TSDJ Manizales - SP2006-01427-01EJ

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 707 y aprobado por Acta 155.

Manizales, Mayo tres de dos mil diez.

I. Asunto.

Desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor de GermÆn Antonio Atehortœa Garc(cid:237)a, contra la sentencia condenatoria proferida en el Juzgado SØptimo Penal del Circuito local por el delito de ejercicio il(cid:237)cito de actividad monopol(cid:237)stica de arbitrio rent(cid:237)stico, sancionÆndolo con 48 meses de prisi(cid:243)n y la prisi(cid:243)n domiciliaria.

II. Sinopsis fÆctica El 21 de septiembre de 2005, la Empresa Territorial para la Salud “ETESA”, en una de sus visitas rutinarias en establecimientos comerciales de la ciudad, detectó en el “Bar Osorio” ubicado en la

calle 26 No. 36 A 04 de la ciudad, dos mÆquinas conocidas como “Tragamonedas” o METs, sin que la persona que atendi(cid:243) la diligencia, el seæor Atehortœa Garc(cid:237)a, hubiese presentado el contrato de concesi(cid:243)n vigente que garantizara el correlativo pago de impuestos por el ejercicio de dicha actividad, lo que condujo al sellamiento de tales aparatos, iniciaci(cid:243)n del procedimiento administrativo pertinente y la compulsaci(cid:243)n de copias para la investigaci(cid:243)n penal respectiva.

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Radicado: 2006-01427-01

Procesado: GermÆn Antonio Atehortœa Garc(cid:237)a Delito: Ejercicio il(cid:237)cito actividad monopol(cid:237)stica Asunto: Revoca y absuelve

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

III. La sentencia confutada DespuØs de cumplirse con todas las fases ordinarias del juicio, el a quo determin(cid:243) que para este caso se cumplieron cabalmente las previsiones del art(cid:237)culo 381 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal para condenar al acusado, pues se demostr(cid:243) mÆs allÆ de toda duda razonable que era Øl quien explotaba y se lucraba econ(cid:243)micamente de las máquinas “tragamonedas”, evadiendo el pago de impuestos por tal actividad, al evidenciarse que no ten(cid:237)a suscrito el contrato confeccionado por ETESA para esos fines. Para ello otorg(cid:243) total credibilidad a los testigos que concurrieron al juicio y a la prueba documental adosada, que acreditaron que GermÆn Antonio hab(cid:237)a suscrito un contrato de arrendamiento con el propietario del bar, mÆxime cuando no concurri(cid:243) ni al proceso administrativo ni al penal para que hubiese explicado la procedencia de tales aparatos. Por lo mismo, explic(cid:243) el fallador primario: “…es un hecho cierto que para el 21 de septiembre de 2005 fecha de la visita…existían dos máquinas tragamonedas, y que las mismas estaban a cargo del encartado, como obra en las actas que se

levantaron, en donde se identifica inclusive y sin serlo como el propietario del establecimiento, as(cid:237) se hizo el sellamiento de los aparatos, figurando el seæor Atehortœa Garc(cid:237)a –en el formato previamente establecido por ETESA– evidencia 4 como propiedad del mismo…”.

IV. La impugnaci(cid:243)n El seæor defensor insisti(cid:243) con ah(cid:237)nco, como lo hizo durante todo el debate oral, que en este evento se permiti(cid:243) la aducci(cid:243)n de una prueba documental desequilibrando la igualdad de armas y

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contrariando el derecho de defensa y la estructura propia del sistema penal acusatorio, al desestimarse sin mayores argumentos la oposici(cid:243)n frente a la comparecencia de testigos que estuvieron presentes en la sala de audiencias desde el inicio del juicio y la introducci(cid:243)n de una serie de documentos a travØs de un testigo que no fue su autor genuino ni quien intervino en su elaboraci(cid:243)n y as(cid:237) se conden(cid:243) a su prohijado a contrapelo de la forma procedimental para tal fin. En ese sendero explic(cid:243) que el investigador de polic(cid:237)a judicial hab(cid:237)a presenciado lo sucedido desde la instalaci(cid:243)n de la audiencia

