TSDJ Manizales - AP2022-00422-01

Radicado No. 2022-00422-01

Procesado: Yexenia Restrepo Terán y Otro Delitos: Tráfico de estupefacientes Decisión: Revoca y aprueba preacuerdo

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña Aprobado Acta N° 951 de la fecha.

Manizales, veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023)

1. Asunto Decide esta Sala lo pertinente frente a la apelación elevada por la Fiscalía y la Defensa en contra de la determinación del Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, improbando el preacuerdo celebrado y divulgado en el proceso seguido a la señora Yexenia Restrepo Terán por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. Hechos y actuación relevante 2.1. De acuerdo con la reseña fáctica extendida en el libelo acusatorio, el 22 de junio de 2022 se llevó a cabo diligencia de

allanamiento y registro en la vivienda ubicada en la calle 32 # 2-163 de La Dorada, Caldas, residencia de Manuel Fernando Ospina y Yexenia Restrepo Terán y unos menores de edad. En una de las habitaciones fue descubierto un envase de “bonyur” contentivo de 38 bolsas plásticas trasparentes con bazuco; sobre la nevera ubicada en 1 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la sala, una bolsa plástica de arroz roa, un envase plástico y otro de vidrio, todos ellos con marihuana. El bazuco arrojó un peso neto de 10.3 gramos y la marihuana de 95.1 gramos. 2.2. En audiencias tramitadas el 22 de junio de 2022 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, fueron declaradas legales las diligencias, al paso que les fue formulada imputación a los señores Manuel Fernando Ospina y Yexenia Restrepo Terán como autores del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbos rectores de almacenar y conservar sustancia estupefaciente -artículo 376 inciso 2 del C.P.-. Los imputados no convinieron en los cargos y fueron afectados con medida de aseguramiento domiciliaria. 2.3. El 16 de agosto siguiente fue asignada la causa con escrito de acusación al Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, despacho que instaló audiencia para acusación el 26 de enero de 2023, en el que las partes difundieron un pacto a través del cual, los dos imputados admitían su responsabilidad como autores del delito, siempre y cuando, al señor Manuel Fernando le fueran reconocidos los efectos de la complicidad consistentes en la rebaja del 50% de la pena que sería de 32 meses de prisión y multa de 1 s.m.l.m.v. A su vez, en el caso de la señora Yexenia, la Fiscalía le reconocería la circunstancia de marginalidad y pobreza extremas, a

efecto de lo cual aportó un informe de policía judicial y un álbum fotográfico que ilustraba las condiciones humildes de la vivienda, que 2 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se encuentra con un cerco de guadua cercano a la fachada y al interior muestra condiciones que denotan una situación difícil para la familia de la que hacen parte dos hijos menores de edad que estarían desvalidos sin su madre que trabaja como recicladora. Adujo que, el reconocimiento de la circunstancia conllevaría una pena mínima de 10 meses con 20 días, pero se a ella le sería fijada en 24 meses de prisión y la multa se rebajaría en igual proporción.

3. La decisión recurrida El señor Juez determinó aprobar el preacuerdo en el caso del procesado Manuel Fernando Ospina e improbar el correspondiente a la señora Yexenia Restrepo Terán, por considerar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional y de esta Corporación -05 de marzo de 2022 Acta 501exige la demostración de la circunstancia aludida para acceder a la rebaja de la pena, pues no pueden concederse sin base fáctica ni desconociendo las directivas de la Fiscalía que son de obligatoria observación, según el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, como la 001 de 2018, en cuanto que, en delitos contra la salud pública

y otros, no debe concederse la rebaja del artículo 56 del Código Penal por vía de preacuerdo. En este caso, agregó, no fueron acreditados los presupuestos de la rebaja ni su nexo con el hecho investigado, pues la señora Yexenia no es una persona marginada del mundo ni en extrema pobreza, sino 3 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que atraviesa por una edad productiva de 33 años, convive en unión libre y es ayudante de cocina en un restaurante, mesera y vendedora ambulante, además de tener celular. Aludió así mismo a la desproporción que implica una rebaja superior al 50% en un asunto como el de marras, en la que se registró su captura en situación de flagrancia.

