TSDJ Manizales - AP227-2007

Auto 227/07 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Oportunidad por presentación dentro de los tres días siguientes a la notificación

NULIDAD SENTENCIAS DE TUTELA PROFERIDAS POR

SALAS DE REVISION-Criterios de procedencia SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Desconocimiento precedente en materia de prueba ilícita y nulidad del proceso judicial PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Prueba obtenida con violación del debido proceso DERECHO COMPARADO-Prueba ilícita y nulidad del proceso judicial JURISPRUDENCIA-Prueba ilícita no contamina el resto del material probatorio CODIGO PENAL-Exclusión de la prueba/CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL-Prueba ilícita no puede ser legítimamente valorada ACCION DE TUTELA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y CORTE SUPREMA DE JUSTICA-No constituye vulneración del precedente pese a haber detectado vulneración del derecho a la intimidad en prueba videograbada NULIDAD POR CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Procedencia cuando sala de revisión enjuiciada adoptada posición contraria a la admitida por la Corte ACCION DE TUTELA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y CORTE SUPREMA DE JUSTICA-Admisión de otras pruebas de convencimiento por parte de los jueces de instancia INCIDENTE DE NULIDAD-No es oportunidad para reabrir decisión jurídica resuelta en el fallo NULIDAD SENTENCIAS DE TUTELA PROFERIDAS POR SALA DE REVISION-Por incongruencia cuando decisión es anfibológica o

ininteligible, contradictoria o carece de fundamentación ACCION DE TUTELA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y CORTE SUPREMA DE JUSTICA-Sentencia condenatoria no ameritaba anulación pese a detectarse existencia de prueba ilícita pues responsabilidad del procesado provino de fuente independiente SALAS DE REVISION-Integración y quórum deliberatorio y decisorio DEBIDO PROCESO-Aclaración de voto no produjo violación pues refería improcedencia de la tutela SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia T-233 de 2007, proferida por la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional

Expediente: T-1498919

Peticionario: Miguel Ángel Pérez Suárez

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, profiere este auto con fundamento en los siguientes:

I. ANTECEDENTES Mediante memorial del 30 de mayo de 2007, Fabio Antonio Acevedo Gómez, abogado del peticionario Miguel Ángel Pérez Suárez, solicitó a la Corte Constitucional la declaración de nulidad de la Sentencia T-233 de 2007, proferida por la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corporación.

La decisión de la sala de revisión confirmó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia por la cual se condenó penalmente a Miguel Ángel Pérez Suárez

por el delito de enriquecimiento ilícito a favor de particulares. El impugnante considera que la providencia de la Sala Quinta de Revisión incurre en defectos de argumentación que ameritan la declaración de nulidad, pues, en resumen, la sala modificó la jurisprudencia relativa a la obligación de exclusión de la prueba ilícita, no fundamentó suficientemente la decisión de dejar en pie la sentencia condenatoria y falló el proceso sin la intervención en el debate de uno de los magistrados que la integran. No obstante, antes de profundizar en el recuento y análisis de los argumentos de la impugnación, esta Corporación procede a hacer una síntesis de la demanda de tutela y de la providencia que es objeto de esta solicitud.

1. Hechos de la demanda y fundamentos de derecho de la acción de tutela Los siguientes son los apartes relevantes de la demanda, algunos transcritos del resumen hecho en la propia Sentencia T-233 de 2007.

a. La demanda de tutela sostiene que en el año de 2003 el demandante Miguel Ángel Pérez Suárez fue elegido Gobernador del Departamento del Casanare, en medio de presiones y amenazas de grupos paramilitares, específicamente del “comandante político Martín Llanos”; que fue objeto de amenazas y fue declarado objetivo militar por grupos paramilitares. b. Sostiene que días antes del cierre de la campaña, el actor fue citado a una reunión en una urbanización de Yopal, donde un grupo de ganaderos había decidido hacer ciertos aportes económicos a la campaña. c. A la reunión lo acompañaron Martha Yaneth Lizarazo, Edgar Santiago

