TSDJ Manizales - AP304-2009

Auto 304/09

Referencia: expedientes T-2125798 y T2123621 acumulados Solicitud de nulidad de la sentencia T-178 de 2009, proferida por la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte

Constitucional

Impugnante: Magdalena Sabogal de

Urrego

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, profiere este auto con fundamento en los siguientes:

1. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD DE NULIDAD En memorial datado el primero de junio de 2009, la señora Magdalena Sabogal de Urrego, actuando como apoderada general del liquidador de de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, solicitó a la Corte Constitucional la declaración de nulidad de la sentencia T-178 de 2009, proferida por la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corporación, con ponencia de la entonces magistrada (e)

Cristina Pardo Schlesinger. 1.2. MOTIVACIÓN JURÍDICA La impugnante solicita la nulidad de la providencia por considerar que contraviene la línea jurisprudencial de la Corte en materia de derechos adquiridos y, concretamente, lo resuelto en las sentencias C-314 y C-349 de 2004. No obstante, antes de resumir el texto de la impugnación, esta Corporación considera conveniente hacer un breve resumen de la

sentencia que se cuestiona. Exp. T2.125.798 2

2. SÍNTESIS DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

2.1 HECHOS QUE MOTIVARON LA ACCIÓN DE TUTELA.

La sentencia T-178 de 2009 protegió los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de dos médicos de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, desvinculados durante el proceso liquidatorio de la entidad, a pesar de su condición de prepensionados. La situación fáctica de cada uno de los médicos demandantes, que motivó la presentación de las demandas de tutela que fueron acumuladas, era la siguiente: 2.1.1 El doctor Pedro Alfonso Ochoa Martínez, médico general, trabajó para el ISS y luego para la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento. Para el 10 de mayo de 2008, fecha en la cual la liquidadora de esta última entidad le informó sobre la supresión de su cargo, tenía 53 años y 8 meses de edad y llevaba vinculando al ISS y a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento 18 años, 6 meses y 21 días, en forma continua. El 27 de mayo de 2008, en respuesta a una petición suya, orientada a que se le concedieran los beneficios del retén social, la liquidadora le informó que, en el caso de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, no se aplicaba la protección especial contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, para las personas a quienes les faltaren tres años o menos para ser pensionadas, razón por la cual su nombre no se había tenido en cuenta para conformar la planta de

personal de la entidad en liquidación. 2.1.2. Por su parte la doctora Flor Alba Fajardo Parra se vinculó como médico general al ISS, el 3 de agosto de 1990, habiendo trabajado anteriormente entre el 21 de marzo de 1989 y el 4 de agosto del mismo año, y como supernumeraria desde 1986 hasta su ingreso a la planta en 1990. En el año 2003, como consecuencia de la liquidación del ISS, fue incorporada automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento. El 24 de agosto de 2007, se ordenó liquidar la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, designando a FIDUAGRARIA como liquidadora, proceso en el cual su cargo fue suprimido. En solicitudes presentadas el 28 de agosto de 2007, el 28 de febrero y el 28 de marzo de 2008, la doctora Fajardo Parra solicitó a la liquidadora de la entidad analizar su caso para establecer si era beneficiaria del retén social.1 Mediante el decreto 1522 del 9 de mayo 2008 se modificó la planta de 1Además de su condición de prepensionada puso de presente que su esposo también era trabajador de la ESE, y que tenían tres (3) hijos menores de edad que quedarían sin recursos en caso en que a los dos padres les fuera suprimido el cargo. Exp. T2.125.798 3 personal de la ESE en liquidación, ordenándose la supresión de varios cargos, entre ellos el que venía ocupando la doctora Fajardo Parra.2

2.2. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LAS DEMANDAS DE

TUTELA.

Los dos demandantes adujeron que, en aplicación de las disposiciones de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato de la entidad, tendrían derecho a pensión de jubilación aquellos trabajadores que cumplieran 20 años de servicio continuos o discontinuos, con 50 años de edad para las mujeres, y 55 años para los hombres. Agregaron que en sus casos, dado que les faltaban menos de tres años para obtener la pensión, podían ser considerados como prepensionados, por lo cual tenían derecho a que la liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento los tuviera en cuenta para ser conservados en la planta de personal de la entidad en liquidación, en aplicación del “retén social” de la Ley 790 de 20023. Al no hacerlo, la liquidadora habría vulnerado sus derechos a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, razón por la que solicitaron su reintegro al cargo que venían desempeñando, hasta cumplir los requisitos para pensionarse, o hasta cuando se liquidara en forma definitiva la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento.

