TSDJ Manizales - SP2006-00191-02.

2“. Instancia No. 2006-00191-02

Procesado: Bernardo Alirio Hoyos `lvarez Delito: Acto sexual violento agravado

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente FroilÆn Sanabria Naranjo Aprobado Acta N” 084 Manizales, siete de marzo de dos mil trece

1. Asunto La Sala desata el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada (C), que condenara a Bernardo Alirio Hoyos `lvarez, por el delito de acto sexual violento agravado, en contra de la menor Y.A.C.

2. Hechos Fueron reseæados as(cid:237) en el escrito de acusaci(cid:243)n: “El d(cid:237)a domingo 18 de diciembre de 2005, hacia las seis de la tarde, en la vereda Guarinocito, entrada a la vereda de la Bocana, en la v(cid:237)a al cementerio, sector denominado la Charca, en casa ubicada a orillas de dicha charca, el seæor BERNARDO ALIRIO HOYOS aprovechando que su compaæera permanente MARIA OFELIA CASTRILL(cid:211)N hab(cid:237)a salido a trabajar en la noche en el restaurante los corchos, cuando la menor [Y.A.C.], de 10 aæos de edad, hijastra del acusado, se dispon(cid:237)a a tomar agua para acostarse a dormir, el

acusado, BERNARDO ALIRIO procedi(cid:243) a amarrarle un trapo en la boca (paæal), luego le maniat(cid:243) las manos (sic), le quit(cid:243) la pijama y los interiores y le sob(cid:243) el pene en la vagina, luego le introdujo un dedo en la vagina y despuØs sin metØrselo le roz(cid:243) la vagina con el pene y la amenaz(cid:243) que si contaba a la mamÆ la mataba.” 1 2“. Instancia No. 2006-00191-02

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3. Actuaci(cid:243)n procesal Por los hechos reseæados, el 9 de enero de 2007 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal en funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de La Dorada (C), emiti(cid:243) orden de captura en contra de Hoyos `lvarez, misma que, habiØndose hecho efectiva el d(cid:237)a 25 del mismo mes y aæo, fue declarada ilegal por el Juzgado Quinto Promiscuo Municipal de la misma localidad.

El 27 de noviembre de 2007, se profiri(cid:243) nueva orden de captura por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, la cual se hizo efectiva y cuya legalidad fue avalada el 04 de diciembre siguiente, en audiencia donde ademÆs se le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por el delito de acceso carnal violento agravado, y se le

impuso medida de aseguramiento intramural. El escrito de acusaci(cid:243)n fue radicado el 24 de diciembre de 2007, por el delito de acceso carnal violento contenido en el art(cid:237)culo 205 del C.P., con las circunstancias de agravaci(cid:243)n contempladas en los numerales 2 y 4 del art(cid:237)culo 211 de la misma norma, celebrÆndose la correspondiente audiencia el 24 de enero de 2008. La preparatoria, que fuera aplazada el d(cid:237)a 21 de febrero del mismo aæo, se llev(cid:243) a cabo el 25 de abril siguiente. El juicio oral se verific(cid:243) durante los d(cid:237)as 6 de junio, 18 de diciembre de 2008, y 2 de febrero de 2009, culminando con un sentido del fallo condenatorio, ya no por el delito de acceso carnal violento agravado -como fuera enrostrado por la Fiscal(cid:237)a-, sino por el punible de acto sexual violento agravado. 2 2“. Instancia No. 2006-00191-02

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No obstante, por providencia del 11 de marzo de 2009, el Juez de conocimiento decidi(cid:243) declarar nulo el aludido sentido del fallo, y profiri(cid:243) sentencia absolutoria por el delito de acceso carnal violento agravado. Tal actuaci(cid:243)n fue nulitada por esta Corporaci(cid:243)n

a partir del sentido del fallo –sin afectarlo-, mediante providencia del 19 de octubre de 2010, ordenÆndose emitir sentencia acorde con el veredicto inicial. Fue as(cid:237) como el 10 de febrero de 2011, el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada (C), profiri(cid:243) sentencia por medio de la cual conden(cid:243) a Bernardo Alirio Hoyos `lvarez, como responsable del punible de acto sexual violento agravado en contra de la menor Y.A.C., a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisi(cid:243)n, y a la accesoria de inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas por un tiempo igual al de la pena principal, negÆndole la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, y la prisi(cid:243)n domiciliaria. Tal decisi(cid:243)n fue apelada por la Defensa.