4. El recurso vertical y horizontal 4.1. El señor Fiscal se alzó contra la decisión, aduciendo que el monto de la rebaja se estableció de manera diferencial, después de efectuados unos interrogatorios a indiciado a partir del cual, si bien se le ubica como un eslabón en el tráfico de estupefacientes, se trataba de una persona que vive en una casa de dos metros y medio de profundidad, circundada por un cerco en guadua a pocos centímetros de la pared de la habitación.

Que se trata de una residencia humilde que denota marginalidad, aunque no ignorancia extrema, además de que un celular no es sinónimo de riqueza, y si bien ha trabajado como vendedora y mesera

en un restaurante, no sabe cuánto le pagan. Agregó que la rebaja prometida no fue la máxima posible para el dispositivo invocado que era de 10.66 meses, sino que se pactó en 24 meses de prisión que debía cumplir al interior de un establecimiento carcelario. 4 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.2. La Defensa interpuso también el recurso vertical para solicitar la aprobación de lo preacordado, insistiendo en que las condiciones de vida de la señora demuestran una situación de pobreza, pues, a pesar de que labora en ocasiones ganando $30.000 al día en la plaza de mercado; ello se da apenas de manera esporádica cuando la llaman de un restaurante, y con ese dinero debía velar por la manutención de sus dos hijos menores de edad, máxime ahora que su compañero deberá estar privado de la libertad. 4.3. El delegado del Ministerio Público, como no recurrente, pidió la aprobación del acuerdo suscrito con la señora Yexenia, toda vez que, en su caso, la Fiscalía aportó algunos elementos que ilustran la precaria situación económica en que vive, sin que fuera necesario, para efectos de un preacuerdo, que la situación reconocida esté plenamente establecida puesto que así deberá entonces hacer parte de la adecuación típica. Adujo que, en este evento, la disminución punitiva ofrecida no emerge desproporcionada, pues si bien supera el

50%, no se trató de una situación que pueda desprestigiar la justicia por existir elementos en tal sentido, lo que no ocurrió con el coprocesado al que le fue reconocida una rebaja equivalente a la mitad de la pena.

5. La decisión horizontal.

El juzgador mantuvo su decisión adversa, aduciendo que, en casos como éste, la pobreza tendría que haber influido en el delito, 5 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pues, de lo contrario, todas las personas que estuvieran en esas condiciones tendrían patente para el reconocimiento de la marginalidad. Que, si bien la pobreza puede ser un ingrediente, no significa que fuera necesariamente una persona marginal, y reconocer tal situación en este proceso implicaría trasgredir las regulaciones de la Fiscalía General de la Nación que tiene vedado a los Fiscales realizar este tipo de consensos puesto que ofrecían unas penas que no concordaban. Puntualizó que, no puede entenderse cómo ella se puede considerar en situación de marginalidad, pero no su compañero, sin que se haya realizado alguna motivación en perspectiva de género.

6. Consideraciones 6.1. Investida esta Sala de la competencia legal establecida en el artículo 34 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, para resolver el asunto puesto a consideración en tanto corresponde a una decisión emitida por el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, procederá a su estudio dentro de los límites demarcados por el

recurso de alzada y en salvaguarda del principio de legalidad. Para ello, desde ya se anuncia que la decisión a prohijar será la de revocar la providencia confutada, en cuanto improbó la negociación puesta bajo su consideración por la Fiscalía y la Defensa de la señora Yexenia Restrepo Terán, dado que, para esta instancia lo transado 6 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se ciñe a los parámetros legales y jurisprudenciales, luego, deberá ser aprobada. 6.2. Para los anunciados efectos, habrá de recordarse que, la disposición legal contenida en el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal en relación con que los delegados del Acusador, al celebrar los preacuerdos deben observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación, fue examinada por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-1260 de 2005 y declarada exequible, previa consideración de que al Fiscal General le corresponde, con apego a la Constitución y la Ley, orientar y definir lineamientos, pautas y políticas generales para el funcionamiento de la Fiscalía en tanto institución unitaria. Para ello, debía actuar: “… con irrestricto respeto por los mandatos constitucionales de independencia, imparcialidad y autonomía en la administración de justicia que ampara la gestión de los fiscales, por lo que, en virtud de éstos principios, la imposición de medidas restrictivas del ejercicio de derechos fundamentales, por ser