2.3. LA CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDAS.

La abogada Magdalena Sabogal de Urrego, en representación de Fiduagraria S.A., sociedad encargada de la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, contestó las acciones de tutela, argumentando, en términos generales, que la discusión planteada no involucraba aspectos constitucionales sino legales, que deben ser resueltos por la jurisdicción ordinaria laboral. En especial, señaló: (i) que correspondía a la jurisdicción ordinaria determinar si había debido aplicarse la Ley 790

de 2002; (ii) que la convención colectiva de trabajo suscrita con el ISS no era aplicable a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, pues así lo había dispuesto la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004; (iii) que en el caso de los peticionarios no estaba demostrado un perjuicio irremediable, pues se les había reconocido una indemnización, con lo cual se les garantizó el mínimo vital mientras se ubicaban laboralmente o cumplían los requisitos para obtener la pensión de jubilación; (iv) que en todo caso los peticionarios no cumplían los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de la pensión. 2También fue suprimido el cargo que ocupaba su esposo. 3El retén social es una medida de protección dirigida a personas puestas en condiciones de especial vulnerabilidad, que se implantó en el marco del programa de renovación y modernización de la administración pública. Exp. T2.125.798 4

2.4. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISABAN.

Los fallos de segunda instancia proferidos dentro de cada uno de los procesos acumulados habían decidido lo siguiente: 2.4.1. En el caso del doctor Ochoa Martínez, la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 7 de noviembre de 2008, había confirmado la decisión de primera instancia de denegar la acción de tutela, al considerar que el demandante podía acudir a la vía ordinaria laboral para que el juez competente decidiera si la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y el sindicato de trabajadores le era aplicable. Igualmente, podía impugnar las

resoluciones mediante las cuales la liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento lo habían desvinculado de la entidad. 2.4.2. En el caso de la doctora Fajardo Parra, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, en providencia del 29 de agosto de 2008, había revocado la decisión de primera instancia que había concedido la tutela; esta revocatoria se había producido al considerar el juez que la demandante no cumplía los requisitos para considerarse como prepensionada, toda vez que éstos debían cumplirse dentro del período de la liquidación de la entidad, cosa que a su parecer no ocurría en este caso. Además, existían otros medios de defensa judicial para lograr la protección solicitada. 2.5. LA DECISIÓN DE LA CORTE Y LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS PARA SUSTENTARLA. 2.5.1. Decisión: La sentencia T-178 de 2009, proferida por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, protegió los derechos a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de los dos médicos demandantes desvinculados de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento durante el proceso liquidatorio de la entidad, a pesar de su condición de prepensionados, es decir, de sujetos de protección especial según las normas del retén social que rigen para los procesos de renovación de las entidades de la administración pública. Como fundamento de esa decisión, la sentencia expuso estas consideraciones: 2.5.2. Procedencia de la acción: Al analizar la procedencia de la acción de tutela para obtener la aplicación de las normas del retén social, la providencia aquí cuestionada explicó que como regla general la

jurisprudencia constitucional había sostenido la improcedencia de dicha acción para obtener pretensiones derivadas de la relación de trabajo, por cuanto, en principio, correspondía a la jurisdicción laboral dirimir las controversias que pudieran surgir de tal relación, teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la acción de amparo.4 No obstante, sostuvo que la 4La sentencia T-178/09 remitió en este punto a la doctrina sentada en las sentencias T-768 de 2005, T-514 de 2003, entre otras. Exp. T2.125.798 5 excepción a esta regla se presentaba cuando se lograba demostrar que los medios principales de defensa eran insuficientes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en la esfera de los derechos fundamentales del demandante. Agregó que, en aplicación de esos criterios, la Corte había aceptado que en el caso de las personas que reclamaban la aplicación de los beneficios derivados del retén social era posible acudir a la acción de tutela para satisfacer sus pretensiones laborales, “por cuanto éstas están en condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse (sentencia SU-389 de 2005)”. Concretamente, respecto de los prepensionados, la acción de tutela resultaba procedente para reclamar los beneficios del reten social, porque los medios ordinarios de defensa judicial no eran lo suficientemente eficaces “en razón del tiempo que duran los procesos de liquidación, dado que cuando se resuelva el caso, es factible que ya esté liquidada la entidad y la persona no tenga ante