Marín, Fabio Fuentes Pulido, Pedro Alonso Pinzón y Johny Salamanca Cuenza, miembros todos de la campaña política, que lo esperaron fuera de la casa. d. Terminada la reunión, el demandante abandonó el lugar, sin nada en las manos; abordó el vehículo y manifestó ofuscado a sus compañeros que había sido objeto de una celada, preparada por Luis Martín Sacristán Romero, alias “Fox”, hombre de confianza del paramilitar Martín Llanos, en la que pretendía dársele dinero y comprometer la integridad de su campaña y de su gestión como gobernador. Sostuvo que la celada consistió en que, al salir de la casa, el señor Sacristán Romero le informó que la recepción del dinero había sido filmada. e. El demandante le solicitó a sus acompañantes que le informaran a los demás candidatos acerca de la celada de que fue objeto, con el fin de evitar que también ellos fueran víctimas del mismo chantaje. f. La demanda afirma que el 26 de noviembre de 2006 y el 10 de diciembre del mismo año, el señor Josué Darío Orjuela Martínez, miembro paramilitar, conocido con el alias de Solín, en declaraciones ante la Fiscalía, entregó a dicha autoridad el video con la grabación de la reunión. g. La Fiscalía entonces dictó resolución de apertura de investigación preliminar (26 de noviembre de 2004) y de apertura de investigación (4 de diciembre de 2004). h. Luego de la indagatoria, al demandante le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de enriquecimiento ilícito a favor de particulares.

1. El demandante sostiene que la grabación de la recepción del dinero fue aportada como prueba y que constituyó el fundamento de la decisión.

j. Indica que los testimonios recaudados en la investigación confirmaron la versión del incriminado, como también lo hicieron los testimonios de alcaldes del departamento acerca de la existencia de amenazas paramilitares. Los testimonios de personas vinculadas con grupos paramilitares coincidieron en ratificar la existencia de la reunión y el rechazo del dinero que alias Fox le ofreció. k. Sostiene que los informes técnicos del CTI y de la DIJIN esclarecieron la imposibilidad de determinar si la grabación era original o copiada, y no permitieron establecer si fue editada, la fecha de creación y la individualización del autor. l. Indica que el 30 de septiembre de 2005, la Fiscalía General dictó resolución de acusación por el delito de enriquecimiento ilícito, acusación que se basó en la versión de Orjuela Martínez y en el disco con la grabación aportado. El resto de la prueba fue desechada por considerársela “sospechosa”. m. Posteriormente, en sentencia del 27 de julio de 2006, la Corte Suprema de Justicia lo condenó a la pena de 6 años de prisión y 200 millones de pesos de multa como responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particular. El fundamento de la decisión –dice el tutelantefue nuevamente la prueba ilícitamente recaudada y la versión de Orjuela. n. La totalidad de providencias acusadas, dice el demandante, se fundan en la prueba ilícita recaudada, por ser vulneratoria de la ley y de la

constitución y en la versión de Orjuela, que se encuentra desmentida por el resto del material probatorio. El fundamento jurídico de la demanda lo hace descansar el actor en los siguientes puntos de controversia: a. La acción de tutela es el único medio de defensa, ya que el proceso penal de única instancia culminó con decisión definitiva de la Corte Suprema de Justicia. b. Las providencias por las cuales fue encontrado responsable del delito asignado incurren en defecto fáctico porque valoraron ilegítimamente la prueba ilícita e inconstitucionalmente recaudada y porque tomaron como fundamento pruebas derivadas de la prueba ilícita, que no fueron producto de la interpretación sino de la arbitrariedad judicial. c. La prueba aportada al proceso penal –la grabación de video de la reunión en que participó Pérez Suárezera prueba falsa por las siguientes razones: porque no pudo establecerse si era copia o video original, no se estableció si las imágenes fueron editadas o no y no se estableció la fecha, hora o el día de grabación, tal como lo indica el informe del CTI de la Fiscalía, rendido en Oficio N° 223500 del 1º de abril de 2005. A la misma conclusión se llega –dicea partir del Oficio 229 del 7 de julio de 2005, expedido por la Coordinadora del Gabinete de Acústica Forense de la DIJIN, respecto del contenido acústico de la cinta. Finalmente, no existe certeza acerca del autor de la grabación, ni sobre quiénes intervinieron, ni su duración, ni si los sucesos realmente