4. La sentencia recurrida Consider(cid:243) el fallador de instancia, que la materialidad de la infracci(cid:243)n se encontraba establecida con la informaci(cid:243)n suministrada por la menor en entrevista ante la polic(cid:237)a judicial, donde relata que su padrastro le sob(cid:243) el dedo y el pene en la vagina, acci(cid:243)n que se vio interrumpida por la llegada de un hermano de la v(cid:237)ctima. Dicho relato fue sostenido por Y.A.C., ante la psic(cid:243)loga del ICBF, a quien le coment(cid:243) que mientras dorm(cid:237)a su padrastro le tap(cid:243) la boca, le baj(cid:243) los

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal interiores y le sob(cid:243) el pene en la vagina ante lo cual ella manoteaba, declarando la profesional que la informaci(cid:243)n dada en la valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica resultaba cre(cid:237)ble, al paso que la psic(cid:243)loga de la fundaci(cid:243)n “Niños del Sol”, que tambiØn la valor(cid:243) psicol(cid:243)gicamente, estim(cid:243) que la menor hab(cid:237)a sido manipulada sexualmente, presentando las consecuencias propias de esta clase de abusos. Estim(cid:243) el Juez, que los testimonios de las pre mencionadas profesionales se constitu(cid:237)an en prueba directa y no de referencia como lo afirmaba la defensa, decidiendo ademÆs no dar crØdito a la retractaci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima cuando seæal(cid:243) que la atribuci(cid:243)n del delito hab(cid:237)a obedecido a la rabia que sent(cid:237)a contra su entonces padrastro, por el maltrato f(cid:237)sico y verbal a que la somet(cid:237)a, amØn de las ofensas contra su padre biol(cid:243)gico, y la intenci(cid:243)n de separarlo de su madre; pues de haber sido as(cid:237), debi(cid:243) denunciar los hechos tal como se

presentaron en la realidad, y no incriminÆndolo falsamente por abusos sexuales en su contra, mismos que ahora pretende que no existieron. Encontr(cid:243) el a quo, que no se configuraba la conducta de acceso carnal violento agravado enrostrado por la Fiscal(cid:237)a, como quiera que en la valoraci(cid:243)n sexol(cid:243)gica se determin(cid:243) que el himen de la menor no ha sido desflorado; y al no encontrarse signos indicativos de manipulaci(cid:243)n genital ni anal, deb(cid:237)a darse relevancia al relato de la menor, quien no ha sido consistente en la descripci(cid:243)n de la maniobra sexual, como quiera que indistintamente indica que el acusado le sob(cid:243) el dedo y el pene en la vagina, y tambiØn la penetr(cid:243) con el dedo, lo cual deja dudas sobre el acceso carnal, de manera que lo probado fue el acto sexual violento agravado contenido en los art(cid:237)culos 206 y 4 2“. Instancia No. 2006-00191-02

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 211, numerales 2 y 4 del C(cid:243)digo Penal, por tratarse de su hijastra, menor de 12 aæos.

5. El disenso

5.1. La Defensa. Radica su disenso en la consideraci(cid:243)n de que el delito no existi(cid:243)

y que la sentencia condenatoria fue sustentada exclusivamente en prueba de referencia, pues la v(cid:237)ctima no declar(cid:243) por presi(cid:243)n de las psic(cid:243)logas y la trabajadora social del ICBF, amØn de la hora en que se desarrollaba la audiencia. Relieva que la madre de la v(cid:237)ctima s(cid:237) depuso durante la audiencia, afirmando que la niæa le refiri(cid:243) haber mentido en sus seæalamientos, a pesar de no tener presi(cid:243)n alguna para retractarse, toda vez que Bernardo Alirio Hoyos, hoy en d(cid:237)a no hace parte de su entorno familiar, ni tiene nada que ver con ella, pues vive con otra mujer. Asegura que la sentencia condenatoria se basa en las declaraciones de las dos psic(cid:243)logas que actuaron en el proceso, las cuales se tomaron como prueba pericial, sin haber suplido los requisitos para tal fin, como quiera que no ten(cid:237)an la experiencia suficiente para realizar la valoraci(cid:243)n tØcnica como psic(cid:243)logas forenses, de manera que s(cid:243)lo pueden tenerse como testigos de referencia. 5 2“. Instancia No. 2006-00191-02

