TSDJ Manizales - AP219-2008

Auto 219/08 NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALRequisitos para su procedencia NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALRequisitos formales y materiales de procedencia NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALProcedencia por vulneración ostensible, probada, significativa y trascendental al debido proceso SOLICITUD NULIDAD DE SENTENCIA-Notificación por conducta concluyente NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR CAMBIO DE PRECEDENTE-Requisitos para la procedencia NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALDenegación por cuanto la falta de análisis expreso de las normas comerciales no constituyó irregularidad alguna Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia T-1066 de 2007 (Expediente T1477020).

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá D. C., tres (3) de septiembre de dos mil ocho (2008). Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad de la Sentencia T-1066 de 2007 proferida por la Sala Cuarta de Revisión.

1. ANTECEDENTES 1.1 El Banco de Bogotá por medio de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la decisión de segunda instancia proferida por la Fiscal 13

Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, alegando violación al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2 La Corte Constitucional, en la Sentencia T-1066 de 2007, reseñó los presupuestos fácticos del asunto así:

a.“El Banco de Bogotá, el 15 de diciembre de 1998 promovió en San Andrés Isla una demanda ejecutiva mixta por valor de $ 335.510.086.oo, en contra de INVERSIONES WAKED & CIA S EN C.S., ALI MOHAMED WAKED, FAIRUZ EL HAGE DE WAKED y COMPAÑÍA COMERCIALIZADORA DEL SUR LTDA. Dicha demanda fue radicada inicialmente ante el Juzgado 1° Civil del Circuito de San Andrés y posteriormente asumida por el Juzgado 2° Civil del mismo Circuito. b. El 16 de diciembre de 1998, el citado juzgado de conocimiento libró mandamiento de pago y decretó medidas cautelares de carácter real sobre los bienes inmuebles de propiedad de INVERSIONES WAKED & CIA S EN C.S. De igual manera, dispuso la práctica de dichas medidas respecto de algunos inmuebles hipotecados al banco, sobre el establecimiento de comercio denominado “Hotel Capri” y sobre los dineros depositados en cuentas bancarias de las que eran titulares los demandados. c. Una vez notificada de la demanda ejecutiva, el demandado FAIRUZ EL HAGE DE WAKED interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra del auto por medio del cual se libró el mandamiento de pago. En criterio del citado sujeto procesal, la mencionada decisión debía revocarse, en atención a la existencia de una novación de la obligación. d. El juez de primera instancia al desatar el recurso de reposición, consideró que los argumentos presentados por la parte demandada eran acertados, por lo que declaró extinguida la obligación por

efectos de la novación. En contra de esta determinación, el Banco de Bogotá interpuso recurso de apelación, al considerar que en el caso concreto no existió novación, sino una diputación para el pago en los términos del artículo 1694 del Código Civil1. e. El recurso interpuesto fue resuelto por la segunda instancia señalando que, si bien como lo indicaba el apelante no existió novación, en todo caso sí se presentó una subrogación de la obligación, de manera que lo procedente era confirmar la 1 Dispone la norma en cita: “La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto”. 3 providencia impugnada, en el sentido de revocar el mandamiento de pago a favor de los deudores. f. Con fundamento en la citada decisión, los demandados iniciaron un incidente para reclamar la indemnización de los perjuicios supuestamente causados por las medidas cautelares practicadas, los cuales fueron valorados en la suma de $24.910.708.414.oo. g. En el curso del incidente, el juez de la causa decretó un dictamen pericial a fin de que se realizara un avalúo de los presuntos daños y perjuicio irrogados a la parte demandada. Este dictamen fue rendido por las señoras ELSA PACHON DE ARRIETA y MARTA

SERRANO VICTORIA, domiciliadas ambas en San Andrés Isla. h. Según afirma el demandante, las peritos advirtieron la existencia de falencias graves en la contabilidad de las sociedades presuntamente perjudicadas, tales como que, por ejemplo, “los registros carecían de soportes, comprobantes de egreso y facturas, así como la total ausencia de los requisitos de ingresos y egresos para los años 1998, 2000 y 2001”. Pese a la cantidad y gravedad de los defectos contables encontrados, el día 15 de octubre de 2002, se rindió el correspondiente dictamen, el cual, en términos del accionante, se presentó “sin fuentes de información confiables y sobre la base de suposiciones fundadas exclusivamente en la versión del incidentante”. El valor de los perjuicios se fijó en la suma de $ 7.573.917.544.oo.