final hasta que fue llamado a declarar, lo que resta crØdito a sus dichos y ademÆs, con las testigos Ana Melva Naranjo de Giraldo – Representante de ETESA– y Mar(cid:237)a Marleny Osorio Zuluaga, hermana del propietario del establecimiento visitado, se introdujeron una serie de documentos como Resoluciones, sanci(cid:243)n administrativa, contrato de arrendamiento, cuando ninguna de ellas fue su creadora, lo que deslegitimaba su escrutinio probatorio. TambiØn critic(cid:243) el mØtodo valorativo utilizado por el Juez, que lo llev(cid:243) a errar al apreciar parcialmente las pruebas y no de forma integral, como deb(cid:237)a hacerse. As(cid:237) mismo seæala que se desprendi(cid:243) todo el andamiaje de responsabilidad a partir de los resultados de la actuaci(cid:243)n administrativa que culmin(cid:243) con la imposici(cid:243)n de una multa al mismo acusado, cayØndose as(cid:237) en los terrenos de la proscrita responsabilidad objetiva al ser claro el desconocimiento de operar este tipo de artefactos con apego a determinadas normas, vale decir, no hubo voluntad de infringir la ley, como se admiti(cid:243) en la propia sentencia de manera tangencial. Solicita as(cid:237) la revocatoria de la sentencia y la absoluci(cid:243)n como consecuencia. 3 Repœblica de Colombia

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Asunto: Revoca y absuelve

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El representante de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, como sujeto procesal no recurrente, adujo que la sentencia tuvo basamento esencial en lo declarado por la seæora Marleny Osorio Zuluaga, quien aclar(cid:243) la relaci(cid:243)n sostenida entre GermÆn Antonio y su fallecido hermano Diego Osorio, no de dependencia o subordinaci(cid:243)n, sino por el v(cid:237)nculo derivado de un contrato de arrendamiento y en esa actividad comenz(cid:243) a usufructuar las mÆquinas sin el consentimiento del dueæo del local. Dijo que la actuaci(cid:243)n administrativa fue el inicio de la acci(cid:243)n penal, no el fundamento de la condena, lo que no puede confundirse.

V. Consideraciones del Tribunal.

De entrada ha de decir la Colegiatura que la raz(cid:243)n esta vez estÆ de lado del censor y, por lo mismo, la decisi(cid:243)n objeto de alzada serÆ revocada en su integridad sustituyØndola por una absoluci(cid:243)n del cargo de ejercicio il(cid:237)cito de actividad monopol(cid:237)stica de arbitrio rent(cid:237)stico imputado a GermÆn Antonio Atehortœa Garc(cid:237)a, porque para este evento preciso no pudo quebrarse la presunci(cid:243)n de inocencia que lo amparaba, dada la fuerza suasoria de los documentos allegados de manera legal y oportuna al juicio oral, ratificada con los testimonios all(cid:237) recepcionados que para nada cohonestaron probatoriamente la tesis

acusatoria defendida por parte del fiscal delegado. Pero antes de abordar el tema en toda su extensi(cid:243)n, necesario es dejar una plataforma jurisprudencial sobre este delito que atenta contra el orden econ(cid:243)mico y social, para tener mejor claridad sobre la discusi(cid:243)n futura. Y entonces la Corte Suprema de Justicia, Sala de 4 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Casaci(cid:243)n Penal, en el radicado 26.806 de fecha abril 1” de 2009, con ponencia del Dr. Julio Enrique Socha Salamanca: “...Se desprende as(cid:237) que s(cid:243)lo es dable establecer monopolios como arbitrio rent(cid:237)stico si tienen una finalidad del interØs pœblico o social a travØs de una ley que determine lo concerniente a la organizaci(cid:243)n, administraci(cid:243)n, control y explotaci(cid:243)n de la actividad. TratÆndose del espec(cid:237)fico monopolio de juegos de suerte y azar, -tema de interØs para este asunto-, se mira la restricci(cid:243)n a la competencia a travØs de la autorizaci(cid:243)n o concesi(cid:243)n a personas naturales o jur(cid:237)dicas para proveer el juego, de ah(cid:237) que esa acotaci(cid:243)n o delimitaci(cid:243)n en unos pocos demande la mayor tributaci(cid:243)n de sus ganancias