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto de la psic(cid:243)loga Sandra Patricia Gallego Ayala, indic(cid:243) que no ten(cid:237)a experiencia como psic(cid:243)loga jur(cid:237)dica en esa Øpoca, era

terapeuta, conoc(cid:237)a el entorno familiar de la v(cid:237)ctima en virtud de la problemÆtica de violencia intrafamiliar que se presentaba entre Bernardo Alirio Hoyos y su esposa, y la rabia que sent(cid:237)a la menor Y.A.C. contra su padrastro; y, dado su conocimiento de ese entorno familiar, no pod(cid:237)a fungir como psic(cid:243)loga jur(cid:237)dica porque no pod(cid:237)a ser juez y parte en el mismo proceso, no era imparcial y ten(cid:237)a que declararse impedida. Sobre la profesional en psicolog(cid:237)a Alejandra Villarreal, adujo que para la Øpoca de la valoraci(cid:243)n que le hizo a la v(cid:237)ctima, no ten(cid:237)a los elementos necesarios para realizarla, no cumpli(cid:243) los protocolos establecidos y en tal caso, el criterio personal prima sobre la valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica. La prueba de la figura humana que le practic(cid:243) a la menor, no tiene nada que ver con valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica, no hizo examen mental, ni tuvo apoyo bibliogrÆfico o comparaci(cid:243)n para deducir que la menor hab(cid:237)a sido v(cid:237)ctima de abuso sexual, de manera que confundi(cid:243) la v(cid:237)ctima de un entorno familiar agresivo, con una v(cid:237)ctima de una agresi(cid:243)n sexual. Asegura que es el siquiatra forense quien puede determinar la credibilidad de la menor y no las trabajadoras sociales como se pretendi(cid:243) en este caso, resaltando ademÆs que el dictamen de

medicina legal determin(cid:243) en la menor una incapacidad por lesiones personales, y no se hallaron signos ni huellas de maniobras genitales o anales, por lo cual se trata de un tema de violencia intrafamiliar, 6 2“. Instancia No. 2006-00191-02

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pues los signos de violencia sexual no desaparecen en dos o tres d(cid:237)as. Asevera haber quedado probado que la menor invent(cid:243) los hechos por una rabia que ten(cid:237)a con su padrastro, ya que su relaci(cid:243)n siempre fue agresiva y se trataban a los “madrazos”. Como la propia v(cid:237)ctima lo manifest(cid:243) ante la psic(cid:243)loga de la defensor(cid:237)a pœblica, ide(cid:243) los hechos a partir de que la sargento de la polic(cid:237)a juvenil les hab(cid:237)a hablado del tema en una reuni(cid:243)n, pero hoy se encuentra arrepentida, por las consecuencias tan desastrosas de lo que dijo, y no se estÆ retractando por ningœn tipo de presi(cid:243)n. A partir de tales argumentos, solicita se revoque la decisi(cid:243)n de primera instancia y se absuelva al seæor Hoyos `lvarez. 5.2. Los no recurrentes. 5.2.1. El apoderado de la v(cid:237)ctima. Solicita mantener la decisi(cid:243)n

de primera instancia, por considerar que no existe duda alguna en relaci(cid:243)n con la ocurrencia de los hechos que llevaron a la condena, pues tanto en la denuncia como las valoraciones de las psic(cid:243)logas, se determina que el delito s(cid:237) ocurri(cid:243), no existiendo ninguna raz(cid:243)n para aceptar el planteamiento de que las lesiones personales excluyan la existencia del acto sexual violento. 5.2.2. Ministerio Pœblico. Solicita la confirmaci(cid:243)n del fallo, por cuanto, si bien es cierto, para la Øpoca de los hechos las psic(cid:243)logas no ten(cid:237)an la suficiente experiencia, ninguna de las partes y los intervinientes ten(cid:237)an muchas falencias por la falta de experiencia en el 7 2“. Instancia No. 2006-00191-02