1. En el término de traslado del citado dictamen, las partes ejercieron su derecho a solicitar la ampliación y aclaración. Bajo este contexto, el día 23 de marzo de 2004, las peritos realizan un segundo dictamen en el que se señalan como rubros a reparar, entre otros, los siguientes conceptos: “arrendamientos dejados de pagar por $ 3.679.444.920; perjuicios por créditos bancarios por partidas de $ 695.657.132, $ 1.377.474.311 y $ 669.447.605; agencias en derecho por $ 460.656.225; demanda de Antonio Palís por $ 582.332.079; promesa de compraventa con Gazy Tahha por $ 2.169.683.968;

lucro cesante de activos por $ 1.299.098.193; daño material por sobre precio comercial de bienes raíces; gastos generales fijos por no explotación de la actividad comercial por $ 1.683.931.667, etc”. En criterio del demandante, estos rubros fueron establecidos por las peritos pese a que “tales operaciones no tenían soporte contable, ni aparecían los ingresos y egresos por estos conceptos en la forma exigida por los artículos 53 y 57 del C. de Co.” j. A instancia de las solicitudes de ampliación y aclaración, las peritos tasaron los daños en la suma de $ 17.942.285.447.oo. En 4 opinión del actor, dicha valoración se produjo exclusivamente con fundamento en las afirmaciones del incidentante y no en las pruebas objetivas de la contabilidad de donde se debía derivar el avalúo pericial. k. Ante la mencionada situación, el día 2 de abril de 2004, el Banco objetó el dictamen por error grave, entre los argumentos expuestos señaló, en primer lugar, que no existían pruebas que permitieran determinar que los daños y perjuicios se causaron en la suma tasada, y en segundo término, que ante la falta de contabilidad llevada de acuerdo con las normas contables vigentes, no existía el elemento de convicción que legitimara el cobro de las sumas reclamadas por el incidentante. l. La objeción fue resuelta por el juez de primera instancia, mediante providencia del 1° de julio de 2004, en la cual textualmente se indica que: “(...) debemos tener presente que el Código de Comercio, el Estatuto Tributaria y el Manual de Contabilidad son

concordantes al afirmar que el hecho de no llevar libros requeridos, o la contabilidad en debida forma, acarrea ese sólo hecho sanciones al comerciante, situación que no es objeto de estudio ni pronunciamiento en este proceso, menos aún estos contemplan el hecho, como causal para objetar por error grave un experticio contable”. m. Según el demandante, las peritos al haber proferido un dictamen sin tener en cuenta las reglas legales que rigen la contabilidad y los más elementales principios de la lógica y la ética contable, afectaron dolosamente importantes derechos patrimoniales del Banco, pues eran conscientes que la información y la documentación que estudiaban no era confiable. n. Como consecuencia de lo anterior, se promovió denuncia penal por el Banco de Bogotá en contra de los peritos, por la presunta comisión de las conductas punibles de prevaricato por acción, falso testimonio y fraude procesal. Por reparto, el conocimiento de la causa le correspondió al Fiscal 187 Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá D.C., quien mediante Resolución de fecha 11 de agosto de 2004 decretó formalmente la apertura de la instrucción. ñ. En el curso de la instrucción, además del acopio de distintos elementos de convicción, el fiscal instructor vinculó mediante indagatoria a las señoras peritos ELSA PACHON DE ARRIETA y MARTHA SERRANO VICTORIA, lo cual tuvo lugar el día 19 de agosto de 2004. 5 o. Luego de la definición de la situación jurídica de las sindicadas a través de la adopción de la medida de aseguramiento de detención