ocurrieron. d. El abogado del demandante considera que existen deficiencias en las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso. Así, manifiesta que las versiones de Orjuela Marín, alias Solín, dadas el 26 de noviembre de 2004 y el 10 de diciembre del mismo año no fueron ratificadas en las declaraciones del 6 y 18 de mayo de 2005, porque dicha diligencia no se permitió en la etapa del juicio. e. Igualmente, precisa que la declaración de Edans Giovanni Correa Parra, miembro paramilitar, dada el 7 de abril de 2005, contradice abiertamente la de Orjuela Marín, pues dice que fue él mismo el que hizo la grabación, al ser contratado para ello por el señor Sacristán, alias Fox, que los únicos presentes eran Sacristán y Correa, quien filmaba. f. Igualmente, sostiene que en la declaración de José Ramiro Meche Mendivelso, miembro paramilitar, se dijo que la filmación había sido ordenada por Martín Llanos por intermedio de Sacristán, que el doctor Pérez Suárez no retiró el dinero y que posteriormente fue declarado objetivo militar. g. Del mismo modo, la declaración de Henry Martínez Gutiérrez, miembro paramilitar, de quien se dice que hizo la filmación, que asegura que es falsa la declaración del Orjuela Marín, que él no realizó ningún video y que no conoce a Pérez Suárez. Las objeciones contra las providencias que condujeron a su condena son las siguientes. a. No existe certeza sobre la autenticidad del video. Ni la Fiscalía ni la Corte Suprema le dieron credibilidad a la versión de Edans Giovanni

Correa Parra, que afirma haber filmado el video. Tampoco se estableció la fecha y hora del mismo. No hay certeza sobre la integralidad del documento, no puede establecerse si fue editado. No refleja la totalidad de la reunión celebrada. Ello hace que la prueba deba expulsarse del proceso. b. Miguel Ángel Pérez Suárez nunca reconoció el documento privado. En la indagatoria se limitó a señalar que esa era la reunión a la que asistió, pero con posterioridad se dedicó a rechazar la copia. No hubo reconocimiento ni expreso ni tácito del video. c. Todas las piezas procesales dependen del video, por lo que son inválidas. d. Además, el video fue aportado con violación al debido proceso, pues la grabación se hizo sin consentimiento del investigado. De los testimonios se concluye que “hay plena prueba acerca de la falta de consentimiento del doctor Suárez Pérez en la elaboración del video finalmente aportado al proceso”. e. Siendo la prueba violatoria del debido proceso y del derecho fundamental a la intimidad, es ilegítima para construir el proceso penal. Suárez Pérez ignoraba que estaba siendo grabado, ignoraba que su interlocutor era miembro paramilitar y rehusó el dinero cuando se le informó que estaba siendo filmado. Estas circunstancias obligaban a la Fiscalía y a la Corte Suprema de Justicia a expulsar del proceso la prueba ilícita, aportada por el victimario del chantaje, expulsión que finalmente no se produjo; es más, la prueba sirvió de base a la reclusión y condena del incriminado, lo que resulta violatorio de las normas

constitucionales. f. Las providencias acusadas se basaron exclusivamente en el testimonio de Orjuela Marín, más en la grabación ilícitamente aportada, por lo que el asunto dejó de ser un tema de simple interpretación judicial para convertirse en un fallo arbitrario. g. En el caso de Pérez Suárez no existió enriquecimiento ilícito, por carencia de objeto material, pues la prueba demuestra que Pérez Suárez no retiró el dinero que entregara Sacristán. La Fiscalía omitió preguntar en lo interrogatorios si efectivamente el acusado había retirado el dinero de la reunión, tras lo cual cita los testimonios recaudados en donde se manifiesta que el dinero en efecto no fue retirado. h. La Corte Suprema no tuvo en cuenta los demás testimonios rendidos por alcaldes locales, en los que se denunciaban las presiones de los grupos paramilitares.