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manejo del sistema penal acusatorio; por ello no puede decirse que sus dictÆmenes no cumpl(cid:237)an con los requisitos que se establec(cid:237)an, ya que los protocolos a que hace relaci(cid:243)n la defensa, eran formatos que no trabajaban las psic(cid:243)logas, pero ten(cid:237)an otra forma de trabajar porque no se les hab(cid:237)a dado cursos de polic(cid:237)a judicial o de medicina legal, y la falta de ese formato no implica que no se haya realizado un estudio real y ver(cid:237)dico de la situaci(cid:243)n de la menor, para concluir que

su testimonio era cre(cid:237)ble al manifestar que hab(cid:237)a sido manipulada sexualmente. Considera que en los peritajes realizados por las psic(cid:243)logas se cumpli(cid:243) con los requisitos, se hizo por entrevista y con el dibujo de la figura humana, que busca verificar si la persona conoce la diferencia entre sexos, las partes del cuerpo, y para corroborar que el menor se halle orientado. A su juicio, no puede creerse la versi(cid:243)n de que la niæa se haya inventado los hechos a partir de una conferencia que habr(cid:237)a recibido de parte de la sargento de la polic(cid:237)a juvenil sobre la violencia intrafamiliar y los menores violados, y que, por el contrario, se observa que ha sido presionada para cambiar su versi(cid:243)n, pues los menores son fÆcilmente manipulables porque su propio entorno hace que cambien de idea, sobre todo en un proceso tan largo como este, amØn de que en algunos casos la situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica de la familia se torna grave despuØs de la detenci(cid:243)n del agresor. Sobre la congruencia, aduce que en reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se ha llegado a establecer que si el delito por el que se condena es de menor entidad y la tipicidad 8 2“. Instancia No. 2006-00191-02

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal respeta el nœcleo fÆctico de la acusaci(cid:243)n, y no se vulneran derechos y

garant(cid:237)as fundamentales de las partes, el Juez puede proferir sentencia condenatoria por un delito de menor entidad, lo que en este caso se cumple con tales requisitos, porque no se cambi(cid:243) el nœcleo fÆctico, no se ha variado de t(cid:237)tulo, no se afecta el derecho de defensa, y ademÆs se trata de un delito de menor entidad. 5.2.3. Fiscal. Solicita la confirmaci(cid:243)n del fallo en su integridad, toda vez que ese ente demostr(cid:243) con las pruebas aportadas y sometidas a contradicci(cid:243)n, la existencia del delito y la responsabilidad del procesado. Aduce que la jurisprudencia ha establecido que el testimonio de los psic(cid:243)logos se convierte en testimonio directo cuando han recibido de primera mano la versi(cid:243)n de niæos abusados, y por ello no puede afirmarse que sea prueba de referencia. La niæa fue v(cid:237)ctima de abuso sexual por parte de Bernardo Alirio Hoyos, el cual la someti(cid:243) a prÆcticas lujuriosas mediante violencia, y si bien la menor se retract(cid:243) de su seæalamiento, debe hacerse una valoraci(cid:243)n de las situaciones por las cuales lo hizo, pues en muchos casos tal retractaci(cid:243)n no tiene validez.

