrado que el procesado hubiese sabido de esa condición en las víctimas y se aprovechara de la misma. De modo que, si no se daba la agravante, el preacuerdo no cumpliría con la finalidad de humanizar la justicia, la actuación procesal y la pena.

3. La decisión recurrida: 3.1. La Juzgadora no accedió a la solicitud de la señora

Procuradora, aseverando al efecto que todos los fines del proceso abreviado se satisfacen en este caso, puesto que se cuenta con suficientes medios de conocimiento para considerar estructurada la agravante de indefensión respecto de las víctimas, toda vez que quien resultó occiso no estaba inmiscuido en la situación, pues solo se encontraba a la espera de prestar un servicio musical. A lo que sumó el hecho de que al investigado le fueron respetadas sus garantías y consintió en su responsabilidad de manera libre, consciente y voluntaria, a cambio de una cuantiosa rebaja.

4. El disenso:

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.1. La Delegada del Ministerio Público controvirtió la decisión de primer grado de la cual pidió su revocatoria, insistiendo en que no se satisfacían los requisitos del artículo 327 inciso 3 del C.P.P., por lo que sugirió además retrotraer la actuación desde la formulación de imputación. Adujo que la conducta del señor Jhony no se ubicaba dentro del dolo eventual, sino de una culpa consciente, en la que no se tomaba en serio la posibilidad de que el resultado se ocasionara o se actuaba con la esperanza de que no se fuera a registrar. En el particular, dijo, que el imputado no tuvo la intención de atentar contra la vida del señor Obando, puesto que su problema era con Cristian David García Restrepo y los disparos se dirigieron en su contra.

Que la ocurrencia del hecho típico no era suficiente para el dolo eventual, pues debió acreditarse que el conocimiento del agente de la situación riesgosa le permitía determinar que las condiciones no estaban bajo su control, y aquí se trató de una persona, ajena y desconocida para Jhony que estaba en el lugar por coincidencia, así que se carecía de elementos que determinarán la intención de irrogarle daño, pues no tenía razones para hacerlo ni lo conocía, además de que había una distancia de media cuadra entre el sitio de los disparos y donde estaba quien resultó muerto. Así que no dejó el resultado librado al azar, porque desconocía la presencia de esa tercera persona en el lugar, y en consecuencia no se tipificaba un homicidio con dolo eventual sino uno culposo. 4 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Que, de no ser aceptada esta tesis, para la apelante, tampoco se configuraba el agravante respecto de ambas víctimas, habida cuenta que no hubo claridad sobre la situación de indefensión en que se habrían encontrado, puesto que tampoco se estableció el fundamento fáctico, ni que tal situación fuera conocida y aprovechada por el agente. Destacó que Natalia, la novia de Cristian David, aludió que el victimario los había abordado con anterioridad a los hechos y le dijo que lo respetaba porque estaba con la mujer, pero que lo buscaría

solito, procediendo a mostrarle un arma, de modo que, ya estaba avisado de las intenciones del atacante que ya le había hecho otras amenazas y sin embargo Cristian se quedó en el parque y cuando vio a Jhony y sus compañeros a suficiente distancia, alcanzó a salir huyendo. Reiteró así que, en este asunto, se trató de un homicidio culposo en contra de Obando Hernández y una tentativa de homicidio simple para García Restrepo, en concurso con porte de armas de fuego, ya que no hay EMP que respaldara configurar la tipificación de los delitos consentidos en el pacto. En consecuencia, solicitó revocar la decisión y anular a partir de la formulación de imputación. 4.2. La Fiscalía, como no recurrente, se opuso inicialmente a la procedencia del recurso de apelación, aseverando que el Ministerio Público no manifestó su desacuerdo durante el trámite de la audiencia 5 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de verificación, con respecto al dolo eventual, pues se limitó a cuestionar la concurrencia de la circunstancia de agravación. Delató que, de concederse el recurso, tampoco compartía la nulidad demandada, por cuanto no había razón para la misma, ya que si hubo algún error en el encuadramiento bien podría solucionarse con la adición de la imputación, sin generar las graves consecuencias que