1. Las providencias acusadas constituyen vías de hecho por defecto fáctico porque desconocen las pruebas aportadas al proceso, y se limitaron a aceptar ligeramente la versión del denunciante. Por ello, las decisiones son providencias sólo en apariencia. Los despachos judiciales hacen un amplio despliegue de su capacidad retórica, pero en verdad no justifican la existencia del delito endilgado a Pérez Suárez.

j. Las providencias atacadas dan por cierto lo que justamente debe ser objeto de prueba, al suponer que la copia del video adoptada por Orjuela Martínez era un documento privado, cuando en realidad ese era un objeto de la prueba, que debía ser debidamente examinado. Para el caso concreto, el tutelante sostiene que el video debió ser objeto de

prueba, a efectos de constatar su autenticidad, por lo que fue incorrecto haberlo considerado como prueba. k. Igualmente, incurren en la falacia de accidente, pues sacan conclusiones a partir de generalizaciones que no necesariamente reflejan el caso individual. Para el caso concreto, la falacia consiste en dar por falsas las declaraciones de los empleados, por considerarlas sospechosas; que los testimonios de los paramilitares son mentirosos; que las declaraciones de Orjuela Martínez son ciertas, y que las retractaciones de los testigos son mentirosas. l. Tales circunstancias le sugieren al demandante que la decisión ya había sido tomada, independientemente de las pruebas que fueron recaudadas para desvirtuar la acusación, y que en últimas, cualquier prueba a favor del sindicado habría resultado sospechosa.

2. Contestación de la demanda La Corte Suprema, en la oportunidad procesal prevista, manifestó que el Consejo Seccional de la Judicatura era incompetente para conocer de la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el Decreto 1382 de 2002. Igualmente, manifiesta que la tutela es improcedente porque, tratándose de una providencia de única instancia, la misma estaba amparada por un fuero de legalidad que no admite control constitucional.

La Fiscalía General de la Nación respondió a las pretensiones de la demanda señalando que el tutelante pretende convertir al juez de tutela en juez de la causa. Sostuvo que el proceso penal se adelantó de acuerdo con las garantías constitucionales y respetó todas las oportunidades de defensa. Además, cada

decisión fue motivada y frente a ellas pudieron ejercerse los recursos de ley. Agregó que el imputado siempre se vio representado por un abogado, y en el proceso siempre estuvo presente el Ministerio Público. Además, el debate probatorio fue abierto y controvertido. Advirtió que la demanda se basa en la apreciación personal de las pruebas aportadas al proceso y en la crítica que de las mismas hicieron las autoridades judiciales competentes, pero no plantea una verdadera ni manifiesta violación de la ley. A su juicio, la demanda contiene una divergencia respecto del raciocinio lógico, jurídico y probatorio que la experiencia arroja en cada proceso que se adelanta.

3. Sentencia de primera instancia En providencia del 11 de octubre de 2006, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca –Sala Jurisdiccional Disciplinariadenegó el amparo solicitado por el actor. Consideró que el fallo impugnado de la Corte Suprema consideró no sólo la versión del denunciante y las circunstancias que rodearon la misma, sino que se dio menor valor de credibilidad a las pruebas de descargo al considerar que las mismas no guardaban relación directa con la imputación que se hace al procesado. Estimó que la descalificación de las pruebas de descargo hecha por la Corte Suprema tiene fundamento válido y se desprende de la calificación de los demás elementos de convicción del proceso. De allí que el Consejo dijera que “el demérito que hace de los testimonio del personal de confianza del entonces candidato a la gobernación, no se basa en valoraciones arbitrarias y tampoco en darle un contenido o