6. Consideraciones Se concentra en determinar si del anÆlisis de las pruebas, regular, legal y oportunamente allegadas al proceso, deriva el convencimiento mÆs allÆ de toda duda razonable, sobre la 9 2“. Instancia No. 2006-00191-02

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad o del procesado en la comisi(cid:243)n del punible de acto sexual violento agravado en contra de su hijastra, la menor Y.A.C. De antemano huelga precisar que la apreciaci(cid:243)n o juicios de valor en materia de anÆlisis probatorio, no poseen una medici(cid:243)n matemÆtica o r(cid:237)gida mas allÆ que del simple ajuste a los perfiles de la llamada sana cr(cid:237)tica y sus criterios autorizados de la experiencia, la l(cid:243)gica y el conocimiento para arribar con propiedad a un convencimiento propio y de acuerdo a los contenidos expuestos, sometidos a la valoraci(cid:243)n. Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia ha dicho, que: “La sana cr(cid:237)tica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastÆndola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepci(cid:243)n, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi(cid:243) y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada. El examen probatorio, individual y de conjunto, ademÆs de los criterios seæalados, acude a los supuestos l(cid:243)gicos, no contrarios con la ciencia, la tØcnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la soluci(cid:243)n jur(cid:237)dica que la situaci(cid:243)n examinada

amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurri(cid:243) o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecut(cid:243), solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana cr(cid:237)tica, en los tØrminos que vienen de explicarse, no a travØs de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada”1. Entonces, la actividad probatoria ademÆs de cognoscitiva es hist(cid:243)ricamente reconstructiva, a efectos de determinarse si la descripci(cid:243)n de la ley se adecua, o, mejor, se cumple a pesar de ser prohibitiva. 1 C.S.J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Rad. 25-05-05. 21068. 10 2“. Instancia No. 2006-00191-02

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal As(cid:237) mismo lo ha estipulado el legislador cuando en el art(cid:237)culo 404 del CPP, dispone: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrÆ en cuenta los principios tØcnicos cient(cid:237)ficos sobre la percepci(cid:243)n y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepci(cid:243)n, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi(cid:243), los procesos de rememoraci(cid:243)n, el comportamiento del testigo

durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.” En el sub examine, claro ha quedado el contexto en que se suscitaron los hechos en el mes de diciembre del aæo 2005, donde la menor Y.A.C., -que para entonces contaba con 10 aæos de edad-, viv(cid:237)a en Guarinocito, municipio de La Dorada, Caldas, en compaæ(cid:237)a de su madre Mar(cid:237)a Ofelia Castrill(cid:243)n, sus hermanos Carlos Alberto DussÆn Castrill(cid:243)n de 17 aæos, Rosisela Castrill(cid:243)n de 7 aæos, Niny Johana Hoyos Castrill(cid:243)n de 5 aæos, Nayerly Hoyos Castrill(cid:243)n de 4 aæos, y Luis Bernardo Hoyos Castrill(cid:243)n de 3 aæos; y que all(cid:237) conviv(cid:237)a tambiØn el procesado Bernardo Alirio Hoyos `lvarez, padrastro de Y.A.C., y padre biol(cid:243)gico de los tres œltimos menores relacionados. No se ha controvertido en manera alguna, que la relaci(cid:243)n del seæor Hoyos `lvarez y la menor era bastante tensa, donde incluso, segœn indica su propia madre -Ofelia Castrill(cid:243)n-, aquØl trataba a la niæa con insultos de la peor clase, la mayor(cid:237)a de ellos de connotaci(cid:243)n sexual como “puta”, “perra” y “culiona”, lo que denota el poco respeto existente entre ellos, situaci(cid:243)n que, a no dudarlo, resulta

mucho mÆs reprochable de parte del seæor Hoyos `lvarez por tratarse de la figura paterna en aquel hogar y el adulto que, para la Øpoca de los hechos, procuraba el cuidado de Y.A.C. y sus hermanos mientras su madre iba a trabajar, y no existe tampoco 11 2“. Instancia No. 2006-00191-02

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal duda alguna que el d(cid:237)a 18 de diciembre de 2005 en la noche, era el procesado el œnico mayor que estaba con la v(cid:237)ctima a la hora en que presuntamente tuvieron lugar los hechos. Sobre el punible denunciado, segœn el relato de la menor, se tiene que aquella noche cuando se dispon(cid:237)a acostarse, el seæor Bernardo Alirio Hoyos le tap(cid:243) la boca con un trapo, la sujet(cid:243) de ambas manos, y procedi(cid:243) a tocarla con el dedo en la vagina, luego de lo cual sac(cid:243) su pene y la roz(cid:243) con Øl en la misma Ærea, advirtiØndole que no le contara a su madre porque si lo hac(cid:237)a la mataba; tal acci(cid:243)n se vio interrumpida porque en ese momento tocaron a la puerta, el seæor Bernardo fue abrir, y entr(cid:243) Carlos Alberto de 17 aæos, hermano de la niæa que no se percat(cid:243) de lo que all(cid:237) hab(cid:237)a sucedido.

