TSDJ Manizales - AP2022-00001-01

República de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruíz Aprobado por Acta Nº 985 de la fecha Manizales, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Asunto Decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalìa, la Representnte del Ministerio Pùblico y el Defensor de los señores Alex Alonso Mesa Tovar y Lenin Alfonso Venera Anaya, en contra de la decisión del Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, en el que improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la Unidad de defensa, dentro de la actuación adelantada en contra de aquellos, por el delito de “Aprovehamiento ilícito de los recursos naturales renovables”. Hechos y actuación procesal relevante

1. De acuerdo con la reseña fáctica extendida en el libelo acusatorio, el 14 de enero de 2022 a las 17:00 horas, en el sector de la vìa Cañaveral a Samanà, a la altura del kilòmetro 10, frente a la entrada de la Finca “La Armenia”, vereda “La Miel Baja” del Municipio de La Victoria -Caldas-, los señores Alex Alonso Mesa Tovar y Lenin Alfonso Venera Anaya fueron sorprendidos por uniformados de la Policía Nacional que realizaban labores de patrullaje por ese sector, talando árboles de la especie laurel lechoso y guadua para su aprovechamiento, sin autorización de CORPOCALDAS, violando la normatividad vigente

Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

Procesados: Alex A. Mesa T. y Lenin A. Venera A.

Delito: Aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables

Asunto: Revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de acuerdo con el Dectero 1076 del 26 de mayo de 2015; conducta que causò daños a los recursos naturales por la degradación de los bosques, desprotección de fuentes hídricas, afectando además la biodiversidad de la zona.

2. En audiencia tramitada el 18 de abril de 2022 por el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciòn de Control de Garantìas de Samanà -Caldas-, fue legalizada la captura en flagrancia de Mesa Tovar y Venera Anaya, y allí la Fiscalía les formuló imputación por el delito de “Aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables” -artìculo 328 del Código Penal-. Los imputados no aceptaron su responsabilidad, sin que se les afectara con medida de aseguramiento alguna.

El 14 de julio de ese mismo año, fue asignada la causa con escrito de acusación al Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, Despacho que llevó a efecto audiencia de formulaión de acusación el 18 de octubre siguiente -2022-, programando fecha y hora para la práctica de la audiencia preparatoria el 20 de enero de 2023 a las 8:00 a.m., pero antes de llevarse a dicha diligencia, fue presentado un preacuerdo entre la Fiscalía y la Defensa, consistente en que se

mantiene la calificación jurídica ya señalada, pero se alude a la complicidad para establecer el monto de la pena, recomnociendo la tarcera parte de la misma a imponer, quedando èsta en cuarenta (40) meses de prisión, con derecho a la suspoensiuón condicional de la ejecución de la pena. La decisión y su impugnación 2 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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1. El señor Juez determinó improbar el preacuerdo planteado, por considerar que, “ en lo que tiene que ver con las condiciones de la captura y el efecto que tiene la misma en el ámbito de proporcionalidad al momento de realizar descuentos. Se tiene que el pasado 18 de abril de 2022, fue formulada la imputaciòn y legalizada la captura en situación de flagrancia.

Con relación a ello, el parágrafo del artículo 301 del C.P.P., condiciona los descuentos en virtud d negociación a un extremo que no se dé ni la cuarta parte del beneficio. En estas circunstancias, el beneficio sería de 20 meses, pero la cuarta parte de ese beneficio son 5 meses y en consecuencia, la pena no puede ser inferior a 55 meses. Eso implica que la negociación tiene una diferencia de 15 meses con relación a la pena que según la ley sería la correspondiente…. Los preacuerdos deben humanizar la actuación judicial,

pero ello no se debe hacer desconociendo el principio de tipicidad y legalidad. El principio pro homine, tampoco está consagrado para propiciar que existan evasivas a los lìmites legales establecidos por el parágtrafo del artículo 301 del C.P.P.”.

