TSDJ Manizales - SP200537~1

Tutela 2ª instancia: 2013-00166-01

Accionante: Luís Eduardo Ríos Salazar

Afectada: María Rosalba Salazar de Ríos

NUEVA EPS y DTSC

Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

DENNYS MARINA GARZON ORDUÑA

Aprobado Acta No. 393 Manizales, veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)

1. ASUNTO Es la oportunidad para que esta Corporación proceda a resolver la impugnación interpuesta por la Nueva EPS, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, (C), dentro del trámite de tutela instaurado por el señor Luís Eduardo Ríos Salazar, actuado como agente oficioso de la

señora María Rosalba Salazar de Ríos.

2. ANTECEDENTES 2.1. Relató el interesado que su progenitora cuenta 76 años de edad y se encuentra afiliada hace 15 años al régimen contributivo con la NUEVA EPS en calidad de beneficiaria. Que le fue diagnosticada varias enfermedades, entre ellas, “Enfermedad renal

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal crónica Terminal”, por tanto debe acudir a terapia dialítica tres veces a la semana. De igual forma, que debido a sus múltiples y complejas

patologías y a su avanzada edad no puede desplazarse por sus propios medios, sino a través de silla de ruedas, por ello debe asistir acompañada. Con ocasión de los desplazamientos que deben realizar tres veces por semana se ha puesto en riesgo su mínimo vital, que equivale a menos de un salario mínimo, lo cual afecta directamente la continuidad y tratamiento óptimo de sus padecimientos. Con fundamento en ello presentó petición ante la EPS para que se le suministrara el transporte o traslado puerta a puerta desde su sitio de residencia a la IPS que presta los servicios, pero la misma le fue negada bajo el argumento de que ese servicio debe correr por cuenta del paciente. Solicitó la protección de los derechos fundamentales de la agenciada y como consecuencia de ello se ordene a la accionada asumir el costo total de desplazamiento requerido para asistir a las terapias dialíticas en esta ciudad y así mismo se le dispense el tratamiento integral que se derive de la patología enunciada.

3. RESPUESTA DE LA ACCIONADA.

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.1. La Nueva EPS por medio de su Representante Judicial manifestó que se generó autorización –Nº 29095044para paquete mensual de hemodiálisis, por lo tanto estima que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno de la señora María Rosalba Salazar de Ríos, actualizándose la figura de hecho superado.

Respecto a los viáticos adujo que estos se encuentran fuera del POS, tal como lo establece la Resolución 5261, siendo claro que desde el punto de vista legal y constitucional existe una exclusión de este servicio frente a casos singulares, pues las normas sobre el transporte de pacientes indican que las empresas de salud solo están obligadas a ello cuando estos se encuentren hospitalizados, por enfermedades de alto costo, por sus condiciones de salud y limitaciones de la oferta de servicio en el lugar donde residen o que requieran un traslado especial, circunstancias estas que no encajan en la condición de la paciente. En consecuencia estimó que en este evento no puede obligársele a brindar el servicio de transporte porque no existe normatividad alguna que así se le exija, y, segundo, porque en concreto, la medida no es irrazonable, desproporcionada ni afecta ostensiblemente el derecho a la salud de la actora y su posibilidad de acceder a los servicios de esa entidad. Por lo dicho, instó a denegar el amparo por presentarse la figura de hechos superado, subsidiariamente que se le conceda el 3 Tutela 2ª instancia: 2013-00166-01

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recobro ante el FOSYGA por los valores que deba sufragar y que se encuentren fuera del POS. 3.2. Conforme el requerimiento realizado con la admisión de la demanda, la RTS manifestó que la señora María Rosalba Salazar de Ríos asiste a terapias de hemodiálisis autorizadas por la nueva

EPS y “demás procedimientos relacionados con el manejo de la patología renal y que según contrato y certificado de habilitación, estamos en capacidad de prestar”, aduce que en caso de órdenes que se encuentren excluidas del POS la paciente debe acudir a la EPS para que lo autorice y sea remitida al lugar que la EPS determine. Finalmente destacó que como valor agregado “se el suministra un auxilio de transporte por parte de RTS, el cual no es de obligatorio y puede ser retirado en cualquier momento”. 3.3. Por su parte, el medico Nefrólogo tratante explicó sobre la atención suministrada a la paciente y las consecuencias si no se lleva a cabo la terapia de hemodiálisis.

3. EL FALLO Luego de emprender un análisis constitucional en punto al derecho a la salud de las personas de la tercera edad y de verificar que el trasporte de paciente se encuentra incluido en el POS, el Juez de instancia estimó que la accionada estaba vulnerando los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, por

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consiguiente los amparó, ordenando a la NUEVA EPS que en un término no superior a 48 horas se dispusiera prestar el servicio médico “terapias de hemodiálisis, tres veces por semana”, igualmente que asumiera los gastos de transporte junto con el acompañante y los demás que requiera (estadía y alimentación), del lugar de su residencia a la IPS donde se le practique el

procedimiento. Ordenó además que, le dispensara el tratamiento integral derivado de su patología “Insuficiencia Renal Crónica”. Por último no autorizó a la EPS para el recobro ante el Fosyga por los valores que asumiera con ocasión de los gastos de transporte ordenados por encontrarse dentro del POS, pero si por los costos en que incurra en virtud de la integralidad concedida y de igual manera por la asunción de los copagos de los cuales se le exoneró y por los viáticos que se deban reconocer al acompañante.