decisiones de contenido judicial, y no de impulso o preparación del juicio, no pueden estar sometidas a presiones, insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de los superiores jerárquicos del fiscal respectivo que deba tomar tales determinaciones”. Fue así, como instruyó la Alta Corporación en aquel examen de constitucionalidad que: “… no le está permitido al Fiscal General de la Nación que a través de las directrices que expida injerir en las decisiones judiciales propias de 7 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los fiscales ni indicarle criterios para su adopción ni interpretación de la ley y la Constitución, en aras de la garantía a la autonomía judicial.” Surge evidente así que, restringir por vía de una directiva la posibilidad de realizar preacuerdos de manera general, implica un desbordamiento de la función de orientar y definir lineamientos, pautas y políticas para el funcionamiento de la Fiscalía, en tanto constituye una injerencia indebida en la gestión de los fiscales, cuya función en el ámbito judicial, no solo debe amoldarse a la Constitución y la Ley, sino que además, ejercida a la luz de los principios de independencia, imparcialidad y autonomía. Adicionalmente, ya la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal1 ha considerado que la disposición del artículo 348 del C.P.P. aludida líneas arriba, no se trata de un designio imperativo para el

Juez ni un concepto que debe influir en la aprobación y improbación de un preacuerdo, sino que se dirige a los Fiscales. Así que, acorde con la Corte, el análisis de las directivas de la Fiscalía General de la Nación, es algo que escapa a la labor de verificación del Juzgador, respecto del cual carece de fuerza vinculante, luego no puede aludirse a la mencionada norma como razón para considerar ilegal el pacto entre las partes. 6.3. De otro lado, es claro para este Juez Plural que la jurisprudencia de la Corte Constitucional como SU-479 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 52227-20, 1 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 42184. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 15-10-14 8 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entre otras; ha puntualizado fuertemente sobre el control de proporcionalidad en cuanto a las rebajas punitivas que devienen de los preacuerdos y negociaciones cuando los mismos no tienen ninguna base fáctica, y se echa mano de algún dispositivo procesal como: la tentativa, la complicidad, la marginalidad, la ira y otros más, sólo para efectos de calcular una disminución de la pena. Ello por cuanto, en muchas ocasiones se ha echado mano de esta modalidad de acuerdos con fines meramente eficientistas, pero con sacrificio del prestigio de la justicia y las demás finalidades para

las cuales han sido instituidas las negociaciones, según lo establece el canon 348 del C.P.P.,2 sin reparar en que la misma jurisprudencia ha instruido que, para efectos de cumplir con la teleología de la norma que habilita la terminación anticipada del proceso con participación del procesado y llevar a cabo el examen de la negociación, la Fiscalía está convocada a realizar con rigor los juicios de imputación y tener en cuenta, para determinar el monto del beneficio, una serie de factores como: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios. (…).” 2 (…) humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso (…) 9 Radicado No. 2022-00422-01

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Decisión: Revoca y aprueba preacuerdo

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.4. Ahora, en materia de preacuerdos y negociaciones, la jurisprudencia ha distinguido entre una variedad de modalidades. Sin embargo, para el caso en examen, es pertinente distinguir entre aquellos en que se modifican los términos de la imputación o acusación al tenor del artículo 350 E.P, y que, por ende, exigen una base fáctica, y los previstos en el artículo 351 inciso segundo, para cuya determinación del beneficio, se acude a una figura procesal que únicamente obra como instrumento para la dosificación, siendo entonces determinante en estos últimos, el escrutinio de los aspectos antes referidos3 para establecer la proporcionalidad de la rebaja acordada y puesta a consideración del Cognoscente, dado que la Sala de Casación Penal ha reconocido que esta variable de acuerdo suele generar mayores dificultades por la eventual trasgresión al principio de legalidad o por su utilización para conceder rebajas punitivas desbordadas. En el particular, sin embargo, se ha dado un preacuerdo mixto, en tanto al coacusado Manuel Fernando Ospina le fue ofrecida, sin ninguna base fáctica, la rebaja propia de la complicidad, aunque la condena sería a título de autor; al paso que a la señora Yexenia Restrepo Terán se le reconoció, en virtud del preacuerdo y no motu proprio por la Fiscalía, la atenuante de haber actuado en 3 (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del

procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios. (…).” 10 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal circunstancias de marginalidad o pobreza extrema, a efecto de lo cual fuero aportados unos medios de conocimiento como prueba sumaria de la situación a cuyo debate desisten las partes. No existe entonces hesitación en que se trató de dos tipos de negociación distintos e independientes, el primero de los cuales fue aprobado sin que al respecto se promoviera algún recurso, de ahí que tampoco pueda servir de parámetro, -como lo hizo el Juzgadorpara determinar la legalidad de aquel que fue celebrado entre el Órgano Acusador y la señora Restrepo Terán, ya que su análisis no debió medirse con los parámetros de un acuerdo sin base fáctica, sino en clave de la renuncia mutua de las partes a discutir sobre un dispositivo que, de ser probado, implicaría una rebaja punitiva considerable que, también por el mismo preacuerdo, fue morigerada, dado que, a la procesada no se le concedió la máxima disminución posible, sino que

las partes pactaron una sanción de 24 meses de prisión y multa por un (01) salario mínimo mensual vigente para la fecha de los hechos. Como puede percatarse, no se trata este de uno de aquellos casos en que, sin ninguna base fáctica ni probatoria, la Fiscalía hace uso desmedido de su discrecionalidad para ofrecer una rebaja sin más cortapisas que su mero arbitrio; sino de una negociación en que, por acuerdo de las partes, y al existir prueba sumaria de una circunstancia en especial, se decide variar los términos de la imputación, conforme lo habilita el artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, sin que entrañe, -como lo sugirió el análisis efectuado por el A quo-, la existencia de plena prueba sobre los supuestos fácticos del beneficio convenido, 11 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal toda vez que, de ser así, tal como lo destacó el representante del Ministerio Público, el señor Fiscal habría estado legalmente forzado a incluirlos como parte de la adecuación típica desde la misma imputación. Lo anterior, aleja la posibilidad de que, en este caso, se configuren los riesgos aludidos por la jurisprudencia de las Altas Cortes en cuanto que la Fiscalía pueda: i) optar por una calificación jurídica que no se ajustan a los hechos incluidos en la imputación o la

acusación; y/o ii) a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica, conceder cualquier tipo de beneficio. Esta clase de pacto, debe iterarse, acarrea una variación fundada de alguna manera en la base fáctica, sin que esté sujeta con la misma rigurosidad a los límites de la rebaja punitiva establecida para cada etapa procesal, ni a las restricciones introducidas al parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal para los casos de captura en flagrancia, dado que, su soporte jurídico se haya en el artículo 350 Ibidem que habilita modificar los términos de la imputación o acusación con base fáctica, y no, en el artículo 351 inciso segundo, en cuyo evento, se acude a una figura procesal para fines únicamente de la dosificación, sin cambio alguno en la adecuación típica de la conducta. 6.5. Conforme a los esbozados argumentos y como al inicio de la considerativa se anunció, la determinación que ha de tomarse en esta instancia será la de revocar el auto proferido por el Juzgado Penal de 12 Radicado No. 2022-00422-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Circuito de la Dorada para, en su lugar, impartir aprobación al pacto suscrito por la Fiscalía y la Defensa de la señora Yexenia Restrepo Terán. Acorde a lo discurrido, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando

Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Revocar el auto que por vía de apelación ha sido revisado y aprobar el preacuerdo postulado por la Fiscalía y la Defensa de la señora Yexenia Restrepo Terán.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Juzgado de origen, para los fines pertinentes, advirtiendo que contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruíz José Noé Barrera Sáenz Mónica María Builes Naranjo secretaria 13