obteniendo as(cid:237) el Estado ingresos, en otras palabras, se debe pagar por el derecho de explotaci(cid:243)n de esa actividad. En el sendero de arbitrar o manejar las rentas del juego se asignan competencias a nivel municipal, departamental o nacional dependiendo las formas del mismo: loter(cid:237)as, apuestas permanentes como el chance, rifas, mÆquinas tragamonedas, etc., siempre con la finalidad espec(cid:237)fica de financiar los servicios de salud. Bajo esta (cid:243)ptica, la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiz(cid:243) el Sistema Nacional de Salud, en el art(cid:237)culo 42 declar(cid:243) como arbitrio rent(cid:237)stico de la Naci(cid:243)n la explotaci(cid:243)n monop(cid:243)lica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loter(cid:237)as y apuestas permanentes existentes. TambiØn autoriz(cid:243) la constituci(cid:243)n de una sociedad de capital pœblico (ECOSALUD S.A.), para la explotaci(cid:243)n y administraci(cid:243)n de ese monopolio rent(cid:237)stico. Tal disposici(cid:243)n fue luego subrogada por el art(cid:237)culo 285 de la Ley 100 de 1993, con la cual se cre(cid:243) el Sistema de Seguridad Social Integral: “Declarase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas”.

“PARAGRAFO: El Gobierno Nacional reglamentará la organización y funcionamiento de estas rifas, así como su régimen tarifario”. (…) La Ley de RØgimen Propio del Monopolio Rent(cid:237)stico de los Juegos de Suerte y Azar de que trata el art(cid:237)culo 336 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica se materializ(cid:243) a travØs de la Ley 643 de 2001 en la cual se establecieron los criterios de organizaci(cid:243)n, administraci(cid:243)n, control y explotaci(cid:243)n de esa clase de juegos. All(cid:237) se defini(cid:243) el monopolio como: “la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interØs pœblico y social y 5 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con fines de arbitrio rent(cid:237)stico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación.” (artículo 1”). (…) A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-119 de 15 de noviembre de 2001 al

conocer de la constitucionalidad de esta ley estim(cid:243) que conforme con el texto superior es competencia del Congreso regular quØ actividades constituyen monopolios rent(cid:237)sticos, estableciendo ademÆs el rØgimen jur(cid:237)dico que regula la organizaci(cid:243)n, control y explotación de esas actividades “sin perjuicio de que la propia ley, en desarrollo del principio auton(cid:243)mico, pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulaci(cid:243)n de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. “La Corte considera que, por tratarse de un régimen propio, la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulaci(cid:243)n en materia de monopolios rent(cid:237)sticos, pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotaci(cid:243)n de monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones, condicionamientos o exigencias que estime necesarias, todo ello sin perjuicio de la facultad de estas œltimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotaci(cid:243)n de sus monopolios, y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos”. En ese orden, admiti(cid:243) que la reserva legal relacionada con el establecimiento de monopolios rent(cid:237)sticos no impide que algunos aspectos de la regulaci(cid:243)n de esas actividades puedan ser reglamentadas por la autoridad administrativa, por cuanto la ley debe obligatoriamente “fijar” el régimen propio al que están sometidos “la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos”, sin que ello implique

el agotamiento de toda la regulaci(cid:243)n, pudiendo diferir en el Gobierno, en virtud de la potestad reglamentaria, algunos aspectos. La Ley 643 de 2001 ha sido objeto de reglamentaci(cid:243)n a travØs, entre otros, de los Decretos 493, 1359 y 1968 de 2001, 2483 de 2002, 1350 y 2482 de 2003 y 0309 de 2004, normas generales para todo el pa(cid:237)s, sin que tal desarrollo reglamentario pueda modificar la competencia, fijar nuevas modalidades o modificar las previstas en aquella ley de rØgimen propio. (…) El desarrollo jurisprudencial del delito en cuesti(cid:243)n no ha sido prol(cid:237)fico. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de casaci(cid:243)n de 8 de octubre de 2002 (Radicaci(cid:243)n 15793) en un caso relacionado con el monopolio de licores precis(cid:243) el alcance del art(cid:237)culo 241-A del C(cid:243)digo Penal de 1980 por contemplar un tipo penal en blanco respecto a las disposiciones normativas que regulaban esa actividad y lo cotej(cid:243) con la descripci(cid:243)n t(cid:237)pica del art(cid:237)culo 312 de la Ley 599 de 2000 al sancionar a quien sin la respectiva autorizaci(cid:243)n, permiso o contrato ejerce alguna de esas actividades econ(cid:243)micas que el Estado se reserva como fuente de recursos fiscales, la cual mantiene la remisi(cid:243)n a normas extrapenales que las reglamentan. En efecto, ahora se sanciona al que, “de cualquier manera o valiØndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida

como monopolio de arbitrio rent(cid:237)stico, sin la respectiva autorizaci(cid:243)n, permiso o contrato 6 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales”. En la citada sentencia esta Corporaci(cid:243)n determin(cid:243) que: “[T]anto en la disposición derogada como en la actualmente en vigencia, esas normas complementarias de los tipos penales en blanco mediante los cuales ha sido reprimido el ejercicio il(cid:237)cito de una actividad monopol(cid:237)stica de arbitrio rent(cid:237)stico, no eran ni son diversas de aquellas de naturaleza legal, que en forma previa deben expedirse al tenor del art(cid:237)culo 336 superior para regular los monopolios estatales, conforme precis(cid:243) ademÆs la Corte Constitucional en la sentencia C-313 de julio 7 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria D(cid:237)az, al revisar la conformidad del art(cid:237)culo 241A del derogado estatuto punitivo con la Carta Pol(cid:237)tica. “Ahora bien, como la conducta punible descrita en el artículo 241A del Código Penal de 1980, al igual que acontece en el art(cid:237)culo 312 de la Ley 599 de 2000, puede realizarse de ‘cualquier manera o valiéndose de cualquier medio’, resulta forzoso colegir que el

tipo penal contemplado en ellas, por raz(cid:243)n de su contenido, no es cerrado sino abierto.(…) TambiØn la Corte Suprema en sentencia de 24 de marzo de 2007 (Radicaci(cid:243)n 24340) destac(cid:243) el carÆcter de ejecuci(cid:243)n permanente del delito en estudio, en cuanto: “[C]omienza a ejecutarse cuando el sujeto inicia el ejercicio de una actividad establecida como monopolio de arbitrio rent(cid:237)stico, sin la respectiva autorizaci(cid:243)n, permiso o contrato, o utiliza elementos o modalidades de juego no oficiales, y se prolonga durante todo el tiempo en que se mantenga esa actividad al margen de la ley. Como consecuencia de ello, para todos los efectos legales esa ejecuci(cid:243)n culmina con el œltimo acto, es decir, en el momento en que cesa el ejercicio de la actividad o se obtiene la autorizaci(cid:243)n legal para su explotación”. Aqu(cid:237) se ha planteado por la defensa y contra argumentado por la Fiscal(cid:237)a, que aquØl 21 de septiembre de 2005 cuando se produjo la visita por parte de “ETESA” al Bar “Osorio”, el acusado no fungía como administrador o arrendatario de dicho establecimiento y que por lo mismo no ten(cid:237)a la obligaci(cid:243)n de suscribir el contrato de concesi(cid:243)n con dicha firma controladora y tampoco de cancelar los impuestos derivados de tal actividad usufructuaria por ser una actividad propia del dueæo del local. Como sobre dicho eje motivacional gira la discusi(cid:243)n, fue necesario reexaminar lo sucedido en el juicio oral,

escenario donde se produjo la aducci(cid:243)n probatoria, y se encontr(cid:243) que: 7 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ▪▪ De conformidad con el art(cid:237)culo 44 de la Ley 643 de 2001, se faculta a las entidades administradoras del monopolio a cerrar los establecimientos en que operan juegos de suerte y azar sin el respectivo permiso, por lo que ETESA dispuso a travØs del auto 004 de abril 11 de 2003: “…la interrupci(cid:243)n de la operaci(cid:243)n de los juegos…que sean explotados y operados en establecimientos ubicados en el territorio nacional e imponer como medida cautelar el cierre de los mismos…” (fl 34). ▪▪ Con base en esa directriz administrativa, se produjo una visita al mencionado establecimiento el 21 de septiembre de 2005 (fl 37), constatÆndose que el seæor GermÆn Antonio Atehortœa Garc(cid:237)a recibi(cid:243) a los funcionarios pœblicos en calidad de administrador como se dej(cid:243) verificado en el acta, ademÆs, que su propietario era el seæor Diego Osorio Zuluaga. En tal documento, una vez selladas las dos máquinas “METs” distinguidas con la serie CR 2944 y CT 2099, se anot(cid:243) que el operador era el mismo GermÆn Antonio.

