TSDJ Manizales - AP208-2009

Auto 208/09 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Competencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALImprocedencia de recursos/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo y por violación al debido proceso NULIDAD CONTRA SENTENCIAS PROFERIDAS POR SALAS DE REVISION-Procedencia excepcional NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALNo constituye oportunidad para reabrir debates jurídicos resueltos/NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Cumplimiento de carga argumentativa de quien la solicita NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALOcurrencia de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Notoria y flagrante vulneración del debido proceso/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Vulneración debe ser significativa y trascendental

SOLICITUD DE NULIDAD CONTRA SENTENCIAS

PROFERIDAS POR SALAS DE REVISION-Requisitos de procedibilidad NULIDAD CONTRA SENTENCIAS PROFERIDAS POR SALAS DE REVISION-Presupuestos materiales SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALInconformismo no constituye fundamento suficiente para solicitar su nulidad DESCONOCIMIENTO DE JURISPRUDENCIA-Causal de nulidad CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Única causal de nulidad en procesos de competencia de la Corte Constitucional/CAMBIO DE

JURISPRUDENCIA-Debe resolverse por la Sala Plena de la Corte Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 Constitucional/CAMBIO DE JURISPRUDENCIAExtralimitación de competencia si es asumida por la Salas de Revisión con vulneración al debido proceso DESCONOCIMIENTO DE JURISPRUDENCIADesconocimiento de una sentencia cuyo ratio decidendi coincide con el problema jurídico de la sentencia cuya nulidad se solicita CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Procedencia está limitada a la modificación de un precedente y no frente a cualquier doctrina contenida en fallo anterior PRECEDENTES CONSTITUCIONALES-Reglas judiciales emanadas de la interpretación de norma superior para la solución de un caso concreto/JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe ser consistente con sus decisiones previas JURISPRUDENCIA EN VIGOR-Guarda relación con el concepto de precedente/PRECEDENTE-Definición SALAS DE REVISION DE LA CORTE CONSTITUCIONALAutonomía interpretativa y desarrollo del pensamiento jurídico racional de las materias sometidas a su decisión DESCONOCIMIENTO DE JURISPRUDENCIA-No tiene incidencia en la fuerza vinculante y la obligatoriedad de los fallos de tutela proferidos por las salas de revisión/CORTE CONSTITUCIONAL-Decisiones adoptadas tiene carácter obligatorio y vinculante SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia pues sala de revisión se limito a verificar la valoración de dictamen pericial sin hacer nuevas valoraciones probatorias en sentencia T-1100/08

PRINCIPIO DE AUTONOMIA JUDICIAL-Sala Plena no puede establecer si sala de revisión acertó al momento de deducir un postulado interpretativo del texto constitucional Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008. Acción de tutela instaurada por Patricia Mier Barros contra la Sección Cuarta de la 2 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a decidir sobre la solicitud de nulidad de la Sentencia T-1100 de 2008, proferida por la Sala Octava de Revisión.

l. ANTECEDENTES

1. Antecedentes del proceso de tutela que dio lugar a la expedición de la Sentencia T-1100 de 2008.

La Sra. Patricia Mier Barros presentó acción de tutela ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado porque estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006), dentro de los procesos acumulados de Nulidad Nos. 110010327000 2002 0072 01 (13407) – 2002 007401 (13414) – 2002