preventiva, el 19 de noviembre de 2004, el fiscal de la causa procedió al cierre de la investigación, luego de lo cual avocó la calificación del mérito del sumario. Es preciso aclarar que la sindicada ELSA PACHON DE ARRIETA impugnó la medida de aseguramiento impuesta en su contra, cuya revisión le correspondió al Fiscal 13 Delegado ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C. p. En opinión del actor, si bien el citado funcionario revocó la medida de detención preventiva, lo hizo acogiendo los criterios señalados por esta Corporación en sentencia C-774 de 2001, referentes a que la sindicada no representaba un peligro para la comunidad y, además, dada la ausencia de indicios que permitieran inferir su intención de eludir el cumplimiento de la pena. En todo caso, se afirma por el accionante, que el fiscal dejó en claro que las pruebas obrantes en el expediente acreditaban la responsabilidad penal de las procesadas. Al respecto, cita textualmente el siguiente fragmento de la decisión previamente referida: ‘De lo anterior se extrae que, al menos por ahora, afloran en la procesada PACHON MORENO, indicios de capacidad y oportunidad para llevar a cabo la conducta delictiva, toda vez que, como Contadora Pública le permitía extraer con facilidad las bases para rendir un dictamen, que no cumple con los requisitos exigidos en las normas contables que rigen la materia y en consecuencia, se encuentra inserta, se repite, por el momento, en la conducta de prevaricato por acción, en la medida que tenía total conocimiento de su obra, descartándose

la atipicidad deprecada por la defensa’. q. Mediante Resolución del 11 de febrero de 2005, el Fiscal 187 Seccional profirió resolución de acusación en contra de las procesadas, como presuntas responsables del delito de prevaricato 6 por acción. Esta decisión fue apelada ante el superior jerárquico por ambas acusadas. r. Al resolver el recurso de apelación interpuesto, el Fiscal 13 Delegado ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en criterio del accionante, se retractó de todo lo que había venido sosteniendo a lo largo del proceso, y en su lugar, procedió no sólo a revocar la resolución de acusación, sino también a decretar la preclusión de la investigación a favor de las procesadas. Para el actor, esta decisión es constitutiva de una auténtica de vía de hecho, por desconocer las pruebas obrantes en el expediente y contrariar la ley sustancial. 1.2. Los argumentos destinados a demostrar la vulneración de los derechos fundamentales invocados, se pueden resumir y categorizar en los siguientes términos: De acuerdo con el accionante, la conducta del Fiscal 13 Delegado ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es contraria a la Constitución y a la Ley, en tanto que niega el efectivo acceso a la administración de justicia a que tiene derecho el tutelante y atenta contra el debido proceso, ya que su decisión se fundamentó en razones manifiestamente contrarias a la ley colombiana y omitió de manera reticente y caprichosa, realizar un exhaustivo estudio probatorio, considerando

que se incurrió en una clara vía de hecho por defecto fáctico y sustancial. Expone el accionante, que el funcionario judicial se contrajo simplemente a afirmar lo que según su mera opinión consideraba probado, sin detenerse a explicar cuáles medios de prueba lo llevaron a tomar tal decisión, retratando una vía de hecho por defecto fáctico, entendiendo por ella, la adopción caprichosa de decisiones carentes de sustento probatorio. Presenta un listado de las pruebas allegadas al proceso, que permiten, según su opinión, corroborar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta desplegada por las sindicadas, MARTHA CECILIA SERRANO VICTORIA y ELSA PACHON DE ARRIETA. Dichos elementos probatorios se relacionan a continuación: a. Indagatoria rendida por MARTHA CECILIA SERRANO VICTORA, el 19 de agosto de 2004, en la cual acepta que no existían soportes contables para llevar a cabo el dictamen pericial. 7 b. Indagatoria rendida por ELSA PACHON DE ARRIETA, el 19 de agosto de 2004, en la cual acepta la existencia de errores graves en torno a la liquidación de perjuicios por concepto de embargo del Hotel Capri. c. Declaración rendida por GAZI TAHA TAHA, el 17 de noviembre de 2004, en la cual acepta que los inmuebles supuestamente comprados al señor ALI MOHAMED WAKED se encuentran avaluados en sumas cercanas a los $29.000.000.oo y $23.000.000.oo, no obstante lo cual la cifra