acarreaba su invalidez. Máxime cuando en la acusación se explicó porque se endilgó el dolo eventual, ya que, habiéndose previsto el resultado por haber disparado en un parque lleno de gente, se efectuaron los disparos aceptando el resultado. Agregó que si bien Jhony y el hermano habían amenazado a Cristian David minutos antes porque tenían problemas, cuando éste se encontraba en el parque no tenía por qué andar con escoltas mientras esperaba a su novia para irse del lugar, como que el ataque fue intempestivo, sin que pudiera defenderse ante unos disparos con arma de fuego mientras estaba desarmado e indefenso. Que el mariachi de que hacía parte el hoy occiso Juan Carlos Obando, no estaba a media cuadra sino en las escaleras esperando a que lo recogieran, luego también concurría la agravante de indefensión, pues el procesado disparó de manera indiscriminada, a pesar de la permanencia de muchas personas. 4.3. El Representante de la víctima García Restrepo, se opuso igualmente a la prosperidad de la alzada, aclarando que fue la mala 6 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal puntería de Jhony la que le salvó la vida a Cristian David, quien no estaba armado ni había salido de su casa con su novia a sabiendas de que le iban a hacer un atentado. 4.4. El Apoderado de los familiares del occiso Juan Carlos

Obando, sostuvo sí haberse dado la indefensión, en la medida que, quien estaba en la calle no estaba esperando a reaccionar frente a una balacera y, en este asunto, el procesado tenía conocimiento del daño que podía hacer al abrir fuego en un parque. 4.5. El señor Defensor, como no recurrente, coadyuvó la apelación del Ministerio Público en tanto, como defensor de los derechos fundamentales, planteó una discusión muy interesante frente a la circunstancia de agravación punitiva, cuyos supuestos debían desprenderse de la imputación fáctica.

5. Consideraciones: 5.1. Investida esta Sala de la competencia legal establecida en el artículo 34 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, para resolver el asunto puesto a consideración, en tanto corresponde a una decisión emitida por el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de la ciudad, luego procederá a su estudio dentro de los límites demarcados por el recurso de alzada y en salvaguarda del principio de legalidad.

Con ese cometido, desde ya se anuncia que la decisión a prohijar en esta sede judicial será la de desestimar la nulidad invocada 7 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por la delegada del Ministerio público desde la formulación de imputación, e improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la Defensa, toda vez que el encuadramiento típico de la conducta

cometida en contra del señor Juan Carlos Obando Hernández como punible de homicidio con dolo eventual agravado por el artículo 104 numeral 7 del Código Penal, términos en los que fue convenida por el encartado Velásquez Vargas, desborda de manera ostensible el principio de legalidad y atenta contra el debido proceso. 5.2. En la trazada dirección, ha de aclararse de entrada que la descubierta vulneración al debido proceso, no deviene de la circunstancia de agravación por aprovechamiento de la situación de indefensión que fuera enrostrada y convenida en el caso de la tentativa de homicidio cometida en contra de Cristian David García, comoquiera que durante la audiencia en que fue formulada la imputación quedó claro que el agravante consistió en que, aunque el mencionado joven había sido amenazado de muerte momentos antes de las detonaciones de arma de fuego dirigidas en su contra, el ataque sucedió intempestivamente unos momentos después, mientras él se encontraba solo en el parque esperando a su compañera sentimental para irse juntos del lugar a raíz de las intimidaciones. Por manera que sí existió una base fáctica definida y comunicada por el señor Fiscal en la fase procesal oportuna al imputado Jhony Velásquez Vargas, indicándole así con claridad la razón por la que, el atentado contra la vida de Cristian Camilo constituía una tentativa de homicidio agravada según el numeral 7 8 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal artículo 104 del Estatuto Represor, pero explicándole, además, en forma expresa, que concurrió un aprovechamiento de la situación de indefensión en que se encontraba García Restrepo. En tal virtud, no emerge ninguna causal de nulidad en esta arista en particular, como tampoco se advierte anomalía alguna con respecto a su admisión, habida cuenta que los rudimentos adosados al expediente dan cuenta de una adicional reprochabilidad en el hecho punible, pues no obra referencia alguna de que la víctima haya provocado al agresor, que se hubiese dado un mutuo enfrentamiento o que estuviera armado al instante de ser atacado, como para calificar de ostensible la convergencia de los supuestos para un homicidio simple. Y dado que se trató de una admisión de cargos con renuncia al debate probatorio, no era jurídicamente factible acoger el argumento según el cual, no se cumpliría el presupuesto establecido en el artículo 327 inciso tercero del C.P.P., en relación con mínimo de prueba necesario para condenar en este tipo de eventos en el que se aspira a la terminación temprana de la actuación penal. 5.3. La anunciada improbación, tampoco se deriva de la calificación como dolo eventual que se dio por parte del ente acusador al homicidio consumado del señor Juan Carlos Obando Hernández, pues, tal como lo divulgara el señor fiscal como no recurrente y la señora Juez en su intervención final, la representación del ministerio público no hizo ningún reparo sobre este puntual aspecto durante la 9 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal audiencia de verificación de la negociación, de modo que carecía de interés para planearlo en el recurso vertical. Ello emerge con claridad a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,1 acorde con la cual, “… cuando la decisión judicial no se pronuncia respecto de un específico tópico, como consecuencia de que el sujeto procesal no hizo petición alguna al respecto, por no existir un agravio la parte se inhabilita para impugnarla, porque ningún daño puede reclamar frente a lo que se resolvió según sus expectativas. Si los recursos son instrumentos para que las partes reclamen la corrección de los errores cometidos por los jueces al resolver las peticiones de aquéllas o adoptar determinaciones oficiosas, no puede señalarse como equivocada la ausencia de pronunciamiento sobre lo que no se reclamó.” Así pues, argüir ante la segunda instancia la invalidación de una actuación con apoyo en un tema que no fue debatido en primera instancia, no solo constituye un sorprendimiento para la A quo y las demás partes e intervinientes, sino que además, implica una falta de legitimación que no puede ser subsanada en esta sede judicial, en la que, dicho sea de paso, no se advierte ningún dislate en el encasillamiento como dolo eventual de un homicidio cometido a través de disparos indiscriminados en plena vía pública y con la concurrencia de más personas. Y es que, de nuevo, si bien la tipificación podría ser rebatida a la