2. Contra la decisión se alzó en primer lugar la señora Fiscal, pues en su concepto se ha respetado el principio de proporcionalidad, se trata de un delito en contra de los recursos naturales renovables, no se trata de una organización criminal sino de campesinos, sin antecedentes penales, con un grado de educación bajo, dedicados al campo y si bien la ignorancia de la ley no sirve de excusa para exonerar de responsabilidad, los acusados han utiliozado el medio ambiente para su propio beneficio. Solicita sea revocada la decisión con base en el pronunciamiento del 9 de agosto de 2022 por parte del Tribunal Superior de Manizales -Sala Penal-, con ponencia de la Magistrada Gloria Ligia

Castaño Duque. 3 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Ministerio Público a su turno, reclama se tenga en cuenta lo que tiene que ver con el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, el que establece que los preacuerdos o negociaciones, buscan entre otras cosas, una pronta y efectiva administración de justicia, la participación oportuna y eficaz de los acusados y humanizar la administración de justicia, y si bien es cierto se hace referencia al

principio de legalidad, el cual hace parte también del debido proceso, en el presente caso no se está ante una aceptación de cargos, sino ante una negociación entre la Fiscalía y la Defensa con la activa participación de los procesados. Se estableció la rebaja de pena atendiendo la calidad de cómplice para los procesados, es decir, se hace una degradación y según el artículo 30 del Código Penal, procede a fijar la pena, no desconociendo los límites establecidos del artículo 328 del Código Penal, que les fue imputado a los acusados. La Fiscalía hizo el ejercicio determinando la rebaja y estableciendo que es de una tercera parte por la etapa procesal en que se presentó la negociación y atendiendo la calidad de cómplice, por lo que se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, solo para efectos punitivos, por lo que se aparte de los criterios del juez de instancia, solicitando se revoque su decisión. Por último, la Defensa al igual que sus atencesores, reclama la revocatoria del primer nivel, con el fin de que se humanice el acceso a la justicia por medio de los preacuerdos. No puede desconocerse el artículo 30 del Código Penal. El preacuerdo no es ilegal, pues la legalidad no puede entenderse únicamente desde la perspectiva matemática de la pena, ya que tiene otros matices que no deben desconocerse. Debe ternerse también en cuenta que se trata de una 4 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal negociación preacordada mas no de una aceptación de cargos, por lo que se debe analizar de fondo el contenido del preacuerdo, el que permite reducir la autoría a complicidad, con el fin de que los vinculados tengan ese tipo de beneficios.

Consideraciones

1. Problema jurídico Consiste en analizar si, de cara a las posturas frente a la figura jurídica del preacuerdo, es viable dar el aval al pacto celebrado entre la Fiscalía y el Defensor de los señores Alex Alonso Mesa Tovar y Lenin Alfonso Venera Anaya, o si bien le asiste razón al Juez de Instancia al improbarlo.

2. Generalidades Recuérdese que tanto el allanamiento a cargos como los preacuerdos están instituidos como formas anormales de terminación de los procesos, que tienen como finalidad primordial poner fin a la actuación sin agotar las etapas subsiguientes del procedimiento ordinario, permitiéndole al Juez fallar con los medios de convicción disponibles hasta ese momento; sin embargo, como se tiene estipulado en el funcionario de conocimiento recae el rol restablecedor de garantías procesales, de tal manera que dichos pactos obligan solo en la medida que no advierta violación de garantías fundamentales.