4. LA IMPUGNACIÓN La NUEVA EPS mostró su descontento en la decisión tomada por el A quo en el sentido de que se haya omitido pronunciarse en torno a la facultad de recobro que le asiste a la entidad por el 100% de los valores en que incurra en cumplimiento de lo ordenado, respecto al suministro de gastos de transporte junto con un acompañante y los demás que requiera (estadía y alimentación), determinación sumamente desmedida si se considera que NUEVA

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal EPS nunca le ha negado servicio alguno al accionante, sin embargo, desconociendo este hecho reportó el Despacho sanción, afectando el derecho al recobro. Por lo expuesto, convoca a ordenar al Ministerio de la Protección Social y al Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGAque suministre a esa entidad en un término de 48 horas, el 100% de

los recursos para el cubrimiento de gastos de transporte para el paciente y un acompañante.

5. CONSIDERACIONES 5.1. De la exposición de alzada propuesta, se razona como motivo de divergencia por la EPS, el disponerse el suministro de gastos de transporte (estadía y alimentación) para la paciente y acompañante, sin que por ello se les haya concedido la facultad de repetir frente al FOSYGA. 5.2. En orden a solventar el asunto se debe empezar por clarificar que la génesis de la acción de tutela estaba relacionada con el “transporte o traslado puerta a puerta” para que la señora María Rosalba asistiera a las terapias dialíticas tres veces por semana a la IPS RTS, ubicada en esta ciudad de Manizales y lugar de residencia de la afectada, pues los costos que dicho

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desplazamiento genera dan al traste con el mínimo vital de su núcleo familiar. Así, al momento de resolver, el Funcionario de primer grado consideró que el referido servicio estaba adscrito a la competencia de la EPS, al estar incluido en el POS (Acuerdo 029 de 2011), razón suficiente para conminarlos a cubrir los gastos de transporte para la paciente y un acompañante, incluso alimentación y alojamiento, sin que por ello tuvieran facultad para ejercer acción de repetición. Sin embargo, en sentir de la Colegiatura, la determinación del

Juez de instancia excedió a lo aspirado vía tutela. Es decir, si bien se resguardaron los derechos invocados y se impartió orden de transporte, cuál era el fin, no había lugar a disponer que la EPS también asumiera los gastos de alimentación y alojamiento para la paciente y un acompañante; pues surge lógico que si las terapias de hemodiálisis las realiza una IPS de esta ciudad y la accionante reside en la misma localidad, no era procedente ordenar dichos emolumentos, máxime que la pretensión de la demanda tutelar era diáfana “traslado puerta a puerta”. Otro aspecto en el que erró el Juzgado, fue en el hecho de considerar que el susodicho servicio se encontraba dentro del POS. Recuérdese, además de ser una circunstancia ya decantada jurisprudencialmente1, que el transporte de paciente ambulatorio y 1 Sentencia T-206 de abril 15 de 2013 MP Jorge Iván Palacio Palacio 7 Tutela 2ª instancia: 2013-00166-01

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un acompañante –cuando de trate de sujetos de especial protección-, se encuentra dentro de la órbita de competencia de la EPS (Articulo 43 Acuerdo 029 de 2011), desde que se ocasione por la no disponibilidad del servicio o atención en el municipio de residencia del afiliado; esto es, que requiera remitirse a otra cuidad. Pero cuando se pretende el transporte dentro de la misma ciudad, éste se

deriva ya como un servicio NO POS, por cuanto efectivamente esta atención no se encuentra enlistada taxativamente dentro de la normatividad legal vigente. En efecto, el traslado solicitado se requiere fuera de los eventos previstos en los artículos 42 y 43 del Acuerdo 029 de 2011, como que se trata de la movilidad de la paciente, de su residencia a la IPS y no de una IPS a otra en ambulancia, como lo contempla la primera disposición y tampoco de acceder a un servicio fuera del Municipio de su residencia, como lo prevé la segunda, hace procedente conceder el recobro. Así que, cuando el fallador ordenó los gastos de transporte de la agenciada y un acompañante dentro de la cuidad a fin de dar cumplimiento a las terapias de hemodiálisis, no facultó a la EPS para recobrar ante el FOSYGA por dicho concepto, situación que para la Sala emerge desacertada. En tanto, en ese evento afloran situaciones notables para que se faculte el respectivo recobro2, pues 2 Radicado 38175 del 22 de mayo de 2012, M.P Francisco Javier Ricaurte Gómez: 8 Tutela 2ª instancia: 2013-00166-01

