TSDJ Manizales - APargumentación o

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta de Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA MIXTA DE DECISION

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta No. 02 Manizales, dieciséis de febrero de dos mil doce.

1. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación presentado por la fiscalía contra la decisión adoptada por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Manizales (C), de decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación, dentro del proceso penal que por el delito de lesiones personales agravadas se sigue en contra de O.C.F.H.

2. Antecedentes procesales El 02 de septiembre de 2009, fueron capturados tres individuos momentos después de haber hurtado varios objetos de valor de una residencia y disparar en contra de la humanidad del señor Francisco Javier Londoño Castro a quien le causaron heridas.

Entre ellos se encontraba el entonces adolescente O.C.F.H, a quien le fueron imputados los cargos de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego. Radicado No 2009-00147-01

Procesado: OCFH

Procedencia: J. Penal Cto Adolescentes Decisión: revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta El 06 de septiembre de 2009, la Fiscalía ordenó la compulsación de copias a fin de investigar el ilícito en contra de la vida e integridad personal de la víctima, afirmando que requería establecer si se trataba de una tentativa de homicidio o de unas

lesiones personales.1 El 08 de noviembre de 2011, el ente acusador le imputó al procesado el delito de lesiones personales agravadas, el cual fue aceptado en su integridad por éste, transportándose el proceso al Juzgado Penal de Circuito para Adolescentes a fin de adelantar la etapa subsiguiente.2

3. La decisión recurrida El 25 de enero de 2012, en audiencia programada para la individualización de la sanción, el Juzgado decidió decretar la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación, considerando que la noticia criminal fue obtenida el 03 de septiembre de 2009 y sólo hasta el 08 de noviembre de 2011 se realizó la audiencia de formulación de imputación, cuando habían transcurrido más de los dos años que tenía la Fiscalía para tal fin, según lo preceptuado en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011.3

4. Impugnación 1 Fl 34 2 Fls 96-98 3 Fls 112-116

2 Radicado No 2009-00147-01

Procesado: OCFH

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta Contra tal determinación, el Fiscal interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, argumentando que el artículo 175 de la ley 906 de 2004, no hacía mención al término para formular imputación, pero con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, se modificó dicho artículo,

ampliando los términos para formular acusación o solicitar preclusión y señalando en el parágrafo que, la fiscalía tendrá un termino de 2 años contados a partir de la recepción de la noticia criminal para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, el cual será de tres años cuando se presente concurso de delitos o cuando sean tres o más los imputados. En este caso -dicese trata de un comportamiento que atenta contra el patrimonio económico en concurso con lesiones personales, sólo que la fiscalía al momento de la formulación de la imputación no se atrevió a endilgar al indiciado las lesiones de la víctima, porque era menester determinar si se trataba de tentativa de homicidio o de unas lesiones personales. Por manera que a su juicio, nos hallamos ante un concurso heterogéneo de conductas punibles, de ahí que no se haya vencido el término de tres años consagrado para estos eventos, si se tiene en cuenta la aplicación de la Ley 1453 de 2011. Expone que el artículo 40 de la ley 57 de 1887, alude a los aspectos sustanciales y procesales del proceso penal, disponiendo que las leyes concernientes a la sustanciación y a la ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que 3 Radicado No 2009-00147-01

Procesado: OCFH

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta deben empezar a regir. En su sentir, en este caso se debe aplicar el artículo 175 del C.P.P sin la modificación, que no imponía término a

la fiscalía, así el actual sea más favorable, por cuanto se trata de normas de carácter procesal. Por tanto, solicitó al juzgador reconsiderar la decisión y reanudar el trámite de la investigación, o en caso contrario, concederle la apelación. El Despacho se mantuvo en su decisión, añadiendo que en este caso no se trata de un concurso de delitos sino de la investigación de un solo imputado y un solo delito, por lo que no hay lugar a la ampliación del término. Finamente ordenó la remisión de las diligencias a esta Colegiatura para decidir lo que en derecho corresponda.