5 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Antes de entrar en materia, vale precisar que esta Corporación –

al menos la sala mayoritaria-, en otrora1 era del parecer que frente a los preacuerdos debía operar el control jurisdiccional tanto formal como material; sin embargo, conscientes de la labor unificadora del precedente y en aras de salvaguardar principios como la igualdad, la seguridad jurídica y “la pronta y cumplida justicia”, la Sala decidió recoger su postura y acoger los derroteros de la Máxima autoridad en materia penal, los cuales propenden porque en estos asuntos la intromisión de la Judicatura (control material) sea mínima y solo sea justificada de manera -excepcional2ante: i) el desconocimiento burdo del núcleo fáctico que dio origen a la investigación y ii) la flagrante violación de garantías fundamentales de las partes e intervinientes, lo que incluye el debido proceso. Bajo tal premisa inicial ha de entenderse, que el diseño de la sistemática procesal penal, admite cierta laxitud reglamentada del principio de legalidad, lo que permite alzaprimar postulados de “humanización de la actuación procesal” y eficacia en la justicia, favoreciendo la solución abreviada del conflicto, claro está, sin exceder los límites a los que ya se ha hecho referencia. Al respecto ha ilustrado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal3: 1 Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, Decisión del 19 de marzo de 2014 (Acta No. 088 de la misma fecha y M.P. José Fernando Reyes Cuartas): “13. Por ello es oportuno poner en evidencia, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, establece evidentes limitaciones a los preacuerdos, lo que enseña que no todo puede valer y que en todo

caso, no existe ni una libertad absoluta de presentar los hechos ni tampoco la omnímoda posibilidad de configurar el espectro fáctico de manera francamente tergiversada de cara a la necesaria congruencia entre los hechos y el tipo penal”. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal; Radicado T-73555 del 20 de mayo de 2014, M.P: Eugenio Fernández Carlier [STP6342-2014]: “Por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos abreviados u ordinarios, ni a las consecuencias que de ello se derivan, pero, excepcionalmente deben hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.(…) “Se debe respetar la iniciativa de la Fiscalía en la imputación en lo que atañe al supuesto fáctico, así como las actuaciones que sobrevengan como consecuencia de ello, por tanto comunicados los hechos y la atribución jurídica, sobre ésta última excepcionalmente el juez hará control material para restablecer garantías constitucionales groseramente desconocidas”. 3 STP17226-2014Radicado:76.549 de diciembre 16 de 2014 6 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación

del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004”. (Subrayas fuera de texto).

3. Valoración del caso concreto Rememórese que en el presente asunto el Juez improbó el preacuerdo, al considerar que, por tratarse de un caso de captura en flagrancia, el descuento ofrecido vulnera los principios de legalidad y proporcionalidad, toda vez que se percibe que sólo puede ser de la octava parte, según lo dispone el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal para los casos de flagrancia, y no de la tercera parte como se pactó, estando la Fiscalía sujeta al principio de discrecionalidad reglada, así como a la legalidad y la proporcionalidad, lo que implica tener en cuenta que el citado artículo 301 -en su parágrafoestablece un máximo descuento en casos de flagrancia.

En esta ocasión, las partes fueron citadas a la audiencia preparatoria; empero, antes de su inicio fue presentado un preacuerdo entre la Fiscalía y la Defensa, consistente en que los acusados

aceptaban los cargos imputados a cambio de que, para efectos de la tasación de la pena, se les hiciera una rebaja de la tercera parte de la pena a imponer. Así, la sanción quedaría en cuarenta (40) meses de prisión por haberse pactado la pena de la complicidad, con derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 7 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene decantado el criterio según el cual una vez radicado el escrito que contiene la acusación, no se podrá conceder al procesado una rebaja de pena igual a la que se confiere cuando el allanamiento o el preacuerdo se presenta antes de esta actuación de la Fiscalía General de la Nación. Como argumentos de esta tesis, el órgano de cierre de la justicia ordinaria expone que la presentación del escrito que contiene la acusación, marca el límite procesal y temporal que impide el reconocimiento de la rebaja de pena de hasta del 50%, pues aunque de manera pacífica se ha sostenido que la acusación es un acto complejo que requiere, primero, la presentación del documento, y, segundo, la acusación oral, en todo caso el primer acto equivale a la presentación de la acusación ya que con este se inicia la etapa de juicio. Los beneficios punitivos no pueden ser equiparables entre el