▪▪ En ejercicio de la potestad administrativa, la Empresa Territorial para la Salud (ETESA), mediante Resoluci(cid:243)n 1423 de julio 21 de 2006, decide finiquitar la actuaci(cid:243)n adelantada contra el acÆ acusado, declarÆndolo responsable de haber operado juegos de suerte y azar sin la debida autorizaci(cid:243)n de autoridad competente, sancionÆndolo con suspensi(cid:243)n definitiva de dicha actividad, multa por $688.989.oo pesos por haber evadido el pago de los derechos de dicha explotaci(cid:243)n y compulsaci(cid:243)n de las copias de rigor ante la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n para la investigaci(cid:243)n penal (fl 19 y ss). 8 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ▪▪ Registro Mercantil expedido por la CÆmara de Comercio de Manizales, donde consta que la seæora Marleny Osorio Zuluaga es propietaria del “Bar Osorio” desde el 8 de marzo de 2006 (fl 27). ▪▪ Registro civil de defunci(cid:243)n del seæor Diego Osorio Zuluaga, acaecimiento del 20 de julio de 2005 (fl 28). Con este acervo probatorio, fÆcil es inferir a fuerza de las fechas enunciadas, que lo asegurado por la testigo Marleny Osorio Zuluaga

en el juicio, con cuyo relato y a criterio del a quo se comprometi(cid:243) seriamente la responsabilidad de Atehortœa Garc(cid:237)a, tiene serias contradicciones que imponen colegir la no operabilidad de los juegos de suerte y azar referidos por ETESA en cabeza del acusado, cimiento de la investigaci(cid:243)n penal. En efecto, lo primero que ha de recalcarse es que la existencia del presunto contrato de arrendamiento de local comercial, es un documento que adolece de los elementos m(cid:237)nimos exigidos por la ley para que ese acuerdo de voluntades haya adquirido visos jur(cid:237)dicos: Una fotocopia informal de fecha septiembre 2 de 2004, suscrito, al parecer, entre Aura Robira Achicanoy que fung(cid:237)a como arrendadora y GermÆn Atehortœa, arrendatario, la primera a voces de la declarante, esposa del dueæo del local, lo que la deslegitimaba por completo para la suscripci(cid:243)n de este tipo de convenios por no tener los atributos de uso, goce y disposici(cid:243)n del inmueble y, menos aœn, para gravarlo con un contrato de esta categor(cid:237)a sin ningœn poder especial o general que la acreditase como la persona encargada de efectuar actos transaccionales que requieren con absoluta exclusividad la voluntad de las partes; ademÆs, el documento tampoco aparece 9 Repœblica de Colombia

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Asunto: Revoca y absuelve

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal firmado por el arrendatario, lo que permite colegir que el acusado no prest(cid:243) su asentimiento en el supuesto pacto bilateral; de hecho, la Sala debe concluir que tales irregularidades desnaturalizan no s(cid:243)lo el v(cid:237)nculo comercial entre las partes, sino la existencia del contrato. Comienza a adquirir fuerza demostrativa el argumento del censor cuando explic(cid:243) con sobrada raz(cid:243)n que el fallo penal se apoy(cid:243) en la sanci(cid:243)n administrativa impuesta, lo que no puede ser avalado por el Tribunal. Para ello basta con leer detenidamente apartes de la resolución que finiquitó esa instancia para advertir esta situación: “…el 21 de septiembre de 2005, el Delegado para el Departamento de Caldas…realizó visita al establecimiento denominado BAR OSORIO,…en la mencionada diligencia se encontraron operando sin que se hubiera acreditado contrato de concesión vigente…dos METs., por el señor Germán Antonio Atehortúa García,…segœn lo afirm(cid:243) el mismo seæor Atehortœa, quien atendi(cid:243) la diligencia en calidad de administrador y propietario del establecimiento, todo lo cual quedó consignado en el acta de visita número 7392…” (fl 19), concepto que confunde en una misma persona dos calidades: administrador y dueæo, cuando esta œltima no se acredit(cid:243) en el dossier, pero a pesar de ello, se sancion(cid:243) a: “…quien atendi(cid:243) la visita

practicada por el funcionario de ETESA, en calidad de propietario del establecimiento…” (fl 22), cayØndose en vac(cid:237)o probatorio en punto del tiempo de permanencia de los aparatos electr(cid:243)nicos en el negocio, generÆndose incertidumbres que el acto administrativo supli(cid:243) con la aplicación irrestricta del artículo 34 de la Ley 643 de 2001: “…respecto al tiempo que el (la) señor (a) Germán Antonio…actuó como operador (a) ilegal de juegos…toda vez que en el acta de visita no se registr(cid:243) 10 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal per(cid:237)odo alguno y en el expediente no obra prueba que lo determine…se impondrá sanción por el término de un mes…”, inferencia inadmisible para los efectos penales porque se lleva de calle elementales principios-derechos procesales como el de legalidad, debido proceso y defensa, al no allegarse una explicaci(cid:243)n convincente sobre la persona que realmente permiti(cid:243) el funcionamiento de las mÆquinas en el Bar Osorio. Lo anterior se demuestra, porque para la fecha de la vista (septiembre 21 de 2005), su propietario ya hab(cid:237)a fallecido (julio 20 de 2005), lo que viene a significar que el negocio estando acØfalo, estaba