consignada en el contrato de promesa de compraventa es de $420.000.000.oo. Acreditándose de esta forma que las sindicadas estimaron perjuicios inexistentes, pues tomaron como base valores dolosamente inflados para cobrar al Banco una indemnización a la que el señor WAKED no tenía derecho. d. Copia de la declaración rendida por el señor NADIM DARWICHE ARABI el 15 de agosto de 2002 ante el Juez 1 Civil del Circuito de San Andrés, en la que manifiesta que no se restituyó suma alguna por parte de la sociedad WAKED & CIA S. EN C., por concepto de indemnización de perjuicios. e. Copia del informe del 13 de Septiembre de 1999 suscrito por ELSA PACHON DE ARRIETA, en calidad de contralora del proceso concordatario del señor Eduardo Ruiz Arango, que cursó en el Juzgado Civil del Circuito de San Andrés, dentro del cual concluye que los estados financieros presentados por el deudor no son razonables, por lo que no permiten dar una opinión sobre su situación económica y financiera. f. Copia del escrito presentado el 23 de agosto de 2004, al Juzgado 2 Civil del Circuito de San Andrés, suscrito por ELSA PACHON DE ARRIETA, en el cual la contadora confiesa y acepta de manera expresa que el dictamen se rindió sin soporte contable, al manifestar que “con ocasión de la diligencia de indagatoria rendida ante la Fiscalía General de la Nación, he advertido que incurrí en errores graves en la formulación de mis opiniones y en los fundamentos de las mismas, motivo por

el cual estimo que no había lugar a la determinación de perjuicios expresados en el dictamen y su ampliación”. g. Informe de Coyuntura Económica Regional de San Andrés, correspondiente al cuarto trimestre del año 2001, en donde se constata que los supuestos económicos utilizados por 8 las peritos para estimar el lucro cesante de la Sociedad WAKED & CIA. S EN C., fueron irracionales y caprichosos, pues el estudio arrojó tasas de crecimiento y ocupación hotelera inferiores a las rendidas en el experticio. h. Concepto emitido por el Consejo Técnico de Contaduría Pública, en el cual se reitera que los dictámenes en materia contable deben basarse única y exclusivamente en comprobantes y soportes confiables de conformidad con el Decreto 2649 de 1993.

1. Copia del fallo de tutela dictado el 12 de octubre de 2004 por la Corte Suprema de Justicia en el que se tutela el derecho al debido proceso del Banco de Bogotá con relación a un incidente de nulidad propuesto y se declara la existencia de profundas irregularidades que acreditan la parcialidad con que se adelantó la actuación.

j. Declaración rendida por ANTONIO PALIS RODRIGUEZ el 17 de Noviembre de 2006, en la cual aclara que prestó la suma de $45.000.000 al señor WAKED y que hasta ese momento no había iniciado acciones judiciales para el cobro de dicha obligación debido a que el deudor no tenía bienes para perseguir. k. Informes número 438 de agosto 27 y 667 del 22 de noviembre, rendidos por el D.A.S., en los cuales quedan claras