009601 (13490), adelantados por las sociedades Banco de Occidente S.A., Leasing de Occidente S.A. y la ciudadana Patricia Mier Barros. La ciudadana Patricia Mier Barros impetró demanda de nulidad contra el artículo 3 de la Resolución 005 de 27 de noviembre de 2000 expedida por la Junta Directiva del FOGAFIN y contra la Circular 03 de 21 de marzo de 2002 expedida por el Director del FOGAFIN ante la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. Las pretensiones formuladas por la actora fueron las siguientes: (i) Que se declarara la nulidad de la Circular 03 de 21 de marzo de 2002 expedida por el Director del FOGAFIN; (ii) que se declarara la nulidad del artículo 3 de la Resolución 005 de 27 de noviembre de 2000 expedida por la Junta Directiva del FOGAFIN; como pretensión subsidiaria de la primera principal pidió que se declarara inaplicable el artículo 3 de la Resolución 005 de 27 de noviembre de 2000 expedida por la Junta Directiva del FOGAFIN; (iii) 3 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 que se condenara a FOGAFIN al pago de costas y de las agencias en derecho a que diera lugar el proceso. Como fundamentos de derecho para sustentar la nulidad de la Circular 003 de 2002 adujo los siguientes: (i) El Director de FOGAFIN usurpó facultades correspondientes a la Junta Directiva de dicho organismo porque la mentada Circular regula la materia de devolución de las primas de los seguros de depósitos y añade elementos esenciales –al definir

cuales serían los indicadores líderes que serían tomados en cuenta para la devoluciónlos cuales no estaban presentes en la Resolución 005 de 2002; (ii) La fórmula matemática establecida en la Resolución 005 de 2002 para la devolución de las primas reducía la devolución a su mínima expresión y frustraba las expectativas de las entidades financieras; (iii) La Circular Externa 003 de 2002 fue aplicada de manera retroactiva para definir la devolución de las primas correspondientes al año 2001, (iv) el acto administrativo fue expedido de manera irregular y carecía de motivación. Sustentó la solicitud de declaratoria de nulidad o de inaplicabilidad del artículo 3 de la Resolución 005 de 2000 en los siguientes cargos: (i) El enunciado normativo demandado violaba los artículos 318 y 323 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero porque no regulaba una parte esencial del sistema de devolución de las primas del seguro de depósitos, en esa medida la Junta Directiva del FOGAFIN había incurrido en una omisión en el ejercicio de sus funciones al no definir los indicadores líderes que serían empleados para calificar a las entidades financieras; (ii) la fórmula consignada en el artículo demandado vulneraba el principio de igualdad. Dentro de las pruebas la demandante solicitaba que se decretara y practicara una prueba pericial para que dos peritos, técnicos en materia financiera, absolvieran distintos interrogantes relacionados con la razonabilidad de los indicadores líderes señalados en la Circular Externa 003 de 2002. La demanda fue repartida a la Sección Cuarta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el trámite del proceso se decretó y practicó la prueba pericial solicitada por la actora. El perito rindió dictamen el cuatro (04) de febrero de 2004 en el cual absolvía dos cuestionarios presentados por la parte demandante. El apoderado de FOGAFIN solicitó la aclaración y complementación del dictamen pericial. La complementación a esta prueba fue radicada por el perito el veintiuno (21) de febrero de 2005. El día dieciocho (18) de octubre de 2006 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la 4 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 magistrada Ligia López, profirió sentencia denegando todas las pretensiones formuladas en la demanda, entre ellas que se declarara inaplicable el artículo 3 de la Resolución 005 de 2000. Respecto de los cargos de nulidad planteados por la demandante sostuvo el Consejo de Estado: - Artículo 3 de la Resolución No 005 de 2000 Cargo 1.  REGULACION INCOMPLETA DEL SEGURO DE DEPÓSITO. “Para declarar la inaplicabilidad de un acto administrativo, debe acreditarse que la Administración no cumplió una obligación establecida expresamente por normas superiores, la Ley y la Constitución, u omitió alguno de los requisitos exigidos expresamente para perfeccionar dicho acto o bien para que pueda producir efectos Jurídicos. En relación con la supuesta indefinición de la expresión “ indicadores lideres” contenida en el artículo 3 de la Resolución

acusada, la Sala observa que los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar el comportamiento financiero de las vigiladas se basan en la metodología CAMEL, con lo cual se representa una clara referencia a los instrumentos de medición del riesgo que debían ser tenidos en cuenta por el Fondo a efectos de la calificación de las entidades financieras. En conclusión, la norma acusada no prescindió de ninguno de los requisitos exigidos por las disposiciones que regulan las primas de seguro de depósitos, ni omitió aspectos que debieron definirse en dicho acto, de tal forma que no sea posible su aplicación o que no produzca efectos jurídicos” Cargo 2 

FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LOS

INDICADORES Y LA CALIFICACIÓN ASIGNADA, Y LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. “Para la Sala, no es suficiente considerar como lo hace manera subjetiva la parte demandante, que la calificación obtenida al aplicar la formula establecida en la norma acusada no es proporcional con el monto de la devolución, porque ello por si solo no implica un tratamiento preferencial o discriminatorio. No puede perderse de vista que el principio de igualdad 5 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 implica aplicar el mismo tratamiento entre iguales y diferente entre desiguales. No se exige una igualdad matemática como la que pretende la actora. En el presente caso, quienes obtengan la misma calificación y estén en las mismas circunstancias relevantes, estarán en idéntica posibilidad de acceder a la devolución de la prima pagada o de cancelar un excedente.”

• Circular Externa 03 de 2002.

Cargo 1  FALTA DE COMPETENCIA “Para la sala cuando el Director del FOGAFIN señaló el procedimiento para la calificación de las entidades, no reguló ninguno de los aspectos principales del seguro de depósito, porque estos ya estaban regulados en la Resolución 005 de 2000 de la Junta Directiva. La Circular contiene información sobre la voluntad de la Administración, en cuanto el procedimiento para efectos de la devolución de primas y prima adicional, es un acto de organización interna para el cumplimiento de una competencia específica: Calificar a cada una de las instituciones financieras e informar sobre lo mismo a los representantes legales del sector financiero.” Cargo 2  DERECHO A LA DEVOLUCIÓN DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. “Puede observarse que el sistema de devolución de primas sigue existiendo, el sistema no fue modificado, lo que varió fue la entidad encargada de calificar el riesgo de las entidades financieras, pues ahora es el FOGAFIN. Concluye la Sala que no hay un derecho preestablecido a la devolución de primas, ni se presenta un incremento patrimonial ilegítimo por parte de FOGAFIN.”  Cargo 3 RETROACTIVIDAD DE LA CIRCULAR “Cabe anotar que la Circular 1 del 5 de febrero de 2001 ya había señalado que las devoluciones o primas adicionales a partir del 2002, en relación con los pagos realizados durante el 2001, se realizarían de acuerdo con los criterios de la Resolución 5 de 2000, con fundamento en la calificación que 6 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008

realice el Fondo mediante la aplicación de los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria. Es decir, antes de iniciar el pago de las primas durante el año 2001, las entidades tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de prima adicional en el 2002, luego no hubo ningún elemento nuevo o sorpresivo en la Circular demandada. En este caso, la Circular es un acto de organización interna y de información y por tanto es exigible al interior del FOGAFIN desde el momento de su expedición, en todo en lo que lo vincula, pero en aquellos deberes que se impongan a los particulares, sólo serán exigibles a partir de su comunicación o publicación, lo que ocurra primero. Lo anterior resultaría suficiente para negar la pretensión de nulidad con fundamento en la supuesta retroactividad de la Circular, sin embargo, la Sala considera pertinente insistir en que el Director del FOGAFIN no creó, modificó ni extinguió la situación jurídica de las instituciones sujetas a calificación, diferente de la ya existente al tiempo de proferir la Circular demandada.”  Cargo 4 RAZONABILIDAD DE LOS INDICADORES UTILIZADOS. “En este caso el propósito de los indicadores es el de evaluar las entidades financieras para fijar primas diferenciales entre ellas para cubrir el seguro de depósitos atendiendo a sus indicadores financieros y de solvencia. Debe tenerse en cuenta la finalidad que tuvo la modificación del sistema cuando las reservas estaban afectadas por la crisis financiera de los años 1998 y 1999, lo que hacía necesario fortalecer dichas reservas para que el FOGAFIN pudiera hacer frente a posibles