bajo la vigilancia y control de la seæora Marleny Osorio Zuluaga, hermana del fallecido dueæo, como ella misma lo asegur(cid:243) en la declaraci(cid:243)n rendida durante el juicio; de otro, porque no pudo acreditarse en el expediente prueba id(cid:243)nea alguna que vinculara comercialmente al acusado con alguna otra persona y as(cid:237) cobra vigor lo dicho por el censor, en cuanto a que GermÆn Antonio estaba all(cid:237) desplegando una labor de simple empleado, como lo ven(cid:237)a haciendo desde tiempo atrÆs y, por ende, sin responsabilidad respecto a las mÆquinas halladas el d(cid:237)a de la visita. O, el persecutor penal se qued(cid:243) a medio camino en la tarea de fortalecer su teor(cid:237)a del caso al decir, de la mano con la actuaci(cid:243)n de ETESA, que el acusado es responsable simplemente porque atendi(cid:243) a estos funcionarios, aœn con la duda que generaba el acta que recogi(cid:243) la mentada inspecci(cid:243)n respecto a la calidad que ostentaba el mismo. As(cid:237) se ratific(cid:243) en el informe del investigador de campo que coadyuvó a la Fiscalía en este caso: “…se recepcion(cid:243) entrevista 11 Repœblica de Colombia

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Procesado: GermÆn Antonio Atehortœa Garc(cid:237)a Delito: Ejercicio il(cid:237)cito actividad monopol(cid:237)stica Asunto: Revoca y absuelve

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal escrita a la Doctora Ana Melva Naranjo de Giraldo, funcionaria de

ETESA para la Øpoca de los hechos, la cual manifest(cid:243) que cuando se hace un sellamiento de un juego ilegal como el que se encontr(cid:243), se pregunta quien es el responsable de la tenencia de los instrumentos y si no aparece un dueæo directo, se da por entendido que el responsable es la persona que estÆ en ese momento respondiendo por el establecimiento y as(cid:237) se aprecia en el acta de sellamiento firmada por el señor Germán Atehortúa…” (fl 31), entendido no s(cid:243)lo peligrosista, sino atentatorio contra m(cid:237)nimos principios del debido proceso y defensa, porque entonces piØnsese que quien atiende a los funcionarios es un tercero que cuida de manera desprevenida y ocasional el negocio; as(cid:237), segœn aquella premisa, por estar en el lugar equivocado resulta sancionado pecuniariamente, lo cual ademÆs de irregular, de bulto genera efectos jur(cid:237)dicos irremediables. En esa tarea, recuØrdese con la Corte Constitucional, que: “...La Carta excluye la responsabilidad penal objetiva, y exige que la persona haya actuado con culpabilidad. Esto significa que la Carta ha constitucionalizado un derecho penal culpabilista, en donde la exigencia de culpabilidad limita el poder punitivo del Estado, pues s(cid:243)lo puede sancionarse penalmente a quien haya actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse una pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar el correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las necesidades de prevenci(cid:243)n le impon(cid:237)an el deber de comportarse

de conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba...” 1 De suerte que para este Juez colegiado ese juicio de reproche derivado y sustentado en la sanci(cid:243)n administrativa, no encuentra sustento probatorio en este proceso, creÆndose un cœmulo de dudas que obligan aplicar el in dubio pro reo como correlato de la presunci(cid:243)n 1 Sentencia C-370 de 2005 con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett 12 Repœblica de Colombia

Radicado: 2006-01427-01

Procesado: GermÆn Antonio Atehortœa Garc(cid:237)a Delito: Ejercicio il(cid:237)cito actividad monopol(cid:237)stica Asunto: Revoca y absuelve

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de inocencia no destronada por el persecutor penal con la decisi(cid:243)n jur(cid:237)dica que le subyace, debidamente anunciada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, Revoca la sentencia condenatoria que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado. En consecuencia, Absuelve al seæor GermÆn Antonio Atehortœa Garc(cid:237)a de los cargos lanzados de ejercicio il(cid:237)cito de actividad monopol(cid:237)stica de arbitrio rent(cid:237)stico. C(cid:243)piese, notif(cid:237)quese y devuØlvase. Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz AndrØs Mauricio Montoya Betancurt Secretario.- 13