Ha de resaltarse la coherencia de lo narrado en varias ocasiones por Y.A.C. ante diferentes personas, como: i) la novia de su hermano Carlos, -quien incluso le dio un acetaminofØn ante la manifestaci(cid:243)n de la chiquilla de sentir algœn dolor en su vagina-, lo que ocurri(cid:243) el martes 20 de diciembre, dos d(cid:237)as despuØs de los hechos; ii) a su hermano Carlos al d(cid:237)a siguiente -quien as(cid:237) lo indic(cid:243) en entrevista ante la polic(cid:237)a-; iii) a su madre Ofelia Castrill(cid:243)n, -a la que se le requiri(cid:243) por parte de la polic(cid:237)a para que interpusiera la denuncia-; iv) al mØdico legista Luis Fernando Chica Mora el 21 de diciembre; v) a la psic(cid:243)loga de la fundación “Niños del Sol” Sandra Patricia Gallego Ayala; vi) al investigador de la polic(cid:237)a Mario AlexÆnder GonzÆlez Chica el 27 del mismo mes; vii) a la trabajadora social del ICBF Amanda Castaæo 12 2“. Instancia No. 2006-00191-02

Procesado: Bernardo Alirio Hoyos `lvarez Delito: Acto sexual violento agravado

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Correa el 7 de julio de 2006; y, viii) el 13 de diciembre de 2006 a la psic(cid:243)loga del ICBF Alejandra Villarreal SÆnchez. Tal coherencia no ha sido discutida en momento alguno

durante el debate, pues la argumentaci(cid:243)n se ha centrado en el poder suasorio de los testimonios rendidos por las profesionales en psicolog(cid:237)a y trabajo social, amØn de las manifestaciones de retractaci(cid:243)n referidas por la menor, primero a su vecina la seæora Gabriela Saavedra Madrid; luego ante su madre, Ofelia Castrill(cid:243)n y, finalmente, en valoraci(cid:243)n realizada por el psic(cid:243)logo de la defensa, GermÆn Duarte Rodr(cid:237)guez, quienes refieren que Y.A.C. les ha manifestado que minti(cid:243) en su versi(cid:243)n sobre las maniobras sexuales de que habr(cid:237)a sido v(cid:237)ctima, y que tal embuste obedeci(cid:243) al odio que sent(cid:237)a por su padrastro en raz(cid:243)n de los malos tratos y a su intenci(cid:243)n de separarlo de su madre. Establecido el contexto de la controversia, desde ya anuncia esta Sala que no obstante la retractaci(cid:243)n que se avizora en los seæalamientos que hiciera Y.A.C., respecto de los tocamientos libidinosos que le hiciera su padrastro Bernardo Alirio Hoyos, con una interpretaci(cid:243)n sistemÆtica de la prueba adosada puede inferirse, mÆs allÆ de toda duda razonable, la responsabilidad que recae sobre el procesado en los hechos vulnerantes del bien jur(cid:237)dico de la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales que le fueron endilgados en contra de su hijastra, y que, tal como se determinara en la instancia, la conducta investigada se adecœa al tipo penal de acto sexual violento agravado,

toda vez que no result(cid:243) probado el acceso carnal. 13 2“. Instancia No. 2006-00191-02