quien hacer cumplir la decisión del juez ordinario, es decir, la protección perdería su razón de ser (sentencia T-009 de 2008”. 2.5.3. El problema jurídico: El problema jurídico examinado por la Sala Sexta de Revisión, en dicha oportunidad, fue el relativo a si, como consecuencia del proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento por parte de la liquidadora Fiduagraria S.A., ésta debía haber incluido a los médicos peticionarios en el denominado “retén social”, en razón de estar a menos de tres años de cumplir con los requisitos para ser pensionados. 2.5.4. Precedentes jurisprudenciales relevantes: Dentro de las consideraciones vertidas en la sentencia T-178 de 2009, cuya nulidad ahora se pide declarar, la Sala Sexta expuso que para resolver el problema jurídico que le correspondía estudiar, era necesario recordar que esa misma sala, y otras más, ya se habían pronunciado en casos similares a los que eran objeto de análisis. En ese sentido, mencionó las sentencias T-1166 y T-1238 de 2008, en donde las Salas Primera y Sexta de Revisión, respectivamente, habían hecho un estudio sobre (i) la viabilidad de la acción de tutela para lograr la protección de aspectos laborales que, en principio, corresponderían a la jurisdicción ordinaria; (ii) el alcance del concepto de prepensionado; (iii) las implicaciones del retén social para esta categoría; y (iv) los requisitos exigidos por la ley para recibir los beneficios de dicho retén. Recordó la providencia aquí impugnada que en dichos fallos “se reiteró

la línea jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener la protección de los derechos derivados del retén social y la necesidad de incluir en él a las personas próximas a pensionarse. Igualmente, se analizó si la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato de trabajadores seguía vigente después de la liquidación del ISS y si era oponible a las ESEs (sic) que creó el gobierno nacional para que asumieran los servicios que venía prestando Exp. T2.125.798 6 aquel, en especial, la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento -en liquidación-, por cuanto de la aplicación de esta convención se derivaba el derecho de quienes estuvieron vinculados al extinto ISS para hacer parte del retén social, por estar próximos a cumplir los requisitos que dicha convención exigía para obtener la pensión de jubilación.” En consecuencia, estimó el fallo que se hacía necesario reiterar lo dicho en dichas sentencias. Agregó que en estos eventos la capacidad económica u otras circunstancias no podían ser alegadas por el juez de tutela para negar la protección solicitada, por cuanto lo que se buscaba era garantizar que la persona siguiera vinculada a la entidad para que pudiera cumplir su expectativa de pensionarse. En lo relativo a la noción jurídica de prepensionado y las garantías que implica, la Sentencia cuya nulidad ahora se pide recordó que la Corte había admitido que “debe protegerse con sumo rigor la expectativa que tienen los prepensionados de consolidar su derecho de conformidad con unas normas que estaban previamente establecidas (sentencia T-009 de 2008). En consecuencia, el legislador está obligado a señalar de forma

razonable el grupo de personas que no pueden ser afectadas con un cambio de legislación en la materia o con la liquidación de una determinada entidad. Por tanto, constitucionalmente son admisibles los regímenes de transición así como los límites temporales para que las personas que estén dentro de él no puedan ser retiradas de una entidad en liquidación hasta el final de ésta. Las leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 son un claro ejemplo de esta especial protección.” De manera particular, recordó el fallo que la Corte, en la sentencia C-991 de 2004, después de hacer una interpretación de las mencionadas leyes, había señalado que la protección del retén social se iniciaba desde la fecha en que se decidía formalmente liquidar una entidad y tenía como límite la culminación del proceso de liquidación. Afirmó que este criterio había sido reiterado en las sentencias T-993 de 2007 y T-009 de 2008, entre otras. 2.5.5. La liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, la situación de los prepensionados y la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con el ISS: En este acápite, el fallo recordó que en la sentencia T-1238 de 2008 se había hecho un análisis exhaustivo sobre la decisión de liquidar la mencionada ESE, concluyéndose que tal determinación se había producido como consecuencia de la evaluación negativa de las condiciones financieras y de servicio de la entidad y no porque estuviera en el marco del plan de renovación de la administración pública; razón que podría llevar a concluir que las normas sobre el retén social no le eran aplicables. No obstante, el Decreto 4992 de 2007 había