luz de un debate probatorio, en este evento, se insiste, obedece a un pacto entre acusador y defensa, lo que conlleva ese tipo de renuncias. 1 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 57905. M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 25-08-21 10 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De otro lado, como bien lo ha ilustrado la Honorable Sala de Casación Penal,2 “… ocasionalmente, también es posible la concurrencia de un dolo plural, en el que ambos riesgos son determinables, por modo que, el primero de los dolos es directo, respecto al objetivo inicial, y el otro es eventual frente al hecho que finalmente se consuma, en la medida que éste último riesgo se deja al azar, pero no deja de tomarse en serio, dado que el incriminado conoce de la seria probabilidad de que se concrete y, sin embargo, actúa a sabiendas del riesgo que asume.” 5.4. Ahora, en lo que sí le asistió razón a la apelante, radica en la flagrante trasgresión al principio de estricta legalidad que implicaría emitir en este asunto una sentencia de condena, -en la vía ordinaria o abreviada-, por homicidio agravado con dolo eventual en contra del hoy occiso señor Juan Carlos Obando Hernández. Ello por cuanto, el dolo, en sus aristas cognitiva y volitiva, no solo debe irradiar el tipo básico sino también las circunstancias que

modifican su punibilidad. Así se desprende sin ambages de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas la plurimencionada en el debate que nos convoca, (SP1328-202148468), al enfatizar que en este tipo de casos “… no basta con determinar que la víctima efectivamente se encontraba en una condición específica de indefensión o inferioridad, sino que se obliga demostrar que ello no fue solo conocido por el acusado, sino que quiso aprovecharse de la ventaja inserta en dicha condición.”3 2 CSJ Rad. 45008-15. 3 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 48468. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 14-04-21 11 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por consiguiente en el particular, si bien no admite duda el hecho de que don Juan Carlos se encontraba completamente ajeno al hecho violento que terminó por dar al traste con su vida y que, a merced del riesgo eventual doloso que asumió el procesado Jhony Velásquez al accionar su arma sin reparo alguno en un sitio público y concurrido; no era posible siquiera inferir, que, con respecto al desafortunado homicidio del señor Obando Hernández, el homicida se hubiese aprovechado del estado de indefensión en que se ubicaba, para cometer el delito, pues su objetivo no era darle muerte a él sino al señor Cristian David García Restrepo.

Así pues, itera la Sala la imposibilidad de avalar la aprobación impartida por la A quo a un preacuerdo en el que el acusado convino en una causal de agravación inexistente respecto del delito más grave que se le está endilgando, siendo la eliminación de aquella, el principal beneficio emanado de la aceptación temprana de los cargos. De modo que el pacto no reportaría ningún beneficio para el procesado. En tal virtud, y habida cuenta que el tenor del artículo 351 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004 manda que, “Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.”, la decisión ajustada a la legalidad en aras de salvaguardar la legalidad y el debido proceso, será la de revocar, por las razones expuestas, el auto por medio del cual el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de Manizales impartió legalidad al preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la Defensa. 12 Radicado No. 2021-00787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Revocar la providencia que por vía de apelación se ha revisado, advirtiendo que contra esta decisión no procede recurso

alguno.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Juzgado de origen, para los fines pertinentes.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 13