alcance diferente a las pruebas de cargo, de ahí que el juicio de esta Sala de decisión no se haya incurrido en un defecto fáctico en la decisión, amén de la autonomía que tienen los funcionarios de valorar y criticar los medios de prueba puestos en su conocimiento a través del proceso y en virtud de los principios de la prueba y su valoración”. En el tema de la prueba ilícita, sostiene que a pesar de la teoría de la expulsión de la prueba ilícita, la ley consagra causales de exclusión, como el vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable, figuras reguladas en la Ley 906 de 2004. Esos elementos deben ser apreciados por el juez con el fin de calificar la incidencia, relación e independencia existente entre los diferentes elementos en juicio. Particularmente, sostiene que la teoría del “acto libre de voluntad”, consiste en el rompimiento del vínculo ilícito de la prueba cuando el contenido de la misma se ratifica mediante decisión libre de la persona afectada. Según el Consejo Seccional, en la doctrina española la doctrina se conoce como la conexión de antijuridicidad, en la cual se incluyen el acto libre de voluntad y el descubrimiento probablemente independiente. El a-quo manifiesta que “el juez debe tener en cuenta las reglas de la experiencia y de la sana crítica como criterios de valoración, pues debe examinar la existencia de los nexos causales entre una prueba y otra, su relación incluyente o excluyente, y ponderar entre diversos factores, tales como los derechos fundamentales del procesado, aquellos de las víctimas y terceros, al igual que el cumplimiento estatal de investigar y sancionar

efectivamente el delito”. A ello agrega que los jueces de instancia analizaron la solicitud de exclusión de la prueba, llegando a conclusiones distintas a la del demandante. La Corte Suprema indicó, por ejemplo –dijo el juez de primera instanciaque desde antaño se ha admitido la exclusión de la prueba ilícita, pero que se ha indicado que dicha exclusión no puede ser absoluta cuando concurren circunstancias como la preconstitución de la prueba de la víctima o cuando se cuenta con la aprobación de quien participa en ella. En el caso concreto, dice que la Corte estableció que existía consentimiento de una de las partes que contrató a quien habría de hacer la filmación y el mismo acusado, hoy accionante, de quien se dice que conocía de su existencia, sin que hubiera formulado reparo judicial luego de ser enterado sobre las consecuencias de ponerla en conocimiento de la opinión pública y sin que le objetara absolutamente nada en torno a su legalidad. Además, sostiene, en su indagatoria el demandante sostuvo que la grabación era la de la reunión que se hacía referencia en la diligencia, que aceptó durante toda la instrucción que aquella era la grabación de la reunión que había tenido lugar. De lo visto, dice el a quo, se deduce que la obtención del video se debió a la entrega por parte del denunciante, “por lo que el video es independiente de la declaración que rindió y como medios de prueba se pueden diferenciar. El denunciante sabía de unos hechos que según la denuncia y la declaración conocía directamente por haber sido comisionado en la entrega de los 500 millones de pesos al entonces candidato a la gobernación, de ahí que su

testimonio como tal no tiene asomo de ilegal, apoyó su declaración con cita de otras personas a las que les constaban los hechos y anunció un video para corroborar lo que decía, este video sin más, tiene una fuente completamente independiente de su declaración, la que a su vez tampoco se deriva del video, pues una es la denuncia y su ratificación y la otra es el video que apoyaba el aserto de sus imputaciones.” Agrega que la declaración ponía en conocimiento de las autoridades un hecho, del cual el video es apenas un apoyo, como lo son los demás testimonios en cita, lo cual indica que el video no es determinante en el proceso de investigación y es medio de prueba independiente, que no la fuente primaria. Al aceptar que el video reflejaba la reunión que sostuvo, el acusado aceptó su contenido de manera libre y voluntaria y lo ratificó como medio de prueba de una situación que fue probada por otros medios. El juez de instancia concluye que la decisión de la Corte Suprema de Justicia se ajusta a la Constitución, en cuanto hubo autorización expresa de Pérez Suárez para que se filmara la reunión, lo cual excluye la violación de su intimidad y reitera la jurisprudencia que ha venido sosteniendo la Corte al respecto. No obstante, de aceptarse la tesis de la ilegalidad, la situación no sufriría modificación sustancial, pues la reunión fue demostrada por abundante prueba testimonial y aceptada por el mismo acusado, por lo que la prueba de la Corte no sólo se basa en la prueba repudiada. A juicio del Consejo Seccional, la declaración rendida por el denunciante es independiente del video, por lo que la notitia críminis se da con la declaración