las razones que evidencian responsabilidad penal en cabeza de las sindicadas ELSA PACHON DE ARRIETA Y MARTHA CECILIA SERRANO VICTORIA, ya que señala que existieron irregularidades en el experticio, pues acreditan que los documentos en que se basaron las peritos fueron alterados, que hubo fabricación de contratos para demostrar obligaciones inexistentes, que los estudios de contabilidad de la sociedad presentaban falencias. Finaliza afirmando que para tomar la decisión de preclusión, el funcionario eludió su obligación de valorar las pruebas arriba relacionadas, y peor aún, sus conclusiones no se encuentran precedidas de un estudio probatorio que demuestre la buena fe de las acusadas, incurriendo así, en una vía de hecho por defecto fáctico. Alega el tutelante que las auxiliares de justicia elaboraron sus conclusiones partiendo de supuestos y no de evidencias, pues se limitaron a dar por cierta la existencia de algunos hechos 9 económicos que no solo carecían de soportes contables, sino además que, ahora lo sabe, jamás ocurrieron realmente. De otro lado, manifiesta que el argumento del fiscal mediante el cual justifica el comportamiento de las sindicadas, no solo no es correcto sino que, de hecho, es contrario a los mandatos legales que rigen la actividad probatoria, el ejercicio contable y la prueba pericial, adoleciendo pues, de un protuberante defecto sustancial por violación directa de la ley, privando así, al BANCO DE BOGOTA de su derecho constitucional a obtener de la jurisdicción una decisión materialmente justa y apegada a la verdad de los hechos. Para resaltar la contradicción en la que, estima, incurrió el

Fiscal al tomar la decisión del 9 de junio de 2006, totalmente opuesta a una primera posición planteada en resolución del 18 de marzo de 2005, mediante la cual desató el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución que definió la situación jurídica de las sindicadas, presenta el siguiente cuadro comparativo: Resolución del 18 de marzo de 2005 Resolución del 9 de junio de 2006 “Si como la misma sindicada refiere, “Entonces, ¿si las peritos tenían la su informe fue rendido en obligación jurídica de realizar el contestación a las premisas dadas por dictamen ordenado por el ju7ez civil y el funcionario de lo ordenó, pese a no tenían a la mano la información ello, no se alcanza a vislumbrar contable adjetivizada como dentro del haz probatorio hasta ahora ‘mecanismo idóneo y apropiado’, revelado, la razón por la cual, no se entonces cómo hacer para llevar a abstuvo de emitir concepto sobre los cabo la pericia. perjuicios frente a la medida La respuesta en principio sataría (sic) cautealas (sic) deprecada en la a la vista, simplemente sustraerse de demanda ejecutiva y en donde fue elaborarlo e informar al juez tal derrotado el Banco de Bogotá y eventualidad. No, porque existía un obligado a cancelar perjuicios a su conflicto social avante, que debía demandada la sociedad resolverlo o estas peritos u otras INVERSIONES WAKED, pues las designadas por el juez, pero siempre reglas de la experiencia llevan a se encontraría con la misma talante, determinar que en esta clase de no existían libros de contabilidad y la concepto contable, si no hay soporte información financiera era deficiente.

documental confiable, y llevado de Pero ello tampoco implicaba que acuerdo a los parámetros del Código pudieran aventurarse a emitir unas de Comercio y demás normas cifras a su antojo, sino que era concordantes, carecen de valor necesario que buscaran la 10 probatorio y en consecuencia, le es información financiera que pudieran vedado al perito referirse sobre sustentar las conclusiones que exigía aspectos tan particulares” (Folio 5) el juez civil, la misma que por diversos medios fueron encontrados casi como una reconstrucción in abstractum pero objetiva, derivada de los medios que finalmente tenían a su alcance”. Destaca que entre el período en que se profirieron estas dos providencias, al proceso no se allegaron pruebas distintas de las ya existentes que variara la situación jurídica de las sindicadas y que pudiera explicar el cambio de opinión de la Fiscalía, entidad que en un primer fallo, considera que la obligación de las peritos era la de abstenerse de rendir el dictamen y, en una segunda providencia, afirma que debían cumplir la orden del juez valiéndose de los medios que tuvieran a su alcance. Concluye finalmente, señalando que el Banco acudió ante la jurisdicción penal, para reclamar una decisión ajustada a la verdad y justicia y en su lugar, obtuvo un pronunciamiento carente de fundamento probatorio y sustentado en argumentos contrarios a la ley sustancial, el cual no puede ser controvertido por una vía distinta a la tutela.” 1.3 El amparo fue denegado por la Corte Suprema de Justicia en sus Salas de Casación Penal y Civil respectivamente. La síntesis de estas decisiones,