incorporado las garantías del retén social al proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, por lo que Corte había concluido que dicha entidad quedó obligada a proteger a las personas puestas en condiciones de vulnerabilidad según las definiciones de la Ley 790 de Exp. T2.125.798 7 2002, y en tal virtud sus servidores podían hacer uso de la acción de tutela para lograr la protección derivada del retén social. Así mismo, recordó el fallo aquí cuestionado que en la sentencia T-1238 de 2008 se había analizado si la convención colectiva suscrita por el ISS y el sindicato de la entidad era aplicable a los trabajadores oficiales que luego fueron trasladados a las empresas del Estado que surgieron como resultado de la escisión del ISS, y que mutaron su calidad de trabajadores oficiales a empleados públicos. Después de un análisis de la normativa, en esa providencia se había concluido que “en aplicación de la sentencia C-314 de 2004, los derechos adquiridos por los trabajadores del antiguo ISS y consignados en la convención colectiva no podían ser desconocidos por el legislador o por la administración al modificar la naturaleza jurídica de los trabajadores que estaban al servicio del mencionado instituto, señalando expresamente que la convención colectiva es fuente de derechos adquiridos.” También en la sentencia T-1238 de 2008, la Corte había reiterado lo dicho en la sentencia C-349 de 2002, en el sentido de señalar que “la incorporación automática y sin solución de continuidad de los trabajadores oficiales del ISS a las ESE en calidad de empleados públicos implicaba un

cambio de régimen constitucionalmente admisible, pero no la pérdida de los derechos y garantías adquiridos durante la vinculación inicial.” Aclaró sí, que los derechos surgidos de la convención estaban sujetos a la vigencia de ésta. Ahora bien, en el fallo cuya nulidad aquí se pide, la Sala Sexta también observó que la sentencia T-1238 de 2008 había analizado si la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social estaba vigente, para concluir que sí, “pese a que la misma había sido denunciada unilateralmente por el empleador en 9 oportunidades, denuncia que no afectaba su aplicación en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, la jurisprudencia constitucional (sentencia C-1050 de 2001) y laboral de la Corte Suprema de Justicia”. Por tanto, la Sala concluyó que en el caso de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, los derechos reconocidos por la convención colectiva suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social le eran oponibles mientras dicha convención estuviere vigente, por cuanto la escisión del ISS había generado una sustitución patronal. 2.5.6. El caso concreto: Al referirse a las situaciones concretas objeto de juzgamiento, la Sentencia T-178 de 2009 concluyó que con fundamento en la jurisprudencia analizada en esa misma providencia, podía establecerse que, en principio, en dichos casos les asistía la razón a los actores al señalar que la convención colectiva les era aplicable y que, como tal, su caso había debido ser analizado por la liquidadora de la

ESE, a la luz de las normas que en dicha convención establecían los requisitos para obtener el derecho a la jubilación. Por tanto, para resolver favorablemente las pretensiones de los demandantes, sólo Exp. T2.125.798 8 restaba analizar si, a luz del artículo 98 de la mencionada convención, cumplían con la condición de prepensionados. Dicha norma prescribe lo siguiente: “El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales (…)”. Al verificar si en el caso de cada uno de los demandantes se cumplían las condiciones que permitirían calificarlos de prepensionados, la Sentencia T178 de 2009 estableció que sí, pues en ambos eventos los actores cumplirían los requisitos para acceder a la pensión dentro de los 3 años siguientes a la fecha de liquidación de la empresa5, es decir, entre el 24 de agosto de 2007 y el 24 de agosto de 2010.6 Visto lo anterior, en la parte resolutiva de la Sentencia T-178 de 2009 se concedió la tutela para la protección de los derechos de los actores; y, en consecuencia, se ordenó a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esa providencia, se reintegrara a los demandantes a un cargo igual o equivalente al que desempeñaban al

momento de la liquidación de la empresa, y se les pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que estuvieron cesantes, previo cruce de cuentas o compensaciones con las indemnizaciones recibidas con motivo de la desvinculación, o aquellas otras sumas que hubieran recibido en razón de su vinculación con la entidad demandada.