y no con la divulgación de la grabación. Los hechos objeto de investigación son reconocidos voluntaria y libremente, y con la garantía de la presencia de su abogado. La investigación y la sentencia no se fundamentan única y exclusivamente en el video, sino en otros medios de prueba, por lo que no se presenta el defecto fáctico aludido. En esa medida, la Corte no incurrió en vía de hecho.

4. Impugnación En su escrito de impugnación, el abogado de Miguel Ángel Pérez sostuvo que no es cierto que éste hubiera consentido en la grabación del video, ni que lo hubiera admitido en la indagatoria. Dice que el juez de instancia evadió el análisis de la prueba ilícita y se limitó a señalar una inexistente aceptación del video.

Agrega que la copia del video no cumple con la condición para considerarlo documento privado y demostró que tampoco cumplía los requisitos de prueba documental, pero señala que el juez de instancia no se pronunció sobre dichos aspectos, que eran centrales en la discusión. Reitera que Pérez Suárez no ratificó el contenido del video. Que el incriminado se limitó a aceptar la ocurrencia de la reunión, pero no la de la grabación, pues no sabía que estaba siendo filmado. Dice que ello es literalmente falso. Que ni siquiera Orjuela Martínez lo afirma en su denuncia. Dice que no hay ninguna prueba al respecto y que el conocimiento de la existencia del video es un hecho que conoció después de realizada la filmación. El recurso de apelación sostiene nuevamente que el fundamento de las decisiones judiciales no es una argumentación razonada, sino un mero acto de

poder y arbitrariedad judicial, ya que todos los argumentos descansan sobre la prueba ilícita y sobre la descalificación de las pruebas exculpatorias (los testimonios de miembros paramilitares, de alcaldes y de quienes acompañaron a la reunión a Pérez Suárez), dado que el único testimonio considerado es el de Orjuela Martínez.

5. Intervención del Ministerio Público En su oportunidad procesal, intervino en el proceso el agente del Ministerio Público, para solicitar al Consejo Superior de la Judicatura la confirmación de la sentencia de primera instancia. La Procuraduría sostiene que la discusión sobre la ilicitud de la prueba no se planteó desde el comienzo, pero que la misma no fue determinante para demostrar la responsabilidad penal que ahora se cuestiona.

Sostiene que las autoridades judiciales estudiaron la posibilidad de que la prueba hubiera conculcado los derechos del procesado, tras lo cual llegó a la conclusión de que la responsabilidad derivaba de otras pruebas. El hecho de que la discusión sobre la ilegalidad de la prueba haya sido presentada a lo largo del proceso y respondida oportunamente por los funcionarios que participaron en él, demuestra que el derecho al debido proceso del tutelante no fue violentado por el Estado. “No hay ningún irrespeto o desconocimiento de las garantías y derechos fundamentales del mencionado; a cambio, lo que puede observarse en todo el decurso del proceso, es su asistencia permanente”, agrega el procurador. El Ministerio Público sostuvo también que la acción de tutela no es la vía para revivir un asunto zanjado por la Fiscalía y la Corte Suprema de Justicia,

sometido a estudio además por el Consejo Seccional de la Judicatura, que dio pleno respaldo a la autonomía judicial en la valoración de la prueba y que no constituye de ninguna manera un acto de arbitrariedad judicial, toda vez que se funda en razonamientos apoyados en las normas que orientan el análisis y valoración de la prueba, así como en suficiente jurisprudencia. Todo lo anterior indica que no se está frente a una decisión caprichosa de los funcionarios que produjeron las decisiones.

6. Sentencia de segunda instancia El Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccionalresolvió confirmar el fallo de primera instancia, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2006.