5. Consideraciones de la Sala Problema jurídico.

La discusión se centra en establecer, si es procedente la aplicación de la Ley 1453 de 2011 en lo que a la duración de las actuaciones se refiere, a los procesos en los que se investiguen hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Pues bien, la garantía fundamental del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, consagra una serie de prerrogativas entre las que se encuentra el principio de legalidad, traducido para el caso que nos ocupa, en la garantía de ser 4 Radicado No 2009-00147-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta procesado conforme las leyes preexistentes al acto imputado, y en que la ley permisiva o favorable se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Así, en aras de llenar de contenido el precepto constitucional frente, es menester identificar de qué tipo de norma se trata de

acuerdo a sus distinciones: las sustanciales, las puramente procedimentales y las procesales de efectos sustanciales que favorecen al procesado. En relación a dicha diferenciación, la H. Corte Suprema de Justicia, precisó: “(…) el debido proceso, reglado por el artículo 29 de la Carta Políticaentre otras manifestacionesgira alrededor de la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento, siendo necesario aceptar que este cuarteto de garantías debe ser previo a la comisión de la conducta punible, no sólo porque de ese modo lo impone expresamente la propia Constitución, sino porque únicamente de esa forma puede el potencial delincuente decidirse definitivamente por la incursión en el campo delictivo, o -en cuanto menosestar en capacidad de prever las consecuencias de sus actos. De esta forma lo precisa la Carta: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. A su vez, la Ley 600 de 2000 al reglar el principio de legalidad, en el inciso 2° del artículo 6° prevé: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. De ese contexto positivo bien pueden desbrozarse las distintas especies de normas que han de regir un proceso penal, al igual que el alcance de cada una de ellas, así: i) las sustanciales, cuyas permanencia -aún previa 5 Radicado No 2009-00147-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta a la ejecución del delitoy aplicación -ya al interior de la actuaciónperduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (art. 6 C.P.), a menos que una norma de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada esta última bajo la condición de ser más favorable. ii) las simplemente instrumentales, que igualmente antecedentes al hecho, deben gobernar el proceso, aunque sujetas a ser desestimadas en su aplicación cuando se expida una norma de su mismo carácter, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, sin que de ellas -dada su neutralidadsea demandable la favorabilidad. iii) las procesales de efectos sustanciales, cuyo manejo -desde luego al interior de la actuaciónse asimila a las materiales, conforme lo señala el dispositivo últimamente trascrito”.4 En efecto, antes de la expedición de la Ley 1453 de 2011, que empezó a regir el 24 de junio de 2011, el Código de Procedimiento Penal y específicamente el canon 175, no consagraba un término para formular imputación a partir del conocimiento de la noticia criminis. No obstante, el parágrafo del artículo 49 de la Ley en comento, le impuso un término a la Fiscalía como a continuación se señala: El artículo 175 de la Ley 906 de 2004, quedará así: (…) PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular

imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de febrero de 2005. Radicado 23006. 6 Radicado No 2009-00147-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta Se discute entonces si es procedente la aplicación de la norma en cita al sub exámine, teniendo en cuenta que se trata de hechos cometidos con anterioridad a su vigencia –septiembre de 2009-, pero que a juicio del juzgador comportan efectos procesales sustanciales favorables al procesado. Para dilucidar el debate, recuérdese lo que al respecto consagra el artículo 40 de la ley 153 de 1887, cuya redacción es la siguiente: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Sin embargo, observa la Sala que el parágrafo del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 que aplica el funcionario judicial al sub júdice, no es de efectos sustanciales o que pertenezcan a la