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal es claro que la afectada, por su avanzada edad, que merece un trato de especial protección estatal y sus complicaciones, necesita de un tratamiento constante que sirva como paliativo a la patología padecida, además de que su familia, dado lo oneroso de los

continuos traslados a recibir asistencia médica, no se encuentra en la capacidad económica para seguir sufragando los mismos. En esas condiciones, razón le asiste al censor en su protesta, pues resulta lógico que si se le está ordenando asumir el cubrimiento de los gastos de transporte para la paciente y su acompañante dentro de esta cuidad, a efecto de recibir terapias dialíticas derivadas de su padecimiento actual, también se le debe conceder la posibilidad de que los dineros utilizados en un cumplimiento tal, sean restituidos; pues este tipo de atención (que en modo alguno tiene connotación de médica o asistencial) escapa de la órbita de competencia de la EPS y por consiguiente no tiene la obligación legal de dispensarla. Por lo que, en acato a los parámetros legales, se hace indispensable que se adicione y se conceda a la NUEVA EPS el recobro ante el FOSYGA en el 100%, por concepto de los gastos que se deriven en cumplimiento de la sentencia de primera instancia, pues claro está que este es un servicio no incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud. 5.3. De otro lado, advierte la Sala que el señor Juez Segundo Penal del Circuito dentro de su motivación estimó viable exonerar a la accionante de las cuotas moderadoras que se causen por la 9 Tutela 2ª instancia: 2013-00166-01

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prestación de las atenciones médicas, dada su incapacidad

económica. No obstante en la resolutiva del fallo no impartió orden alguna en ese sentido, pero si autorizó a la EPS para recobrar ante el Fosyga por ese concepto -numeral tercero-. Valga acotar en este punto que la enfermedad padecida por la actora –Insuficiencia Renal Crónicaes de las denominadas “catastróficas”, razón está más que suficiente para que la ley y la jurisprudencia hallan exceptuado disposición pecuniaria teniendo en cuenta los requerimientos y costos que indiscutiblemente resultan ligados a tan relevante enfermedad, pues así lo dispuso la máxima Guardiana Constitucional en sentencia T-118 de 2011: (…) “el artículo 7 numeral 4º consagra la excepción del cobro de copagos en relación con los servicios prestados por enfermedades catastróficas o de alto costo. Igualmente, en la Resolución 5261 de 1994 se enuncian las enfermedades catalogadas como catastróficas o de alto costo (Mapipos) y que por tanto su tratamiento se encuentra eximido del copago, éstas son: a) tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer, b) diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de corazón, de medula ósea y de córnea, c) tratamiento para el SIDA y sus complicaciones, d) tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central, e) tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas, f) tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor, g) terapia en unidad de cuidados intensivos y h) reemplazos articulares (…)”

Nótese que el Acuerdo 029 de 2011 en su artículo 45 enlista la hemodiálisis como un procedimiento o evento de alto costo, circunstancia que de contera exonera al paciente del pago de cuotas moderadoras y copagos por estar incluidos en el POS. Por lo anterior no procede la facultad de recobro, siendo así revocado el punto. 10 Tutela 2ª instancia: 2013-00166-01

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, el fallo impugnado recibirá confirmación en tanto tuteló los derechos fundamentales de la señora Rosalba Salazar de Ríos, modificado su numeral segundo en el sentido de que los gastos de traslado que debe asumir la EPS sólo lo será por el transporte para asistir a las terapias en una IPS de esta ciudad, por tanto se adicionara el mismo autorizando a favor de la NUEVA EPS el recobro ante el FOSYGA por las sumas canceladas relacionadas con los gastos de transporte en que incurra la paciente y su acompañante dentro de esta ciudad. Como consecuencia de ello se revocará parcialmente el numeral tercero de la providencia, dejando solo en vigor la disposición de facultar a la EPS para repetir frente al Fosyga por los valores que deba asumir en cumplimiento de la integralidad concedida, siempre y cuando sean servicios medico NO POS. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, en Sala de Decisión

Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, (i) CONFIRMA el fallo de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas, (ii) MODIFICA el numeral 2º del fallo, en el sentido de que los gastos de traslado que debe asumir la EPS lo será por sólo por el transporte para asistir a las terapias en una IPS de esta ciudad, en consecuencia lo (iii) ADICIONA autorizando a favor de la NUEVA EPS el recobro ante el FOSYGA por las sumas canceladas relacionadas con los gastos de transporte en que incurra 11 Tutela 2ª instancia: 2013-00166-01

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Confirma y Modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la paciente y su acompañante dentro de esta ciudad; y (iv) REVOCA parcialmente el numeral tercero de la providencia, dejando solo en vigor la disposición de facultar a la EPS para repetir frente al Fosyga por los valores que deba asumir en cumplimiento de la integralidad concedida, siempre y cuando sean servicios medico NO POS. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. Los Magistrados,

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

ANTONIO TORO RUIZ

Johana Franco Herrera Secretaria 12