3. SOLICITUD DE NULIDAD

3.1. PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD.

Mediante escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el día 2 de junio de 2009, la señora Magdalena Sabogal de Urrego, actuando 5Este plazo de tres años es mencionado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. 6En el caso del el doctor PEDRO ALFONSO OCHOA MARTINEZ, para el 24 de agosto de 2007, fecha en que se ordenó la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, tenía 17 años y 11 meses y 5 días de servicios continuos al ISS. Es decir, requería menos de tres años para cumplir el requisito de servicio que exige la mencionada convención. En lo que hace al requisito de la edad, se tiene que el doctor OCHOA MARTINEZ nació el 1º de septiembre de 1954, lo que significa que para el 24 de agosto de 2007 tenía 53 años. Es decir, le faltaban menos de 3 años contados a partir de la fecha de liquidación de la empresa para cumplir la edad de jubilación señalada en la convención, es decir, 55 años. En el caso de la doctora FLOR ALBA FAJARDO PARRA, para el 24 de agosto de 2007, fecha en que se

ordenó la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, tenía 17 años y 21días de servicios continuos al ISS. Es decir, requería menos de tres años para cumplir el requisito de servicio que exige la mencionada convención. En lo que hace al requisito de la edad, se tiene que la doctora FLOR ALBA FAJARDO PARRA nació el 11 marzo de 1960, lo que significa que para el 24 de agosto de 2007 tenía 47 años, 5 meses y 13 días. Es decir, le faltaban menos de 3 años contados a partir de la fecha de liquidación de la empresa para cumplir la edad de jubilación señalada en la convención, es decir, 50 años. Exp. T2.125.798 9 como apoderada general del liquidador de de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, solicitó la declaración de nulidad de la Sentencia T-178 de 2009. Para fundamentar la anterior petición expuso los argumentos:

3.2. PRESUPUESTO PROCESALES DE LA SOLICITUD DE

NULIDAD.

Inicialmente el escrito defiende la legitimación en la causa del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento para presentar la presente solicitud de nulidad, en cuanto intervino como parte dentro del proceso que culminó con la sentencia cuestionada. Enseguida trascribe extensamente parte de la jurisprudencia sentada por esta Corporación relativa a los requisitos de procedencia de las solicitudes de nulidad, sin explicar por qué en el caso concreto ellos se cumplen. 3.3. CAUSALES PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD EN EL CASO CONCRETO. 3.3.1. Desconocimiento de la línea jurisprudencial de la Corte relativa a

la improcedibilidad de la acción de tutela para dirimir asuntos laborales cuando no existe un perjuicio irremediable: En este aparte la solicitud de nulidad expone que “en reiterada jurisprudencia la corte se ha ocupado de explicar y resaltar que la Tutela no es el mecanismo idóneo para la solución de controversias laborales”. Fundamenta su opinión citando apartes de la Sentencia T128 de 2007, en la que se explica el carácter subsidiario de esta acción constitucional y los casos en que procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o como mecanismo definitivo ante la ausencia o ineficacia de los recursos judiciales existentes. 3.3.2. Imposibilidad de aplicar la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social. Sostiene la entidad peticionaria, que a la fecha no es posible aplicar la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social a los servidores públicos vinculados a las empresas sociales del Estado que resultaron de la escisión del ISS. Lo anterior por varias razones legales que se sintetizan así: a) porque dichas empresas no participaron en dicho contrato colectivo, dado que para cuando se suscribió no habían nacido a la vida jurídica; b) porque los únicos beneficiarios de dicha convención eran los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS y no existe ninguna disposición legal que obligue a extenderla a trabajadores o empleados distintos; en tal virtud, la prórroga de la convención solo atañe al ISS y a sus trabajadores oficiales beneficiarios de la misma, pero no a empleados públicos de otras entidades, como las