individuo que una vez formulada la imputación decide preacordar con la Fiscalía General de la Nación, a quien condiciona a la entidad a desarrollar los correspondientes actos investigativos en un marco de adecuado programa metodológico. La filosofía que inspira el instituto jurídico del derecho premial, propio de la Ley 906 de 2004, se funda en el presupuesto de que a mayor compromiso de colaboración y economía procesal, más significativa la respuesta premial a reconocer. Con todo, esta Sala considera, y por eso se aparta del precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que si 8 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bien desde la óptica formal el juicio inicia con la presentación del escrito que contiene la acusación, para efectos de preacuerdos y por ende el quantum de rebaja de pena que se puede otorgar al justiciable, existe una diferencia sustancial y ontológica entre presentar el escrito que contiene la acusación en los términos del artículo 336 del Código de Procedimiento Penal y la acción acabada de acusar según dispone el artículo 352 ibídem, que a la letra reza: “(…) Artículo 352. Preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación. Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral

sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte. (Negrillas fuera de texto). Cuando el legislador se refirió a la acusación en el citado artículo, utilizando el verbo presentar en tiempo pretérito, estaba significando una acción consumada del delegado de la Fiscalía General de la Nación, lo que representa no sólo la exposición en audiencia4, bajo la dirección del juez y la presencia del defensor, del procesado y la citación del delegado del Ministerio Público y la víctima, sino también haber agotado como etapa antecedente e ineludible, el trámite del artículo 339 ejusdem, que comporta: i) traslado del escrito de acusación; ii) juicio de competencia, impedimento, recusación o nulidad de la actuación; iii) estudio formal del escrito; y, iv) autorización al fiscal para que adicione, corrija o aclare el escrito de acusación. En virtud de esta facultad, el Fiscal podrá mencionar delitos que no relacionó cuando radicó el escrito; enrostrar circunstancias de agravación y de mayor punibilidad que no exhibió cuando radicó el escrito; adicionar testigos, documentos 4 Artìculo 145. “Todos los procedimientos de la actuación, tanto preprocesales como procesales, serán orales”. 9 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y demás elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida que no destacó cuando radicó el escrito. La radicación del escrito de acusación, entonces, aunque es un acto solemne de la Fiscalía General de la Nación y sometido a las formalidades del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, no se puede equiparar al acto de acusación oral, pues es diferente y diferenciable en el tiempo, en la forma, en el contenido y en las consecuencias, y menos se puede asimilar para otorgarle los efectos limitantes del inciso segundo del artículo 352, como lo hace el órgano de cierre de la justicia penal ordinaria. En otras palabras, para este Juez Plural no incumbre la etapa procesal en que se presente el preacuerdo o la negociación entre las partes -Fiscalía y Defensa-, aún en eventos en que como éste, se haya alcanzado a formalizar la acusación. Si la filosofía del sistema procesal de tendencia acusatoria es la justicia premial, no es acertado interpretar las normas o las instituciones, negando o limitando las posibilidades de terminar anticipadamente y con condena una causa penal y menos cuando los preacuerdos y los allanamientos, son la manifestación de los fines esenciales del Estado5, en virtud de los cuales los ciudadanos pueden participar activamente en las decisiones que los afectan. 5 Constituciòn Polìtica de 1991. Artìculo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad

general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituciòn; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida efconòmica, política, administrativa y cultural de la Naciòn; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. 10 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cuando el artículo 352 citado dispone que los preacuerdos entre la Fiscalía General de la Nación y el acusado, una vez presentada la acusación y hasta la audiencia de juicio oral comporta una rebaja de pena de una tercera parte -como en el sub judice-, marca una diferencia respecto de los preacuerdos que se realizan antes de este interregno procesal, y que por supuesto, en ocasiones tienen que representar un descuento de pena mayor a esa tercera parte, pues el sujeto pasivo de la persecución penal hasta este momento no tiene otra nominación que imputado, máxime cuando acá, es precisamente la tarcera parte pactada para la rebaja. Si en materia penal un asunto no está claramente regulado, la solución se desarrolla a partir de las viejas instituciones de interpretación in bonam partem; prohibición de exceso; favor rei, que informan la aplicación y creación de esta área del derecho. De otra parte, es bueno destacar que no siempre un preacuerdo