siniestros. Atendiendo la finalidad de los indicadores, no se demuestra que resulten irracionales. Cabe anotar, que según reportes oficiales, en la medida que se ha recuperado el sector financiero después de la crisis de finales de la década pasada, la calificación de las entidades financieras también ha mejorado y por ende el monto definitivo 7 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 de prima viene disminuyendo. Para la Sala no es irrazonable que para el año 2001 en el contexto existente en ese momento las calificaciones de las instituciones resultaran inferiores a las actuales.”  Cargo 5 MOTIVACIÓN Y VINCULACIÓN DE TERCEROS. “En relación con la aplicación de los artículos 14, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo que obligaban a vincular a terceros, a comunicar la actuación en curso y darles oportunidad de intervenir antes de adoptar las decisiones, la Sala reitera que la Circular demandada es un acto de carácter general operativo, de información e instrucción y por tanto no requería de las exigencias citadas para la expedición de actos particulares.” La anterior providencia no fue objeto del recurso extraordinario de revisión por parte de los demandantes. Así, la sentencia quedó debidamente ejecutoriada. Mediante la acción de tutela impetrada la actora solicitaba que fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por la decisión proferida por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, dentro los procesos acumulados de nulidad radicados con los números 110010327000 2002 0072 01 (13407), 2002 0074 01 (13414) y 2002 0096 01 (13490), adelantados en virtud de demandas impetradas respectivamente por las sociedades Banco de Occidente S.A., Leasing de Occidente S.A. y la ciudadana Patricia Mier Barros. A juicio de la accionante la Sección Cuarta del Consejo de Estado para decidir sobre los cargos planteados contra el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 no tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual se concluía –siempre según la actoraque la disposición demandada era una regulación incompleta puesto que para hacer cualquier cálculo de la devolución o prima adicional de una entidad debía conocerse la Circular Externa 003 de 2002. Sostuvo, entonces, que el órgano judicial ignoró una prueba debidamente solicitada, decretada y practicada en el proceso; la cual era determinante para establecer la inaplicabilidad del artículo 3º de la Resolución 005 de 2000. 8 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 Añadió que el Consejo de Estado, por una parte no valoró el dictamen pericial y que adicionalmente al referirse a esta prueba en la sentencia atacada, incurrió en una contradicción probatoria pues en una primera oportunidad calificó favorablemente su contenido y en una segunda ocasión desestimó los argumentos expuestos por el perito. Sostuvo, así mismo, que la decisión del Consejo de Estado además de desconocer el peritaje reñía con otras pruebas que obran dentro del

proceso tales como la respuesta de la Superintendencia Bancaria a una solicitud de información presentada por la parte actora, en la cual se afirma que los indicadores empleados por esta entidad no son tenidos en cuenta en su totalidad por el FOGAFIN. Alegó que la sentencia atacada en sede de tutela era contradictoria pues por un lado consigna que los indicadores líderes a los que hace alusión el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 no fueron dados a conocer por los riesgos interpretativos que podría acarrear su publicidad, pero por otra parte la misma providencia señalaba que las entidades financieras tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de la prima adicional durante el mismo ejercicio anual. Alegó que la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tampoco tiene en cuenta el dictamen pericial en relación con la aplicación retroactiva de la Circular Externa 003 de 2002, lo que también configura una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Concluye por lo tanto que el órgano judicial incurrió en una vía de hecho “por haber proferido un fallo ajeno al acervo probatorio que contundentemente demostró la imposibilidad de aplicar la Resolución 03 de 2000 (pretensión segunda principal) y la nulidad absoluta de la Circular Externa 03 de 2002 (pretensión primera principal)”.