Procesado: Bernardo Alirio Hoyos `lvarez Delito: Acto sexual violento agravado

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al efecto, sobre el abordaje del tema de la retractaci(cid:243)n conforme a la confrontaci(cid:243)n de las distintas versiones, y como fuera resaltado por el Acusador, ha expuesto por la H. Corte Suprema de Justicia que, “La retractaci(cid:243)n, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apod(cid:237)ctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. "En esta materia, como en todo lo que ataæe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo anal(cid:237)tico de comparaci(cid:243)n y nunca de eliminaci(cid:243)n, a fin de establecer en cuÆles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrÆ consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interØs propio o ajeno que lo lleva a negar lo que s(cid:237) percibi(cid:243). De suerte que la retractaci(cid:243)n solo podrÆ admitirse cuando obedece a un acto espontÆneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a œltima hora por el sujeto sea veros(cid:237)mil y acorde con las demÆs

comprobaciones del proceso" (Cfr. Casaci(cid:243)n de abril 21/55 y noviembre 9/93, entre otras).2 Se indica entonces, que sometida la prueba al tamiz de la sana cr(cid:237)tica, no puede aceptarse que el cambio de versi(cid:243)n de la v(cid:237)ctima haya obedecido a un repentino reato y conciencia que la hubiera impulsado, -despuØs de mÆs de un aæo de sostener coherentemente su acusaci(cid:243)n en repetidas ocasiones como fue reseæado supra-, a decir la verdad, pues existe multiplicidad de factores en la actuaci(cid:243)n que apuntan en un sentido diverso, cual ser(cid:237)a que en ello medi(cid:243) una influencia externa que la llev(cid:243) a negar unos hechos que efectivamente sucedieron. Ha de resaltarse, tal como quedara esbozado en precedencia, la reiteraci(cid:243)n de los testigos al seæalar que para la fecha de los acontecimientos que se investigan, el seæor Bernardo Alirio era la persona encargada del cuidado de los menores, mientras la madre 2 C.S.J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Rad. 28835. M.P. Mar(cid:237)a del Rosario GonzÆlez de Lemos. 15-09-10 14 2“. Instancia No. 2006-00191-02

Procesado: Bernardo Alirio Hoyos `lvarez Delito: Acto sexual violento agravado

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ofelia Castrill(cid:243)n trabajaba toda la noche en el restaurante “Los

Corchos”, y en el d(cid:237)a y la hora en que se sitœan los hechos, el procesado se encontraba en su casa con la niæa Y.A.C., -con quien constantemente se igualaba a proferirse insultos de grueso calibre-, y sus otros cuatro hermanos, todos de menor edad que la mencionada menor, y que se encontraban en sus respectivas habitaciones, dormidos o preparados para hacerlo; situaci(cid:243)n que determina la existencia de un indicio de presencia, y de oportunidad f(cid:237)sica para delinquir.3 RecuØrdese que la v(cid:237)ctima era una niæa de 10 aæos de edad, y que los hechos que le fueron investigados no versan sobre un acto abusivo, –lo que requerir(cid:237)a el tener una relativamente buena relaci(cid:243)n con la v(cid:237)ctimasino violento, en que, segœn las mœltiples referencias de la menor, el agresor, en busca de vencer su resistencia, le tap(cid:243) la boca con un trapo, -acci(cid:243)n necesaria para no alertar a los otros niæos menores en las otras habitaciones-, y la sujet(cid:243) violentamente de ambas manos, procediendo a frotarle el dedo y luego el pene en la vagina, mientras ella manoteaba. Si bien el dictamen mØdico legal no arroj(cid:243) evidencia de maniobras a nivel vaginal o anal, ello no desvirtœa per se la versi(cid:243)n de Y.A.C., como quiera que fue practicada 3 d(cid:237)as despuØs de los

hechos, y la violencia del acto no radica en la fuerza o brusquedad 3 “1(cid:176) La presencia u oportunidad f(cid:237)sica. "DespuØs de probar la existencia misma de la infracci(cid:243)n (cuerpo del delito), resulta primordial establecer que el acusado se encontraba al tiempo y en el lugar del delito; porque es siempre necesario suponer su presencia, para creer en su culpabilidad; y si se omite probarla, podrÆ ser negada. Lo mÆs frecuente consiste en que se infiera de las circunstancias, no precisamente que el acusado se encontraba presente en el tiempo exacto y en el lugar preciso de la acci(cid:243)n, sino solamente que estuvo en un momento y en un lugar lo suficientemente pr(cid:243)ximos como para haberse podido tr