A su juicio, en las providencias judiciales demandadas no se observó irregularidad que contenga violación de ningún derecho fundamental. Consideró que la decisión de la Corte Suprema de Justicia, sin abandonar la tesis de que la prueba obtenida con violación del debido proceso debe ser expulsada del proceso, admitió que las grabaciones de audio y video y las interceptaciones de comunicación tienen capacidad probatoria cuando han sido consentidas por todos los intervinientes en la comunicación o en el acto objeto de grabación. El video de Pérez Suárez fue consentido por él mismo antes de su divulgación, sin que hubiera expresado reparo alguno luego de ser enterado sobre las consecuencias de ponerlo en conocimiento de la opinión pública, motivo por el cual se lo presume auténtico. Indica que ni en la indagatoria ni en la investigación, a pesar de haber presenciado la exhibición completa de la grabación, el actor mostró su inconformidad con los hechos en ella contenidos, por lo que estimó que los

reparos respecto de la ilicitud de la prueba documental carecía de fundamento. Por ello, el ex funcionario sí aceptó los hechos mostrados en el video, por lo que no sólo consintió en la realización del mismo, sino que asumió su autenticidad. Precisa que el hecho de que el ex Gobernador hubiera dicho posteriormente que se enteró de la celada y que dejó allí el dinero, lo que no quedó en la filmación, es materia de prueba distinta cuya veracidad debió ser establecida por otros medios distintos al video. Además, ese es el punto donde juega papel preponderante el resto de los testimonios que fueron evaluados exhaustivamente por parte de la Fiscalía y de la Corte Suprema. El consentimiento de los intervinientes, afirma, desvirtúa la ilicitud de la prueba. No obstante, dice, si la prueba hubiera sido ilícita, el convencimiento de los jueces respecto de la responsabilidad del imputado provino de otras fuentes probatorias. Finalmente reitera que las providencias en juego están sustentadas en una prolija y profunda argumentación sobre la base del análisis de la prueba, que descarta cualquier vía de hecho.

II. CONTENIDO DE LA DECISION IMPUGNADA. SENTENCIA T-233

DE 2007 Mediante Sentencia T-233 de 2007, la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte resolvió confirmar el fallo del Consejo Superior de la Judicatura, en el que se negó la tutela al peticionario Miguel Ángel Pérez Suárez. La providencia en cuestión resumió el contenido de las providencias demandadas y posteriormente definió el problema jurídico planteado en la

tutela. Previo al análisis jurídico de las piezas judiciales, la Sala consideró que la tutela era procedente por cuanto perseguía la anulación de un proceso judicial por existencia de defectos fácticos en la apreciación de las pruebas, habida cuenta de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial habilitados para lograr dicha anulación. En ese sentido, la tutela se tornaba en el único medio judicial idóneo de impugnación. En relación con los reproches que el tutelante formuló contra las providencias atacadas, la Sentencia T-233 de 2007 hizo la siguiente síntesis: las decisiones de la Fiscalía General de la Nación y de la Corte Suprema de Justicia incurrieron en defecto fáctico grave, susceptible de ser atacado por vía de tutela, porque admitieron en el proceso penal, como prueba de cargo, “una grabación i) que es ilegal, porque resulta imposible establecer su autenticidad, el autor de la cinta, la fecha de emisión, si la grabación fue editada y la fecha y lugar de la misma; ii) que es inconstitucional por haber sido aportada con violación de derecho fundamental a la intimidad, dado que el señor Pérez Suárez ignoraba que estaba siendo grabado, no había dado su consentimiento, ignoraba que Sacristán era miembro de grupo paramilitar, y se le informó de la existencia del video únicamente al final de la reunión, una vez rehusado el dinero y como mecanismo de presión para el eventual favorecimiento de los paramilitares. Adicionalmente, las providencias incurren en vía de hecho al haber iii) omitido la consideración de testimonios

que servían de descargo al acusado, para darle credibilidad a las pruebas de cargo: el video y el testimonio de Orjuela Martíne