efectuada en la sentencia T-1066 de 2007 fue la siguiente: “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia proferida el 25 de julio de 2006, negó por improcedente la tutela interpuesta con fundamento en que no se quebrantaron los derechos fundamentales invocados, ya que el accionante tuvo a su alcance mecanismos de defensa judicial en su actuación como denunciante y parte civil dentro del proceso penal. Mediante Sentencia proferida el 4 de octubre de 2006, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, confirmó el fallo impugnado basada en que la decisión del Fiscal no se profirió de manera caprichosa, sino atendiendo la normatividad aplicable y los hechos del caso concreto, razón por la cual no debía ser el juez de tutela el encargado de afectar los principios de autonomía, independencia y desconcentración judicial, reconocidos constitucionalmente.” 11

II. TRÁMITE ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Mediante sentencia T-1066 de 2007 la Sala Cuarta de Revisión decidió confirmar el fallo de tutela proferido en segunda instancia, tras considerar que en el presente caso no se podía considerar que la decisión de la Fiscal 13

Delegada ante el Tribunal Superior, había incurrido en vía de hecho por defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, toda vez que tanto el análisis plasmado en el fallo, como las conclusiones que se derivaron de éste tuvieron como precedente un análisis juicioso y enmarcado en la normatividad y de la situación misma del proceso. Tampoco se observó que la

decisión de la Fiscal 13 encuadrara en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en especial, no se advierte un defecto sustantivo o una falta de motivación evidente. La Corte aclaró igualmente que el problema jurídico de este caso, se contraía a resolver si la Fiscal 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, había incurrido en vía de hecho al precluir la investigación que se adelantaba por el delito de prevaricato contra unas peritos, auxiliares de la justicia, que habían realizado un avalúo contable dentro de un incidente de liquidación de perjuicios ocurrido en un proceso ejecutivo. El estudio de la Sala se circunscribió entonces al problema jurídico así delimitado, puesto que los diversos temas que parecían derivarse de la tutela solicitada, habían sido ya objeto de tutelas anteriores interpuestas por los accionantes y en esta ocasión se cuestionaba únicamente la sentencia producida en la segunda instancia del proceso penal seguido por prevaricato. Aclaró la Sala que efectivamente, los demandantes interpusieron con anterioridad varias tutelas discriminadas así: 1). una acción de tutela contra los fallos del Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Andrés y la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, que revocaron el mandamiento de pago de fecha 16 de diciembre de 1998, librado a favor del Banco y en contra de Inversiones Waked; 2). Una acción de tutela promovida contra la decisión del Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Andrés que resolvió el incidente de reparación de perjuicios y contra la providencia que resuelve el recurso de

reposición interpuesto contra el auto que condena al Banco al pago de perjuicios.

III. SOLICITUD DE NULIDAD El 13 de marzo de 2007, el ciudadano Francisco José Sintura solicitó la nulidad de la sentencia T-1066 de 2007, al considerar que la decisión adoptada en esa oportunidad por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional había vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del Banco de

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Bogotá: (i) por hacer una errada aplicación de la ley probatoria y (ii) por una interpretación equivocada de la jurisprudencia constitucional.