celebrado después de la acusación, representa la rebaja de la pena en una tercera parte. El inciso primero del artículo 352, entre otras cosas, dispone que el Fiscal y el acusado podrán realizar acuerdos en los términos previstos en el artículo anterior, esto es, el 351 que dice: “(…) Artículo 351. Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. 11 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación. Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente”. En este sentido, la ley procesal penal permite que luego de la acusación, el Fiscal y el acusado acuerden como beneficio por la renuncia de éste al trámite ordinario del proceso penal, la imposición de la pena haciendo uso de las figuras jurídicas que degradan el delito. Por ejemplo, en un delito consumado, se pacta como para la tasación de la pena la comisión en grado de tentativa; en un delito doloso se pacta la comisión culposa; en un delito agravado se acuerda la supresión de la agravante. En estos eventos, legalmente la pena se reduciría en un porcentaje superior a la tercera parte, no obstante que su acuerdo se exteriorice en el interregno que la ley procesal refiere en otro apartado de la codificación, que sólo se podrá reconocer este descuento. Entonces, si es legal celebrar acuerdos que representen descuentos mayores a una tercera parte después de agotada la acusación oral, no es posible sostener que el incipiente acto de radicar el escrito que contiene la acusación, cercene en términos absolutos la posibilidad de preacuerdos que reconozcan descuentos punitivos mayores a una tercera parte, que no fue este el caso, pues, se insiste se pactó la rebaja de esa proporción -la tercera parte-. Esta Sala Penal por lo demás, ha sido del criterio que, dada la modalidad de preacuerdo que se empleó en este caso, no opera la 12 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal limitante impuesta por el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, como ya lo clarificó la Corte Suprema de Justicia en la SP2168-2016, del 24 de febrero de 2016 -rad. N° 45736-: “Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibidem. En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011. Así se desprende con nitidez de la sentencia adoptada en sede de control abstracto por la

Corte Constitucional CC C-645/12, en la que se declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley indicada «en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.» En las conclusiones de esa decisión, se consignó: La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales. Al respecto, es imperativo resaltar que la aplicación en sentido amplio de la norma demandada, respete los parámetros originalmente establecidos en la Ley 906 de 2004, cuando la terminación anticipada del proceso ocurra en una etapa distinta a la formulación de la imputación, y reconozca el margen que le es propio tanto a la Fiscalía para poder negociar, como al juez para fijar discrecional pero razonadamente la pena acorde con la efectividad que para la investigación y la economía procesal

brinde el imputado o acusado. 13 Radicado No. 17867-6000-0772022-00001-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos. Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues -se insisteuna cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal. Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el

límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia. 5.4. La Corte debe hacer un llamado a la Fiscalía y a los jueces de conocimiento en el sentido que los términos de los preacuerdos deben ser lo suficientemente claros para que todas las partes tengan absoluta claridad respecto de lo que se está conviniendo. Así mismo, que no se podrán crear tipos penales ni variar la situación fáctica imputada, habida cuenta que se violaría el principio de legalidad.”6 Resaltado fuera del texto original”. Así entonces, si la negociación de un preacuerdo gira en torno a la degradación de la participación con miras a obtener una pena más favorable, ésta deberá corresponder a la dispuesta para ese especifico grado de participación acordado, sin que se acuda al tipo de captura, y por ende, a aplicar la limitante contemplada en el articulo 301 del Código de Procedimiento Penal, pues debe atenderse cuando el pacto sea sobre la cantidad de la pena impuesta y esta postura en nada desconoce el nuevo precedente judicial y los principios ya aludidos en la materia, ya que se respeta el pacto celebrado y al variar la forma de participación, y sobre ello pactar e