ritualidad de los juicios, en la medida que lo que hace es ampliar un término para la realización de una actuación procesal, y en ese sentido, no es de aplicación inmediata. Sobre el punto, también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en providencia del 22 de julio de 2011, radicado 36926: Ahora bien, al momento de resolver la impugnación rige ya la Ley 1453 de junio 24 de 2011 (D.O # 48.110), normatividad que modifica algunas disposiciones tanto del Código Penal como del de Procedimiento, circunstancia que obliga a su examen en la medida en que la novedosa legislación puede regular materias que resulten aplicables porque se ofrezcan retroactivamente más favorables, análisis que, además, se aborda desde la óptica de la pedagogía que debe caracterizar a la Sala de Casación. 7 Radicado No 2009-00147-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta En efecto, desde la providencia de 16 de febrero de 2005, radicado 23006 la Sala abandonó la tesis del acto procesal relevante que servía para fincar sobre él la normatividad a aplicar en el caso particular, para adoptar a partir de ahí la de la aplicación plena de la ley preexistente al delito, la cual debe entenderse que acompaña ad infinitum a la actuación procesal, salvo que una norma posterior –por ser más favorablesustituya a aquélla y por esa razón se muestre de obligatorio acudimiento para preservar el debido proceso en su manifestación de

favorabilidad. Así se dijo en la mencionada providencia: (…) “(…) Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (ley 906/04). En cambio, lo que sí choca contra aquélla -y aún con el sentido comúnes que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables. A su turno, lo que atañe a las disposiciones legales simplemente instrumentales, así como al cambio del juez (por razones de competencia) por otro igualmente existente antes de la comisión del delito, son de aplicación inmediata, sin que de su mutacióncomo se dijopueda reclamarse ingrediente alguno de favorabilidad. La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima de su derogatoria o su inexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que -desde luegosea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado. Tal como se desprende de lo reglado en los últimos estatutos, tampoco cabe duda que la ley procesal de efectos sustanciales debe recibir igual

tratamiento que la penal sustantiva, siendo esa la razón por la cual no puede dársele a una y a otra valoraciones, alcances y aplicaciones distintos, como que desde aquella óptica están en un mismo plano de igualdad. (…) “Así, pues, si las reglas relativas a la impugnación son instrumentales de efectos sustanciales, al existir variación legal de la norma primigenia por 8 Radicado No 2009-00147-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta una posterior que impone nuevas exigencias, la elección en el proceso comparativo previo debe inclinarse a favor del acusado por aquella que le ofrezca mejorar su situación procesal, bien sea para abrirse campo el recurso cuando la providencia le es adversa, ora para enervar -respecto de otros sujetos procesalesla posibilidad de impugnar cuando la decisión judicial protege los intereses del sindicado, como ocurriría en el caso de una sentencia absolutoria frente a la eventual impugnación del Ministerio Público o la Fiscalía (se destaca). En efecto, si proferido un fallo absolutorio de segunda instancia, para ese momento una nueva ley (que desde luego no regía al cometerse -el hecho) le abre el paso a la casación -porque por ejemplo rebaje el quantum requeridola favorabilidad para el procesado operaría en el sentido de tornar improcedente el recurso, en la medida en que habría de entenderse como más ventajosa la norma previa al delito y aplicarse esta ultractivamente”.5

En igual sentido el fallo de 6 de septiembre de 2007 bajo el radicado 25099 dispuso que “Ese tipo de disposiciones, vale reiterar, las que consagran o regulan mecanismos sustitutivos de la pena, así como la sanción misma, las que prevén penas accesorias, las que modifican el tipo penal, para citar algunas de las más usuales, son expresiones o manifestaciones legales que encierran verdaderos contenidos sustanciales, respecto de las cuales -sin motivo de discusiónes aplicable la favorabilidad en cualesquiera de sus dos sentidos.” Este pensamiento se mantiene hoy inalterable y se muestra pacífico y reiterado, tal como puede ratificarse -entre otrosen los siguientes pronunciamientos: sentencias de 06/07/2005 (23.545), 06/09/2007 (25.099) y autos de 13/05/2009 (31.124) y 10/02/2010 (32.108). En ese contexto y en el de la generalidad de los casos, puede destacarse que ninguna discusión subsiste en torno al reconocimiento y declaratoria de la favorabilidad respecto de normas de derecho material, así como en torno de las procesales de efectos sustanciales, tal como paladinamente lo enseñan el art 6 del C.P (L 599/00), el art 6 del anterior C.P.P. (Ley 600/00) y el art 6 del nuevo estatuto (L 906/04), a diferencia de lo que sucede con los dispositivos simplemente procesales, en la medida en que éstos se han entendido como estrictamente instrumentales, de contenido neutro cuyo fin es el de servir de impulso al trámite del proceso, particularidades en las que se fundamenta el