• El primer cargo se sustenta así:

1. Inobservancia manifiesta de una decisión vigente de la Sala Plena

a. Sostiene el peticionario que en la sentencia T-1066 de 2007, de once ( 11) de diciembre de 2007, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional señaló que los libros y papeles del comerciante no son el único medio de prueba de los actos de los empresarios y que en Colombia, a partir del Código de Procedimiento Civil, no existe “tarifa legal” probatoria, lo que es abiertamente contrario a lo señalado en la sentencia C-062 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, el día 30 de enero de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. b. En la sentencia C-062 de 2008, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del numeral 5° del artículo 70 del Código de Comercio, reconociendo explícitamente que el derecho mercantil regula situaciones especiales que justifican lo que denominó "alto nivel probatorio" de los libros

y papeles del comerciante. La sentencia mencionada considera que los libros y papeles del comerciante constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente. c. El fallo de la Sala de Revisión cuya nulidad se demanda, es manifiestamente contradictorio a la sentencia C-062 de 2008 porque si se afirma por la Corte en Pleno que por decisión del legislador los libros constituyen “plena prueba” e inclusive que por mandato del articulo 70, numeral 5°. del Código de Comercio, es constitucional y legal que en un juicio el juez solamente tenga en cuenta las pruebas de una de las partes cuando la otra no lleva libros de contabilidad, se reconoce claramente que el estatuto mercantil acepta la tarifa legal probatoria. De esta forma, la Corte Constitucional, en la sentencia de constitucionalidad comentada (C-062 de 2008), expresó que el valor probatorio de los libros de comercio opera de manera plena en las relaciones entre comerciantes. Con este postulado se busca garantizar que los comerciantes cumplan con el deber legal de llevar libros de comercio, toda vez que no les será admitido probar en juicio hechos contables que no consten en dichos libros. d. Reitera el accionante que en materia mercantil, los libros del comerciante desde el punto de vista legal, son los que sirven de plena prueba en virtud del principio de originalidad. De esta forma la contabilidad irregularmente llevada es uno de los motivos legales de ineficacia probatoria de los libros de

comercio y de inferioridad probatoria del comerciante que no se ajusta a la ley, al punto que en la norma declarada constitucional (art. 70, numeral 5°., del 13 Código de Comercio) mediante Sentencia C-062 de 2008, se afirma que el juez está en la obligación de resolver las controversias contra un comerciante que no lleva contabilidad, con arreglo a los libros del comerciante que sí la lleva, “sin admitir prueba en contrario”. e. En conclusión, existe un grave error por parte de la Sala de Revisión de la Corte, pues su fundamento contraviene directamente el ordenamiento jurídico especializado que regula los conflictos entre comerciantes. Así mismo, los fundamentos de la sentencia de tutela T-1066 de 2007, están en contradicción con los expuestos por la misma Corte en la sentencia C-062 de 2008 que declaró exequible el numeral 5° del artículo 70 del Código de Comercio, lo que constituye una incongruencia entre providencias de la misma Corte.

• El segundo cargo se sustenta así:

2. Desconocimiento manifiesto de las normas especiales del Código de Comercio que regulan el régimen de pruebas aplicables a las controversias entre comerciantes La afirmación de la sentencia T-1066 de 2007, en el sentido de que no existe en materia civil tarifa legal probatoria pasa por alto claros mandatos del Código de Comercio, tanto más a sabiendas de que la controversia sub examine era un pleito entre comerciantes, luego es grave que “la sentencia de tutela T-1066 de 2007 no se tome el trabajo de citar siquiera una disposición del estatuto mercantil”.

De allí que en presencia de un conflicto entre comerciantes (Banco de Bogotá y la sociedad Inversiones Waked y Cia. S.en C. S.) no podía la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas proferir sentencia invocando únicamente normas del Código de Procedimiento Civil, cuando existen disposiciones del Código de Comercio que sostienen lo contrario en materia de tarifa legal probatoria. Es cierto, afirma el accionante, “que el Código de Procedimiento Civil acogió el sistema de la sana crítica. Pero ello no es cierto frente al Código de Comercio de 1971, estatuto que era el aplicable al caso concreto, lo que refrenda la manifiesta nulidad de la sentencia T1066 de 2007.En el derecho civil el sistema de la sana crítica gobierna la valoración de las pruebas por parte del juzgador, según las voces del artículo 187 del C.P.C. Así pues, el estatuto vertebral del derecho común impuso la valoración de todo acervo probator