empresas sociales del Estado escindidas del ISS; c) porque el decreto que produjo la escisión del ISS comportó un cambio en el régimen Exp. T2.125.798 10 laboral de los antiguos servidores de ese Instituto, que a partir de entonces vinieron a ser empleados públicos; d) porque en la Sentencia C-314 de 2004, que examinó la constitucionalidad del Decreto 1750 de 2003, esta Corporación sostuvo que los empleados públicos no podría ser parte de convenciones colectivas; e) porque si bien las sentencias C314 y C-349 de 2004 extendieron los beneficios de la convención colectiva suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social a aquellos servidores que fueron vinculados como funcionarios públicos a las empresas sociales del Estado que surgieron de la escisión de dicho Instituto, tal reconocimiento fue temporal, extendiéndose solamente mientras dicha convención conservara su vigencia. En tal virtud, el Ministerio de la Protección Social y el ISS expidieron la Circular 00052 de 2004, que dispuso que los beneficios de la convención colectiva les serían reconocidos a los servidores públicos incorporados a las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, pero únicamente por una sola vez, “por el período comprendido entre el 26 de junio y el 31 de octubre”. 3.3.3. Falta de competencia del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán para reconocer a los funcionarios públicos los beneficios de la convención colectiva. Arguye aquí la peticionaria que el Decreto 1750 de 2003, las Sentencias C-314 y C-349 de 2004, la Circular 0054 de 2004 y el Decreto 254 de

2000, le impiden extender la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social más allá del término para el que fue pactada. No obstante, en contradicción con lo anterior, las sentencias T-1166, T-1238 y T-1239 de 2008 ordenan lo contrario. Empero, destaca que estos últimos pronunciamientos carecen de efectos erga omnes, de donde, concluye, no sirven de fundamento para que la liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán reconozca a servidores públicos vinculados a esa entidad los beneficios derivados de dicha convención, “pues ello implicaría incurrir en el delito de prevaricato”. 3.3.4. Imposibilidad de aplicar la convención colectiva para proteger meras expectativas de derecho. A juicio de la peticionaria de la nulidad, los demandantes dentro del proceso que culminó con la sentencia T-178 de 2009 no eran titulares de ningún derecho adquirido, sino de meras expectativas de derecho, por lo cual no podían serles reconocidos los beneficios pensionales que reclamaban. Para sustentar esta opinión, recuerda la jurisprudencia vertida por esta Corporación relativa a la diferencia entre las meras expectativas y los derechos adquiridos; de donde concluye que, dado que, el legislador puede modificar las simples expectativas, el Decreto 1750 de 2004 podía variar el régimen legal de los servidores del antiguo ISS. Agrega que, si bien la convención estaba vigente para el momento en que fue escindido el ISS, y su eventual prórroga era entonces una Exp. T2.125.798 11 mera expectativa, dicha convención perdió vigencia definitiva el 31 de

octubre de 2004. Reitera además la peticionaria que el Decreto 1750 de 2003 modificó el régimen legal de los trabajadores oficiales del ISS, que en adelante vinieron a ser empleados públicos de las empresas escindidas de aquel Instituto, con las consecuencias jurídicas que dicho cambio comportó, entre ellas, la pérdida del derecho a la negociación colectiva, según lo explicó esta misma Corporación en la Sentencia C-314 de 2004. Lo anterior sin perjuicio de los derechos adquiridos, es decir, de las prestaciones ya causadas a favor de los antiguos trabajadores oficiales, como también fue reconocido por la Corte en la sentencia C-349 de 2004. 3.3.5. Falencias de la sentencias T-1166/08, T-1238/08, T-1239/08 y T178/09. Afirma aquí la solicitante de la nulidad, que en las sentencias T-1166, T1238 y T-1239 de 2008, así como en la T-178 de 2009, la Corte varió la jurisprudencia que había sentado en las sentencias C-314 y C-349 de 2004, pues permitió aplicar a los nuevos empleados públicos la convención colectiva, protegiendo sus meras expectativas. Por lo anterior, estima, todas esas sentencias deben ser declaradas nulas. En sus palabras, este viraje jurisprudencial se produjo porque en este grupo de fallos “cambia arbitrariamente la jurisprudencia de Derechos Adquiridos de la Sala plena de la honorable Corte Constitucional y aplica a los nuevos empleados públicos la convención colectiva, protegiendo sus meras expectativas, pues como se explicó, la prórroga

sucesiva de la convención era una mera expectativa a la fecha de cambio de régimen legal de la vinculación de los servidores públicos de la ESE, que por tanto podía ser modificada por el legislador.” 3.3.6. Vacíos legislativos en materia de término para aplicar el retén social a los prepensionados. A juicio de la solicitante de la nulidad, “normativamente no existe un término para aplicar la protección de retén social a los prepensionados, pues… el término inicial fijado por al Ley 790 de 2002 expiró y la Ley 812 de 2003 no especificó término a