carácter refractario de la favorabilidad. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de febrero de 2005. Radicado 23006. 9 Radicado No 2009-00147-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta (…) Así, entonces, de cara a algunos contenidos de las nuevas normas y en particular de la Ley 1453/11, puede precisarse que la favorabilidad resulta de obligatoria aplicación –entre otrosen casos como la regulación de las causales de libertad, y más concretamente la 5 del art 317 de la Ley 906/04, modificado por el art 30 de la Ley 1142/07 y éste a su vez por el art 61 de la Ley 1453/11, bajo análisis, si en cuenta se tiene que esta última legislación introdujo ingredientes que aunque cronológicos (por lo cual comportan naturaleza procesal) no hay duda que proyectan efectos sustanciales, en la medida en que reclaman estrecha relación con la garantía fundamental de la libertad . (…) Obsérvese que las aludidas modificaciones normativas no se refieren a la simple ampliación de un término o plazo para llevar a cabo una actuación. No. Porque si bien es cierto que es clara la prolongación cronológica, no lo es menos que ella fue concebida para efectos de libertad, esto es, para proteger o para afectar –como se quieraaquella garantía fundamental. En ello radica la diferencia -por ejemplocon la simple ampliación del término de investigación que regula el art 49 de la Ley 1453, respecto del cual ninguna favorabilidad –per se-, es

predicable. Resalta la Sala Ahora, otros ejemplos de eventual favorabilidad susceptibles de invocarse como resultado o de cara a las últimas modificaciones legislativas podrían referirse a la posibilidad de retractación en la aceptación de cargos por allanamiento (art 69, parág, L 1453 que adiciona art 293 C.P.P); lo relativo a la rebaja de la sanción por aceptación de cargos en caso de flagrancia, ahora reducida a ¼ de la pena (art 57, parág. L 1453 que adiciona art 301 C.P.P.); la presentación voluntaria del fugado antes de los 3 días siguientes a la evasión, hoy dentro de las 36 horas (art 24 L 1453 que modifica art 452 C.P); la ampliación del término de prescripción para servidor público que cometa delito en ejercicio de las funciones (art 14 L 1474/11 que modifica art 84 C.P.); etc. Sirven las anteriores líneas jurisprudenciales para ilustrar el caso en concreto y reiterar que el parágrafo del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, lo que consagra es una mera ampliación del término o plazo para que la Fiscalía lleve a cabo una actuación –formulación de 10 Radicado No 2009-00147-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta imputaciónen el que no se involucra de manera directa una garantía fundamental que varíe en forma beneficiosa la situación del procesado. Siendo así, no hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado

como lo decidiera el señor juez de instancia, debiendo aclarar que tampoco le asiste razón al fiscal en torno a que se trata de un concurso de conductas punibles, en la medida que la unidad procesal se rompió desde el mes de septiembre de 2009 y por tanto es evidente que lo que se investiga aquí es la comisión de un solo punible, esto es, lesiones personales agravadas. Corolario de lo anterior, se revocará la decisión proferida por el Juzgado de primer nivel, por las razones expuestas en este proveído, ordenándose la continuación del trámite subsiguiente. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Mixta de DecisiónR e s u e l v e:

1. Revocar el auto que por vía de apelación se ha revisado, mediante el cual el Juzgado Penal de Circuito para Adolescentes, declaró la nulidad de lo actuado dentro del presente proceso.

2. Devolver el expediente a su oficina de origen para que allí se continúe con el trámite subsiguiente.

11 Radicado No 2009-00147-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Mixta Notifíquese y Cúmplase José Nervando Cardona Rivas Roberto Chaves Echeverry Héctor Salas Mejía Mónica Johana Giraldo Castañeda Secretaria 12