2. La sentencia T-1100 de 2008.

La Sala Octava de Revisión, mediante providencia de seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008) decidió confirmar las sentencias de

tutela sometidas a revisión proferidas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el ocho (08) de marzo de dos mil siete (2007) y por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el cinco (05) de julio de dos mil siete (2007). En el examen del caso concreto se consignó lo siguiente: 9 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 Como se consignó en acápites previos de la presente decisión, la actora solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro los procesos acumulados de Nulidad Nos. 110010327000 2002 0072 01 (13407) – 2002 007401 (13414) – 2002 009601 (13490) adelantados por las sociedades Banco de Occidente S. A., Leasing de Occidente S. A. y la ciudadana Patricia Mier Barros. A juicio de la accionante la Sección Cuarta del Consejo de Estado para decidir sobre los cargos planteados contra el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 expedida por la Junta Directiva de FOGAFIN no tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual se concluía, según su parecer, que la disposición demandada era una regulación inaplicable debido a que era incompleta, puesto que para hacer cualquier cálculo de la devolución o prima adicional del seguro

de depósitos a favor de una entidad debía conocerse la Circular Externa 003 de 2002, acto administrativo posterior a la regulación demandada. Sostiene, entonces, que el órgano judicial ignoró una prueba debidamente solicitada, decretada y practicada en el proceso la cual era determinante para establecer la inaplicabilidad del artículo 3º de la Resolución 005 de 2000. Aduce igualmente que el Consejo de Estado, por una parte no valoró el dictamen pericial y que adicionalmente al referirse a esta prueba en la sentencia atacada, incurre en una contradicción probatoria pues en una primera oportunidad calificó favorablemente su contenido y en una segunda ocasión desestimó los argumentos expuestos por el perito. Sostiene que la decisión del Consejo de Estado además de desconocer el peritaje contradice otras pruebas que obran dentro del proceso tales como la respuesta de la Superintendencia Bancaria a una solicitud de información formulada por la parte actora, en la cual se afirma que los indicadores empleados por esta entidad no son tenidos en cuenta en su totalidad por el FOGAFIN. Alega que la sentencia atacada en sede de tutela es contradictoria por cuanto afirma 10 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 que los indicadores líderes a los que hace alusión el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 no fueron dados a conocer por los riesgos interpretativos que podría acarrear su publicidad, pero que en la misma providencia se consigna que las entidades financieras tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de la prima adicional durante el mismo ejercicio anual. Así mismo, considera que la sentencia proferida por la Sección

Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tampoco tiene en cuenta el dictamen pericial en relación con la aplicación retroactiva de la Circular Externa 003 de 2002, lo que también configura una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Concluye por lo tanto que el órgano judicial incurrió en una vía de hecho “por haber proferido un fallo ajeno al acervo probatorio que contundentemente demostró la imposibilidad de aplicar la Resolución 03 de 2000 (pretensión segunda principal) y la nulidad absoluta de la Circular Externa 03 de 2002 (pretensión primera principal)”. Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado pues estimaron que la sentencia atacada en sede de tutela no había vulnerado el derecho al debido proceso de la Sra. Mier Barros. Antes de abordar la cuestión de fondo planteada pasará a examinarse si en este caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalados en el Acápite 3 de esta providencia. En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional, puesto que la acción de tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios1. Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de 1 Corte Constitucional. Sentencia T-173/93. En la sentencia T-685 de 2003 se definió este tipo de cuestiones en los siguientes términos: “De ello se sigue que, salvo desvíos absolutamente caprichosos

y arbitrarios –inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica-, sólo serán objeto de revisión aquellas decisiones judiciales que no consulten los elementos del debido proceso constitucional y, en particular, que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso. Es decir, aquellas decisiones que anulen o restrinjan, de manera grave, el equilibrio procesal entre las partes; lo anterior equivale a decir que el juez de tutela debe 11 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso2. En palabras de esta Corporación, el debido proceso constitucional protege las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. Tales garantías esenciales aparecen definidas en el artículo 29 constitucional y son el derecho al juez natural3; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios

secretos. Se concluye, entonces, que sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegido de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela. En el caso concreto los demandantes afirman que la providencia impugnada constituye una vulneración del derecho al debido proceso y del derecho de acceso a la administración de justicia debido a un supuesto defecto fáctico, es menester por lo tanto dilucidar si la cuestión planteada tiene relevancia constitucional suficiente para ser examinada mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Sobre este extremo, nótese que los jueces de instancia denegaron el amparo constitucional solicitado precisamente al estimar que las garantías constitutivas del debido proceso constitucional no le habían sido vulneradas a la actora puesta había podido ejercitar el derecho de defensa y de contradicción de la prueba, así mismo concluyeron que tampoco había sido menoscabado su derecho de acceder a la administración de proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario” (negrillas dentro del texto). 2 Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003. 3 Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001. 12 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 justicia porque había intervenido activamente en todas las etapas procesales. Al respecto considera esta Sala de Revisión que el defecto probatorio alegado por la demandante prima facie si constituye una cuestión de relevancia constitucional porque afecta las garantías constitucionales del derecho a presentar pruebas y a

controvertirlas, expresamente consagradas en el artículo 29 de la Carta. En efecto, el alcance estas garantías no se reduce simplemente a que las partes e intervinientes procesales puedan solicitar pruebas y a que éstas sean decretadas y practicadas por los jueces, sino que también involucra la valoración del acervo probatorio por parte de la autoridad judicial competente. Por lo tanto los errores protuberantes en la valoración probatoria, o la ausencia de valoración probatoria, pueden configurar una vulneración del derecho al debido proceso. Los restantes requisitos de procedibilidad señalados por la jurisprudencia constitucional concurren en este caso concreto.

Así:

1. La sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no es susceptible de recursos ordinarios, razón por la cual no existen medios de defensa judicial adicionales a los cuales puedan recurrir los accionantes. Adicionalmente el defecto invocado por los demandantes en sede de tutela no configura una causal de revisión del fallo impugnado.

2. La tutela fue interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la supuesta vulneración del derecho fundamental. En efecto, el fallo de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado fue proferido el dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006) y la tutela fue impetrada el veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007), es decir, cuatro meses después de haber sido proferida la providencia atacada en sede de tutela.

3. En la solicitud del amparo tutelar se identificaron los

hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, los cuales no pudieron ser alegados dentro del proceso ante la inexistencia de recursos o ordinarios o extraordinarios que 13 Solicitud de nulidad de la sentencia T-1100 de 2008 permitieran impugnar la providencia expedida por la Sección Cuarta. Verificado que en el caso concreto se presentaron los requisitos de procedibilidad del fallo de tutela es preciso examinar si la sentencia emitida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adolece de algún defecto que ocasione la vulneración de los derechos fundamentales del actor. Como se señaló previamente a juicio de la actora la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado incurre en un defecto fáctico debido a que no fue valorado el dictamen pericial practicado dentro del proceso. Opina la demandante que dicha prueba era definitiva y permitía concluir indefectiblemente la inaplicabilidad de la Resolución 005 de 2003 expedida por FOGAFIN. Resulta pertinente por tal razón trascribir algunos de los interrogantes y de las respuestas plasmados en el mencionado dictamen:

5. Los peritos deberán determinar si a partir del contenido del numeral 3 de la Resolución 005 de 2000 únicamente, era posible establecer el valor de las devoluciones o primas adicionales. Para ello, deberán prescindir en su totalidad del contenido de la Circular 003 de 2002, suponiendo que ésta no existiese.

Respuesta. No era posible puesto que en dicha circular no se definió la composición de los indicadores líderes, ni los rangos

con que se asignaban calificaciones. En particular, los peritos deberán: 5.1. Determinar si entre enero y diciembre de 2001 existió un referente público que de manera clara y precisa estableciera los indicadores l